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Non reclamabilita' dei provvedimenti provvisori e urgenti in materia di separazione giudiziale
 
Trib. Trani, sez. civile, 18 novembre 1997.
Pres. Pica, Est. Mastrorilli.
 
I provvedimenti provvisori e urgenti emessi dal Presidente del Tribunale, ovvero
dal giudice istruttore, in materia di separazione giudiziale dei coniugi, non sono
reclamabili ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., in quanto non si tratta di
provvedimenti cautelari, ma di provvedimenti "temporanei e urgenti", rivedibili
e revocabili in ogni momento dal giudice istruttore, e comunque soggetti ad una
disciplina speciale che li sottrae al reclamo.
 
(artt. 708, 710; 669-terdecies c.p.c.).

 

    (Omissis).
La questione da trattare in via preliminare e',
naturalmente, quella della assoggettabilita' alla disciplina
uniforme di cui agli artt. 669-bis e segg. c.p.c. e,
segnatamente, della reclamabilita' ex art. 669-terdecies c.p.c.,
dei provvedimenti provvisori e urgenti resi dal Presidente del
Tribunale o (come nel caso di specie) dal giudice istruttore in
sede di separazione giudiziale, ai sensi dell'art. 708 c.p.c.
Tale problema, a parere del Tribunale, va risolto nel senso
dell'inammissibilita' del proposto reclamo (e, conseguentemente,
di quello incidentale proposto dalla resistente) alla stregua
delle considerazioni che seguono.
1. Il Collegio non ignora che la S.C. in piu’ occasioni (v. i
richiami giurisprudenziali allegati dal XXXXX) ha riconosciuto la
natura cautelare dei provvedimenti emessi dal Presidente del
Tribunale a norma dell'art. 708 c.p.c., anche se non puo'
disconoscersi:
a) che nessuna delle suindicate pronunzie ha esaminato ex
professo la (nuova) problematica dell'inquadrabilita' dei
suddetti provvedimenti nell'ambito della nozione di provvedimento
cautelare che si ricava dalla sopravvenuta disciplina contenuta
negli artt. da 669-bis a 669-terdecies c.p.c. e che determina,
secondo la dottrina maggioritaria, l'ambito di operativita' della
novella;
b) che tali precedenti - quasi tutti relativi alla problematica
della ripetibilita' delle somme percepite dal coniuge
beneficiario dell'assegno prima del passaggio in giudicato della
sentenza che escluda o riduca tale diritto (v. infra) - non
hanno, in ogni caso, risolto in modo univoco la questione in
esame.
Ed invero, leggendo le motivazioni delle sentenze piu’
recenti si puo' notare che la S.C., in un caso, si e' limitata ad
evidenziare che l'assegno determinato dal Presidente del
Tribunale "esprime un'esigenza, propria della tutela cautelare,
nella quale e' preminente l'interesse pubblico alla conservazione
dello status quo, vale a dire, nella specie, alla conservazione
del mantenimento" (Cass. 12-4-1994 n. 3415, in Giust. civ., 1994,
2865); in un altro ha evidenziato la natura solo lato sensu
cautelare del provvedimento in parola, "la funzione tipica del
quale e' segnata dalla finalita' di assicurare al beneficiario -
nelle more del giudizio di separazione - il contributo cui il
coniuge piu’ abbiente e' tenuto durante il regime di convivenza ai
sensi dell'art. 143 c.c." (Cass. 5-6-1990 n. 5384, in Giust.
civ., 1990, 2900).
2. Operate queste premesse ed evidenziato, quindi, il carattere
"non vincolante" dell'elaborazione giurisprudenziale in materia,
non si puo' negare che con la nuova disciplina dettata dall'art.
74 L. 353/1990 e' stata esaltata la strumentalita' dei
provvedimenti cautelari (in termini, Cass. 19-6-1996 n. 5633).
All'uopo basti considerare che, a norma del combinato
disposto degli artt. 669-octies e novies, c.p.c., il
provvedimento cautelare e' destinato a perdere efficacia ove il
processo a cognizione piena non sia instaurato entro il termine
perentorio fissato dal giudice o dalla legge, nonche’‚ ove questo,
successivamente al suo inizio, si estingua, ovvero nel caso in
cui con sentenza, anche non passata in giudicato, e' dichiarato
inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso.
Con la "novella" il legislatore ha, dunque, avvertito la
necessita' di garantire sempre e comunque che il provvedimento
cautelare sia immediatamente "verificato" con pienezza di
cognizione e che l'esistenza del diritto sommariamente deliberato
venga confermata in sede di sentenza, sanzionando con
l'inefficacia del suddetto provvedimento le ipotesi in cui il
procedimento di verifica venga meno o abbia esito negativo.
Sulla scorta di tali considerazioni la S.C. e' giunta, di
recente, ad affermare che i provvedimenti cautelari disciplinati
dalla novella non sono idonei, per loro natura, ad acquistare
efficacia definitiva e sono caratterizzati dalla provvisorieta' e
strumentalita' essendo destinati a rifluire nel provvedimento che
definisce la controversia (Cass. 28-4-1997 n. 3660) e che la
nuova disciplina di cui all'art. 74 L. cit. (e, con essa il
rimedio del reclamo devono essere adottati d'ufficio a norma
dell'art. 155 c.c. in quanto rivolti a soddisfare esigenze e
finalita' pubblicistiche sottratte alla disponibilita' delle
parti, quelli riguardanti (come nella specie) i rapporti
economici tra i coniugi presuppongono sempre e comunque una loro
iniziativa (Cass. 18-10-1984 n. 5267; Cass. 11-1-1988 n. 66).
Un argomento testuale insuperabile a suffragio della
mancanza del necessario presupposto della strumentalita' e',
invece, rappresentato dall'art. 189 disp. att. c.p.c. che, com'e'
noto, prevede che i ridetti provvedimenti presidenziali (al pari
di quelli successivamente emessi dal G.I. nel corso del giudizio
di merito che rivestono, pacificamente, la medesima natura)
conservano la loro efficacia anche dopo l'estinzione del processo
(cose che, invece, e' espressamente esclusa, per le misure
cautelari disciplinate dalla novella, dal disposto dell'art. 669
novies c.p.c.) finche’‚ non siano sostituiti "con altro
provvedimento emesso dal presidente o dal giudice istruttore a
seguito di una nuova presentazione del ricorso per separazione
personale".
Con tale norma il legislatore ha infatti concesso ai coniugi
la possibilita' di abbandonare, in qualsiasi momento il giudizio
di separazione ove ritengano che i provvedimenti interinali del
Presidente (o del G.I.) gia' forniscano un congruo e
soddisfacente assetto alla loro crisi coniugale (cosi' Trib.
Catania 21-7-1993, in Dir. famiglia, 1993, 1185).
Il provvedimento presidenziale (ovvero quello del G.I.),
quindi, ben puo' "non rifluire" in alcuna sentenza, senza che
cio' determini la sua inefficacia.
Ma v'e' di piu’. La S.C., con riferimento all'ipotesi
(senz'altro assai piu’ frequente) in cui il giudizio di
separazione si concluda con sentenza, ha chiarito che il
provvedimento ex art. 708 c.p.c. e' strumentale al corso del
procedimento "nel senso che risolve la situazione momentanea che
viene a crearsi a seguito dell'autorizzazione a vivere separati"
(imponendo, come visto, al coniuge economicamente "piu’ forte" di
tenere fermo l'obbligo di contribuzione cui era tenuto durante il
regime della convivenza) "in attesa della situazione successiva
(e solo eventuale) che verra' a determinarsi con la pronuncia
della separazione. La decisione ex art. 156 c.c., invece, ha
altro scopo e funzione, in quanto vale per il futuro, e cioe'
regola, in funzione della nuova situazione che si crea a seguito
della pronuncia di separazione, i rapporti patrimoniali tra i
coniugi stabilendo quanto uno dei due deve corrispondere
all'altro per il suo mantenimento". (Cass. 12-6-1987 n. 5129 in
Dir. famiglia 1988., 157 e Cass. 12-6-1987 n. 5128, in Giust.
civ., 1987, 2850, le quali evidenziano, inoltre, che la
giurisprudenza che nega l'obbligo di restituzione a carico del
coniuge che abbia ricevuto, in virtu’ del provvedimento
presidenziale, un assegno superiore rispetto a quello liquidato
in sede di decisione si spiega proprio in forza di tale
"indipendenza" tra il provvedimento ex art. 708 c.p.c. e la
decisione finale ex art. 156 c.c.).
In sostanza, dunque, i provvedimenti presidenziali di natura
economica (o quelli successivi del giudice istruttore) non sono
strumentalmente collegati a quelli contenuti nella sentenza che
definisce il giudizio di separazione, i quali hanno una loro
autonomia, essendo diretti a soddisfare diverse finalita', e non
possono in alcun modo incidere sui primi.
A cio' va aggiunto, a riprova della mancanza di un nesso di
strumentalita' tra siffatti provvedimenti, che la S.C., prendendo
le mosse dalla particolare disciplina dettata dall'art. 189 cit.
(applicabile anche al giudizio di divorzio ex art. 4, comma 8, L.
898/1970, come modificato dalla L. 6-3-1987 n. 74) e' giunta ad
affermare che il passaggio in giudicato della sentenza che
dichiara improponibile (e, quindi, rigetta) la domanda di
divorzio (ma il principio e' senz'altro "trasferibile" al
giudizio di separazione) - e, conseguentemente, le correlate
istanze di natura economica - non e' di ostacolo all'inizio
dell'azione esecutiva promossa dall'altro coniuge per ottenere il
pagamento dell'assegno fissato in sede presidenziale (art. 4,
comma 5ø, L. 898/70).
Infatti, "per il tempo compreso tra l'emanazione di tale
provvedimento e la conclusione del giudizio la regolamentazione
dei rapporti tra coniugi e' quella che deriva della
determinazione della misura dell'assegno fissata dal
provvedimento presidenziale, sicche'‚ su di essa non spiega alcuna
efficacia retroattiva la disciplina degli stessi rapporti
stabilita dalla decisione finale" (Cass. 11-8-1988 n. 4930, in
Giust. civ.., 1989, 374).
Pertanto, nella specie, l'eventuale rigetto della domanda di
merito a cautela della quale e' stato richiesto ed ottenuto il
provvedimento interinale, non intacca in alcun modo l'efficacia e
l'operativita' di quest'ultimo in relazione all'arco temporale
sopra delineato.
4. Da ultimo si osserva che, anche a voler ritenere i
provvedimenti in esame riconducibili a quelli di natura cautelare
nel senso inteso dal legislatore della novella, per poter
applicare quest'ultima e' necessario, inoltre, procedere al
giudizio di compatibilita' previsto dall'art. 669-quaterdecies
c.p.c.
E' necessario cioe' verificare la compatibilita' della nuova
disciplina generale con le peculiarita' proprie della misura
asseritamente) cautelare in oggetto.
Cio' premesso, non puo' sottacersi che, alla luce di
un'ormai consolidata giurisprudenza, le statuizioni adottate dal
Presidente del Tribunale ex art. 708 c.p.c. ovvero dal G.I. ai
sensi del 4ø comma della predetta disposizione, sono sempre
modificabili e revocabili in prosieguo, anche in esito ad una
rivalutazione degli stessi elementi sulla cui base sono state
emesse (cfr. Cass. 22-5-1990 n. 4613; Trib. Napoli 14-11-1995, in
Famiglia e diritto, 1996, 464; Trib. Catania 21-7-1993, cit.).
Tanto, anche sulla scorta dell'applicazione analogica
dell'art. 4, comma 8, L. 898/1970, come sostituito dall'art. 8 L.
6-3-1987 n. 74 - espressamente consentita dall'art. 23 L. cit. -
il quale nel prevedere, in tema di divorzio, la possibilita' di
revoca o modifica dell'ordinanza presidenziale, non subordina
l'esercizio di tale potere da parte dell'istruttore
all'intervento di un qualche mutamento delle circostanze,
consentendo, dunque, anche una diversa valutazione degli elementi
di fatto gia' noti al Presidente (Cass. 10-8-1990 n. 8125; Trib.
Trani, ord. 14-10-1997, Spadavecchia c/ De Pinto).
Diversa e', invece, la disciplina dettata dall'art. 669-
decies c.p.c. che, com'e' noto, consente la modifica o la revoca
del provvedimento cautelare soltanto se si verificano "mutamenti
nelle circostanze".
Ne consegue che nel giudizio di separazione la parte rimasta
insoddisfatta dei provvedimenti presidenziali ha facolta' di
censurarli immediatamente davanti all'istruttore - e, quindi,
dinanzi ad un giudice "diverso" (cosa che, alla stregua
dell'insegnamento fornito da Corte Costi. 23-6-1994 n. 253,
rappresenta, secondo l'ordinamento ed il comune sentire, un
fattore di maggiore garanzia) - senza la necessita' di allegare
fatti o circostanze sopravvenute, bensi' limitandosi (come e'
stato fatto nella specie) a rappresentare eventuali lacune in
fatto o in diritto dell'ordinanza in questione.
Consentire pertanto un (ulteriore) reclamo, da un lato
comporterebbe, di fatto, un (non previsto) terzo grado di
giudizio in seno ad un procedimento sommario, dall'altro
condurrebbe ad una smisurata proliferazione del contenzioso in
subiecta materia posto che, in virtu' delle norme speciali sopra
citate, la parte eventualmente rimasta insoddisfatta (anche) dal
giudizio di reclamo ben potrebbe avanzare all'istruttore, in
seguito, un ulteriore richiesta di revoca e/o modifica.
A tale riguardo si deve rilevare come la stessa S.C. ha di
recente "giustificato" l'impossibilita' di reclamare i
provvedimenti ammissivi di prove preventive, sottolineando
proprio la circostanza che l'attribuzione al giudice istruttore
(ex art. 698 c.p.c.) di un potere di controllo pieno ed
incondizionato sull'ammissibilita' e rilevanza delle prove
(delibata sommariamente in prima istanza) "rende pienamente
ragione non solo della esclusione del provvedimento ammissivo dal
comune regime della reclamabilita', applicabile agli altri
provvedimenti cautelari, ma anche dell'inconsistenza dei profili
di illegittimita' costituzionale della predetta esclusione,
postoche' la parte soccombente nel procedimento di istruzione
preventiva puo' compiutamente esercitare il suo diritto di difesa
nel corso del giudizio di merito" (v. Cass. n. 4940/1996, cit.).
Con cio' si vuol dire che nei casi in cui l'ordinamento ha
gia' apprestato un valido ed ampio sistema di controllo per un
determinato provvedimento cautelare, lo strumento del reclamo di
cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c. - producendo, nella
sostanza, l'effetto di assicurare una verifica gia'
immediatamente attuabile tramite specifici rimedi ovvero di
rinnovare (come nel caso in esame) una verifica gia' attuata -
risulta incompatibile con la disciplina "speciale" prevista per
quel particolare provvedimento.
Le considerazioni di cui sopra, inoltre, evidenziano la
manifesta infondatezza dell'eccezione di incostituzionalita' -
sollevata in via subordinata dal reclamante - deducendo che non
si puo' ammettere "che provvedimenti innegabilmente cautelari
quali sono quelli relativi all'an e al quantum del mantenimento
non siano impugnabili".
    (Omissis).