La dimensione informativa telematica, per poter essere utilmente sfruttata, a scopi commerciali o anche semplicemente comunicativi, presuppone l’acquisizione di una “identità telematica”, cioè di una sigla o denominazione con la quale ci si rende identificabili e visibili in Rete. Tale esigenza corrisponde altresì all’esigenza tecnica – imprescindibile per il corretto funzionamento di Internet – di rendere individuabile ciascuna risorsa informativa disponibile in Rete, e quindi nell’evitare che ad un medesimo indirizzo IP corrispondano più sistemi informatici o luoghi telematici, il che renderebbe impossibile l’indirizzamento delle comunicazioni.
Il criterio basilare di indirizzamento su Internet consiste nell’attribuzione a ciascuna risorsa informativa di un codice composto da 4 numeri, separati da un punto (ad es. 213.189.44.16), dei quali: il primo numero indica il secondo numero indica il terzo numero indica ed il quarto numero indica . Poiché tuttavia le denominazioni numeriche non sono agevolmente memorizzabili, si è ritenuto di prevedere la possibilità di creare indirizzi nominativi, chiamati “Domain names” (DN), che si ricordano facilmente, e che sono utilizzabili in quanto un apposito archivio elettronico, connesso e consultabile su Internet (DNS: “Domain name server”, duplicato su più “servers” in Rete per velocizzare le comunicazioni), verifica instantaneamente l’abbinamento tra “Domain Name” e indirizzo numerico e smista la comunicazione dell’utente all’indirizzo numerico corrispondente al nome digitato .
Con l’introduzione dei “domain names”, gli indirizzi di Internet hanno assunto una evidente funzione ulteriore rispetto alla mera identificazione tecnica del sito, ponendosi come veri e propri nomi distintivi dello stesso, tanto più importanti in quanto validi per l’intera Rete. Ma proprio la globalità della dimensione telematica, annullando le barriere geografiche esistenti nella realtà fisica tradizionale (che permette invece la coesistenza di marchi e denominazioni analoghe o identiche in luoghi e per attività diverse), ha fatto emergere, a fronte della limitatezza dei sistemi identificativi della Rete – in cui non è possibile avere più di un dominio con un determinato nome all’interno di ciascun dominio di primo livello (.com, .it, .net, .uk, ecc.), altrimenti fallirebbe la sua funzione di identificazione telematica –, i problemi derivanti dall’aver trascurato i profili giuridici.
L’assegnazione del nome di dominio avviene seguendo il criterio generale cronologico della attribuzione al primo richiedente (“first come, first served”), e secondo la concezione della Naming Authority, trattandosi di un sistema di identificazione tecnica, non sarebbe necessario considerare alcun aspetto giuridico . Si tratta però di una concezione erronea, perché, trattandosi di un sistema che, ancorché tecnico, non si limita ad attribuire un codice numerico, di per sé asettico, ma attribuisce con il “nome” di dominio una vera e propria identità telematica (valida su tutta la Rete, e visibile in tutto il mondo), non è possibile non tener conto del diritto di ciascun soggetto di utilizzare un determinato nome: anche perché la dimensione tecnica non vive al di fuori degli ordinamenti, ma sia i soggetti che la gestiscono che i soggetti che ne fruiscono sono, per definizione, immersi nell’ordinamento giuridico – nazionale e/o internazionale – nel quale le posizioni tecniche attribuite trovano espressione ed utilizzazione, e sono tenuti ad osservarne i principi inderogabili .
Peraltro la situazione è stata aggravata dalla irragionevolezza di altri criteri fissati per l’assegnazione dei “Domain names”.
La regola più irragionevole, a maggior ragione se vista alla luce dei limiti ontologici del sistema identificativo dei domini, è rappresentata dal riconoscimento ai soggetti muniti di partita IVA della possibilità di registrare un numero illimitato di domìni, anche in assenza di qualsiasi collegamento funzionale con l’attività o con il “nomen” del soggetto registrante .
Proprio procedendo in tal modo si è ingenuamente asservita la Rete agli scopi dei “profit seekers”, concedendo loro di sfruttare a fine di (indebito) lucro le funzionalità di Internet e le lacune della sua gestione, senza alcuna effettiva utilità per la Rete, ed anzi tradendo la natura di strumento tecnico super partes ed aperto a chiunque di cui i gestori della Rete hanno a lungo (giustamente) sostenuto l’importanza. La domanda di registrazione di migliaia (o centinatia di migliaia) di domini da parte di un unico soggetto dimostrava infatti, con assoluta evidenza, l’intenzione non di utilizzare quei domini per costituire altrettanti siti informativi – nel rispetto della funzione della Rete – bensì di precostituirsi un sorta di titolo di proprietà per poter poi trarre dai domini così registrati, cedendoli ai terzi interessati, quel lucro che neppure i gestori della Rete avevano mai pensato di perseguire in considerazione della natura e della utilità della Rete. Così gli organi preposti alla gestione di Internet, ancorandosi al criterio del “first come, first served” si sono fatti espropriare (a danno dei soggetti realmente interessati a produrre e diffondere informazione on line) proprio della loro funzione primaria di governo dell’identità telematica e di attribuzione dei domini: soprattutto allorché si è consentita – in deciso contrasto con i principi giuridici del nostro ordinamento, e con i principi di tutela del nome e dell’identità personale affermati anche da Convenzioni internazionali – anche la registrazione di nomi propri di persona, da parte di società o di soggetti che tali nomi non avevano, e quindi non avevano titolo per fregiarsene, neppure nella dimensione telematica.
Il criterio del “first come, firts served”, quale unico criterio di attribuzione dei Domini è all’evidenza insufficiente, e si presta a vistose incongruenze, come è stato dimostrato proprio dal fenomeno del “domain grabbing” e dalle sempre più numerose controversie sui rapporti tra marchi e domini (su cui ci soffermiamo nel paragrafo seguente). In realtà tale criterio andava integrato (ed anzi preceduto) da criteri che definissero più concretamente i confini di ammissibilità e di concedibilità di un Dominio, ancorandoli alle qualità soggettive del richiedente.
Nel momento in cui l’indirizzo di Rete non è più espresso da un numero impersonale, ma da un nome, che può anche essere un nome proprio di persona, non è più possibile fermarsi al mero ordine cronologico, ma occorreva ed occorre individuare altri, ulteriori, criteri per attribuire un “domain name”: criteri che devono fare riferimento necessario alle qualità del soggetto ed all’attività svolta o che intende svolgere in Rete. Altrimenti si determina una “occupazione” degli indirizzi della Rete senza alcun beneficio per essa e per gli utenti – privati o Istituzioni che siano – ma anzi con l’imbavagliamento (sulla base delle invocate “ragioni tecniche”) della comunicazione on line e la limitazione della (libertà di) accesso all’identità di Rete: ciò a prescindere dai problemi posti dalla già complessa normativa sui marchi.
In altri termini, per evitare o almeno ridimensionare i gravi problemi scaturiti dal “domain grabbing” e dal “cybersquatting”, giunti al punto da far richiedere e far anche approntare un intervento legislativo (che fortunatamente non ha mai visto la luce a causa della fine della legislatura nel marzo 2001, perché sulla base della sua formulazione avrebbe creato più problemi di quanti intendeva risolverne), e che adesso appare ben più arduo risolvere, sarebbe bastato affermare la necessità di un collegamento tra il “nome di dominio” richiesto e le qualità soggettive del soggetto richiedente: quale il nome della persona fisica; e la ditta o il marchio o la denominazione dell’impresa; o ancòra la tipologia di attività svolta dal soggetto richiedente . In tal modo si sarebbe probabilmente impedita la registrazione di un nome proprio da parte di chi non fosse titolare del medesimo, e quindi si sarebbe impedito anche lo sfruttamento di nomi di personaggi famosi , nonché la registrazione di domini con i nomi comuni più diversi, da parte di enti impersonali, al solo scopo, a volte apertamente dichiarato ovvero intuibile, di far successivamente commercio degli stessi. All’interno di tali limiti ben avrebbe trovato applicazione il criterio del “first come, first served”, dettando l’ordine di precedenza tra i soggetti aventi lo stesso nome, o svolgenti attività analoghe, e richiedenti lo stesso nome comune.
Reciprocamente illogica, rispetto alla registrazione di domini senza limiti dei soggetti IVA , risulta la limitazione del diritto delle persone fisiche ad un solo nome di dominio, che le pone in posizione di netta quanto ingiustificata inferiorità sul piano delle possibilità di comunicazione telematica, negando loro, infatti, sinanche la possibilità di avere quantomeno un sito personale ed uno inerente all’attività professionale svolta, e comunque, nel caso di persone con più attività o interessi, di attivare più siti corrispondenti alle proprie diverse sfere di interesse.
D’altro lato, il fatto stesso che all’interno degli organismi di Internet sia stata avvertita la necessità di introdurre meccanismi di arbitrato per risolvere le crescenti controversie sull’assegnazione dei nomi di dominio dimostra la sopravvenuta consapevolezza della imperfezione e della dubbia correttezza dei criteri ad oggi seguiti.
In prospettiva futura, è prevedibile che i problemi di insufficienza e sovrapposizione dei domini si risolveranno, o almeno si ridurranno, con l’incremento dei domini di primo livello, e forse con una loro più duttile articolazione per settori, sì da consentire una visibilità per un numero maggiore di soggetti aventi lo stesso nome o la stessa denominazione d’impresa, pur se operanti in settori diversi.
Il problema fondamentale (non solo per l’ordinamento italiano) sottostante alle controversie relative ai beni di Internet (nomi di dominio, siti, modalità di accesso all’identità telematica, ecc.) ed alla loro disciplina, consiste nella definizione dei rapporti tra l’ordinamento giuridico di ciascuno Stato, che nel suo complesso – come integrato anche dalle fonti normative sovra-nazionali cui ciascuno Stato ha aderito ovvero che ha recepito – non è per principio derogabile da alcun altro organismo privato se non nei limiti in cui lo stesso ordinamento preveda ed ammetta la propria derogabilità – e l’ordinamento di Internet, che sembra collocarsi – secondo quanto sostengono gli stessi fautori della natura esclusivamente tecnica della Rete – sul piano di un ordinamento di natura privata, che in quanto tale non può dettare regole divergenti dalla disciplina giuridica generale vigente in ciascuno Stato, se non e solo nei limiti in cui le sue regole non si scontrino con principi giuridici inderogabili, che quindi non sono disponibili dai privati neppure sulla base di un accordo contrattuale, essendo illecito qualsiasi contratto contrario a norme imperative (come statuito per l’ordinamento italiano dall’art. 1418 c.c.) .
Il fatto che la Naming Authority (a prescindere dalle questioni sulla sua legittimazione a decidere dell’assegnazione dei domini , che, ove si accetti la sua configurazione quale associazione privata, atterrebbero a scelte endo-associative, sindacabili in sede extra-associativa, e dunque in sede giurisdizionale, ancora una volta nei limiti in cui comprimessero diritti inderogabili), non sia stata all’altezza del compito , è in realtà conseguenza di una impostazione di fondo del regime di Internet che, adeguato ad una organizzazione ristretta e soprattutto priva di finalità di lucro, è diventato del tutto inadeguato (e pericoloso) per una dimensione della comunicazione universale e nella quale sono ormai non solo ammesse ma di gran lunga prevalenti le finalità di lucro rispetto a quelle della mera comunicazione interpersonale. Se quindi una “colpa” degli organi di Internet si vuole affermare, essa è ravvisabile appunto nel non aver compreso per tempo che lo strumento comunicativo originario si sarebbe (e si è) radicalmente trasformato in uno strumento di comunicazione globale, ed in un autonomo mercato (di dimensioni mondiali), e che in quanto tale non può non sottostare alle regole giuridiche del mercato (e, come dimostra il fenomeno del “domain grabbing”, non tener conto anche di quelle economiche); e dunque i parametri tecnici, e le relative regole, a suo tempo definiti divengono inutilizzabili (e possono divenire addirittura fonte di responsabilità), se, incidendo su diritti personali o patrimoniali dei soggetti, vanno a confliggere con principi indergoabili dei vari ordinamenti in cui i soggetti lesi vivono ed in cui pur sempr devono trovare attuazione (e riconoscimento giuridico) le varie norme operative della comunicazione telematica .
Al di là della limitata ed ingenua visione pan-tecnicistica degli organi di Internet, se è vero che i problemi più seri si sono posti con riferimento ai rapporti tra “domain names e marchi d’impresa, sembra tuttavia che anche la giurisprudenza abbia talvolta oltrepassato i limiti della rilevanza attribuita (dalla normativa sugli stessi) e attribuibile ai marchi.
Concepito per adempiere alla funzione meramente tecnica di strumento di identificazione del computer connesso (e quindi dei suoi contenuti on line), il “domain name” ha indubbiamente assunto di fatto, com’era peraltro ampiamente prevedibile in una prospettiva di sfruttamento economico della Rete, anche la funzione di segno identificativo del soggetto titolare in Internet, finendo, anche al di là della volontà degli organi gestori di Internet, per diventare un vero e proprio bene giuridico, non solo meritevole di tutela, ma altresì da più parti richiesto di tutela.
Tuttavia, nel risolvere le molte controversie sottoposte alla sua attenzione in materia di rapporti tra “domain names” e marchi , la giurisprudenza ha finito con l’eccedere in senso opposto rispetto alla visione di massima libertà della NA, orientandosi troppo spesso per una concezione ingiustificatamente restrittiva dell’uso di denominazioni nei siti Web, e pretendendo di identificare la titolarità di un marchio automaticamente con il diritto a vedersi assegnato il relativo dominio : senza però tener conto della ben diversa funzione del nome di dominio rispetto al marchio e dei limiti ontologici della disciplina dei marchi, vincolata innanzi tutto dal principio di territorialità, nonché caratterizzata dalla coesistenza di molteplici marchi e denominazioni analoghe o addirittura identiche, perfettamente lecite per la normativa sui marchi allorché la delimitazione territoriale dell’attività svolta ovvero la differenza di settore produttivo impediscano qualsiasi confusione.
Si è osservato che, in sede di giudizio di confondibilita` tra segni distintivi, il criterio basato sulle differenze delle aree geografiche di operativita` dei singoli operatori — ove applicato ai domain names ed alla rete Internet — perde qualsiasi valenza ed utilita` , e che il fatto che i “domain names” non siano vincolati al principio di specialità, tipico dei segni distintivi, può creare gravi problemi di confusione tra segni . Si tratta di osservazioni in parte condivisibili, ma che da un lato confermano che non può ragionarsi con riferimento ai Domini WEB negli stessi termini in cui si ragiona per i marchi e per i segni distintivi utilizzati nella realtà fisica, e dall’altro enfatizzano i gravi problemi di confusione, dal momento che ogni utente di Internet sa benissimo che è nella logica di internet rinvenire molte denominazioni simili, o addirittura analoghe con “top level domain” diversi.
La globalità del Web collegata alla unicità dei nomi di dominio, ed alla ridotta – almeno per il momento – disponibilità di “top level domain” (cioè di classi tipo .com - .org - .net - . it- .eu, etc.) comunque non consente allo stato di soddisfare la richiesta di tutte le imprese e di tutti i soggetti del mondo (quantomeno del mondo che utilizza l’alfabeto occidentale) che desiderino un dominio esattamente riproducente la propria denominazione. Ma neppure può ritenersi che non possano coesistere più domìni identici, anche con “top level domain” diverso (ad esempio, .com, .net, .it, ecc.), ovvero più domìni analoghi, ma con lievi differenze lessicali o grammaticali introdotte allo scopo appunto di differenziarli tecnicamente e rendere ciascuno unico per la reperibilità sul WEB, perché si vanificherebbe la funzione principale dei domìni senza offrire soluzioni adeguate.
Ove ci si ponga nell’ottica seguita da una parte della giurisprudenza, di riconoscere un automatico diritto al dominio Web corrispondente per qualsiasi denominazione d’impresa o professionale, ci si immette in una strada senza uscita, perché diviene impossibile in tutti i casi (molto frequenti nel sistema di marchi “geografici” e per tipologie di attività) di plurime denominazioni identiche – pur afferenti in origine a diversi settori produttivi o a diverse realtà territoriali – individuare a quale soggetto debba spettare in assoluto il corrispondente nome di dominio Web , ed il preteso (ma infondato) diritto di escludere dal quel “domain name” ogni altro soggetto.
Basti pensare, ad esempio, che, con riferimento al solo mercato italiano, alle denominazioni d’impresa già oggetto di controversie giudiziarie, alla data del 26 agosto 2002 sono rinvenibili (nella banca dati del sito “www.infoimprese.it”): con la denominazione “Nautilus” oltre 150 imprese; con la denominazione “Teseo” oltre 140 imprese; con la denominazione “touring” oltre 130 imprese , e oltre 900 con denominazioni contenenti la parola “Tour”; con la denominazione “Amadeus” oltre 100 imprese; ecc. In tutti i casi in cui si debba scegliere tra più soggetti che hanno egualmente titolo a richiedere un certo nome come nome di dominio , non sarebbe possibile senza introdurre elementi soggettivi ed irrazionali decidere che un determinato soggetto debba ottenere il domain name ad esclusione di tutti gli altri: in tali ipotesi, criterio più che corretto appare quello della priorità della richiesta, che ben giustifica l’attribuzione del dominio stesso e dunque il criterio del “first come, first served” resta l’unico utilizzabile fintanto che non sia possibile tecnicamente moltiplicare il numero dei domini “identici”, (ampliando il novero delle categorie di “top level domain”). I richiedenti successivi potranno sempre registrare un dominio analogo introducendo minime variazioni che lo differenzino dal primo registrato, senza che si possa parlare per ciò solo di confusione o confondibilità secondo i criteri della normativa tradizionale sui marchi, perché la affinità dei nomi di dominio Web – che vanno pur sempre considerati per quel che sono, e cioè degli indirizzi di identificazione di risorse informative sul Web – è naturale ed inevitabile, a causa della povertà di linguaggio e della universalità della denominazione attribuita, e non è possibile certo eliminarla attraverso provvedimenti giurisprudenziali .
Se quindi può ben ragionarsi in termini di illiceità per i casi di registrazione di un marchio altrui come dominio da parte di chi non abbia alcun collegamento con esso (ed è stato un grave errore ammetterli a registrazione da parte della NA), non può invece ragionarsi in termini analoghi quando vi siano pluralità di soggetti con il medesimo nome o ditta, ed i rispettivi marchi (che non consistono solo in un nome, ma in un insieme di segni anche grafici) rechino identiche denominazioni, perché a tutti tali soggetti può riconoscersi il diritto a registrare il nome che rientra nel marchio, ed allora la poziorità del diritto non può essere riconosciuta su altra base che su quella della priorità della richiesta.
Anche per quanto riguarda il diritto al nome, di cui all’art. 7 c.c., il criterio “fist come, first served” ben potrà operare fra i soggetti che abbiano il medesimo nome e cognome, mentre deve ritenersi assegnato indebitamente senza titolo il nome di una persona ad un ente od organismo o ad altra persona che non abbia quel nome e non abbia alcuna connessione con esso .(2002)