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La tutela del diritto costituzionale alla salute non può essere assicurata con le sole terapie   

ufficialmente approvate, ma va assicurata con ogni mezzo terapeutico possibile   

 

 

Trib. Trani, sezione civile. Ord. 21 gennaio 1999, in proc. civ. cautel. n. 3916/98.

Est. Guaglione.

 

Il diritto alla salute di cui all'art. 32 della Costituzione, è un diritto

assoluto ed inviolabile dell'individuo, per la cui tutela ben può essere

adito il giudice civile, e la cui salvaguardia non può essere limitata

alle sole forme di terapia ufficialmente approvate, ma deve attuarsi

con ogni mezzo terapeutico possibile, specialmente per quelle patologie

che sono considerabili non curabili, o non più curabili, con le terapie

mediche ufficialmente approvate.

 

 

                                     Il Giudice designato

- letti gli atti del procedimento cautelare ex art. 700 c.p.c.,

iscritto al n. 3916/98 R.G., promosso da FFFFF nei confronti

della A.U.S.L. BA/2, con sede in Barletta, e del Presidio

Ospedaliero di Trani;

- a scioglimento della riserva formulata all'udienza del 15-1-

1999, nel contraddittorio delle parti successivo all'emissione di

decreto inaudita altera parte, ha pronunciato la seguente

                     O R D I N A N Z A

Con decreto in data 21-22.12.1998 questo giudice designato,

accogliendo il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da FFFFF, ha

ordinato alla A.U.S.L. BA/2, con sede in Barletta, ed al Presidio

Ospedaliero di Trani, in persona dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, di somministrare gratuitamente alla

ricorrente il farmaco "Somatostatina", al dosaggio prescritto dal

dott. GGGGG in data 8-8-1998.

Con la comparsa di costituzione l'Ente resistente ha

eccepito preliminarmente l'incompetenza per materia del giudice

adito, per essere funzionalmente competente il Pretore del lavoro

di Trani, cui la legge devolve le controversie in materia di

previdenza ed assistenza obbliga-toria.

L'eccezione e' destituita di giuridico fondamento.

L'assistenza obbligatoria nel settore sanitario e' limitata

ai trattamenti terapeutici con farmaci sperimentati ed inseriti

nel prontuario farmaceutico nazionale, secondo le norme della

legge istitutiva del Servizio Sanitario e nei limiti di spesa e

di bilancio (imposti dalla legge finanziaria) del Ministero della

Sanita'.

La prestazione richiesta dalla FFFFF (somministrazione

gratuita di un farmaco non sperimentato e non reperibile nel

libero mercato) attiene alla tutela del diritto alla salute ed

alla sopravvivenza, di cui all'art. 32 Cost., che compete al

giudice civile.

Invero, il giudice civile - al di la' dell'assistenza del

S.S.N. - in presenza di ammalati di forme tumorali "orfane di

terapie" e, quindi, in grave pericolo di vita, i quali chiedono

di utilizzare farmaci non sperimentati (come la somatostatina) e

come tali non reperibili liberamente nelle farmacie aperte al

pubblico, ha il potere-dovere di delibare - anche in via

cautelare urgente - dette domande in applicazione dei precetti

costituzionali sulla tutela del diritto alla salute.

L'art. 32 Cost. considera la salute come un diritto assoluto

dell'individuo, che impone forme di tutela piena, una tutela che

determina in capo agli ammalati in pericolo di vita situazioni

giuridiche soggettive qualificabili come diritti assoluti erga

omnes, immediatamente garantiti e protetti, personalmente

azionabili su iniziativa dei soggetti titolari legittimati.

Le origini di una tale configurazione si rinvengono nella

sentenza della Corte Costituzionale n. 184 del 14 luglio 1986, in

Foro It., 1986, I, 2053), la quale ha riconosciuto al diritto

alla salute una posizione soggettiva autonoma, capace di imporsi

anche nei rapporti tra i soggetti privati. Il principio (ribadito

da Corte cost. 27 ottobre 1988, n. 922, id., 1989, I, 1776) e'

stato ripetutamente affermato anche dalla giurisprudenza di

legittimita', nel senso che il diritto alla salute quale

"fondamentale diritto dell'individuo" rientra nella categoria dei

diritti inviolabili, oggetto di primaria tutela (V. Cass. civ.,

29 dicembre 1990, n. 12218, in Rep. Foro it., 1991, voce Sanita'

pubblica, n. 191; Cass. civ., 3 ottobre 1996, n. 8661, id., 1996,

I, 3331).

Destituita di giuridico fondamento e' pure l'eccezione di

difetto di legittimazione passiva sollevata dalla A.U.S.L. BA/2,

sulla scorta dell'art. 5-ter del d.l. 17 febbraio 1998, n. 23,

conv. in legge 8 aprile 1998, n. 94, che assegna ai comuni fondi

"da destinare al finanziamento di contributi agli indigenti per

spese sanitarie particolarmente onerose". Pare, invero, a questo

giudice che detta norma non si riferisca agli oneri finanziari

derivanti dalla somministrazione gratuita della somatostatina od

alla disciplina della sperimentazione clinica in campo

oncologico, ma costituisca una diversa ed "altra misura in

materia sanitaria".

La difesa della A.U.S.L. BA/2 ha poi contestato l'ammissibilita'

e la fondatezza della domanda cautelare sotto

diversi profili, in fatto (travisamento sui farmaci prescritti e

sul loro costo) ed in diritto (presunta violazione delle norme

sulla partecipazione alla spesa sanitaria del paziente e della

disciplina della multiterapia Di Bella).

Anche dette censure - ad una sommaria delibazione qual'e'

consentita in questa sede cautelare - appaiono prive di pregio e

di carattere ostativo.

I farmaci prescritti nel certificato in data 20.11.1998 dal

dott. GGGGG, referente dibelliano su Trani (come riferito dal

dott. HHHHH, medico curante della ricorrente, sentito quale

informatore) appartengono notoriamente alla Multiterapia Di

Bella, com'e' confermato dalla presenza, tra l'altro, della

melatonina coniugata con adenosina e della somatostatina (1 fiala

al di' da 3mg), da somministrare con siringa temporizzata per otto ore.

Del tutto inconsistente e' pure il dubbio sollevato sulla

esosita' della cura, essendo inaccettabile che proprio l'Ente

resistente ignori il clamore suscitato dall'elevato costo della

somatostatina biologica, che ha raggiunto in Italia fino a poco

tempo fa un prezzo superiore a L.500.000 a confezione, per un

dosaggio giornaliero, del tutto sproporzionato rispetto alla

media europea del prezzo della sostanza.

Del resto, nella fattispecie, la ricorrente ha comprovato

documentalmente (v. le bolle di consegna della farmacia KKKKKK,

in atti) di essere stata costretta a corrispondere in passato un

prezzo "politico" da L.180.000 a L.240.000 al giorno, che rende

comunque evidente l'esosita' del trattamento rispetto alla sua

modesta condizione economica (condizione peraltro neppure

richiesta dalla legge 30 luglio 1998, n. 257, che non pone

limitazioni di reddito).

Quanto alle censure in diritto, non ignora questo giudice

che, anche dopo la legge istitutiva del S.S.N. (legge n. 833/78),

il legislatore ordinario ha voluto mediare tra esigenza di tutela

del diritto dei cittadini all'assistenza sanitaria ed i limiti

(di bilancio e della legge finanziaria) delle risorse

disponibili, in un'ottica di contenimento e di razionalizzazione

della spesa pubblica.

La stessa Corte costituzionale ha affermato, in alcune

pronunce, che la tutela accordata dall'art. 32 Cost. deve

leggersi come diritto condizionato "alla determinazione degli

strumenti, dei tempi e dei modi di attuazione della relativa

tutela da parte del legislatore ordinario" (v. Corte cost. 15

luglio 1994, n. 304, in Foro it., 1994, I, 2607; Corte cost. 16

ottobre 1990, n. 455, id., 1992, I, 287).

Volendo individuare i limiti all'azione di ingerenza del

potere discrezionale della pubblica amministrazione sul primario

diritto alla salute, giova ricordare che del tutto isolata e'

rimasta in giurisprudenza la tesi della presunta scissione del

diritto alla salute in una "componente oppositiva" (a condotte

pregiudizievoli alla propria salute) ed una "componente

pretensiva", non tutelabile nei confronti dell'Autorita' pubblica

(v. Cass. 10 novembre 1992, n. 12099, in Foro it., Rep. 1992,

voce Sanita' pubblica, n. 270).

    Per contro, l'opinione prevalente si e' consolidata nel

senso che il diritto fondamentale alla salute si impone con

assolutezza, qualora le strutture organizzative del servizio

sanitario nazionale non offrano adeguati rimedi alternativi alle

esigenze sanitarie dell'assistito: detto indirizzo finisce in tal

modo per svilire la discrezionalita' della pubblica

amministrazione. Si e' cosi' affermato che:

a) il diritto de quo e' tutelabile innanzi al giudice ordinario, ai sensi dell'art. 2

legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E;

b) la somministrazione delle prestazioni richieste dall'assistito (nella specie,

dispensazione gratuita di farmaci ritenuti indispensabili nella cura degli

stati morbosi) va garantita previa disapplicazione del prontuario

terapeutico, ai sensi dell'art. 5 della legge da ultimo richiamata (cfr.

Cass. civ., 12 giugno 1997, n. 5297, in Foro it., I, 2075; Cass. civ.,

3 ottobre 1996, n. 8661; Cass. civ., 11 settembre 1996, n. 8241, id.,

Rep. 1996, voce cit., n. 340; Cass. civ., 22 aprile 1994, n. 3870, id.,

1995, I, 577).

    Tali principi possono ritenersi applicabili anche a fattispecie del genere

qui considerato, e cioe' a casi in cui l'assistito sia colpito da una sindrome

morbosa, la cui cura non possa essere assicurata dalle terapie ufficiali,

conformemente all'orientamento in cui si muove la prevalente giurisprudenza

cautelare (v. Pret. Macerata, 12 gennaio 1998, in Foro it., 1998, I, 641; Pret.

Catanzaro, 26 gennaio 1998, ibid.; Pret. Pistoia, 4 giugno 1998, ibid., 1998, I, 2589).

    Pure in tali ipotesi, per un verso, la cognizione del giudice ordinario non puo'

essere esclusa ne' la latitudine dei suoi poteri, di origine costituzionale, ridotta

da parte di un provvedimento legislativo ordinario; per altro verso, deve

riconoscersi a tale giudice il potere-dovere di disapplicare regolamenti, circolari

o direttive delle strutture pubbliche preposte alla gestione della Sanita', ove - in sede di

interpretazione giurisprudenziale - dovesse ravvisare un ostacolo, una limitazione

ingiustificata o una lesione del diritto soggettivo alla tutela della salute.

    La circostanza che la ricorrente non rientra nel novero dei

pazienti stabili gia' ammessi al trattamento presso i centri di

osservazione, per i quali l'ordinanza del Ministro della Sanita'

del 20.11.1998 ha previsto la prosecuzione del MDB, per un verso,

dimostra l'inconsistenza della richiesta di integrazione del

contraddittorio nei confronti del centro di osservazione di

residenza della paziente (a cui carico, secondo l'Ente

resistente, andrebbe posta in via subordinata la somministrazione

della somatostatina) e, per altro verso, non puo' essere ostativa

al riconoscimento della invocata tutela urgente a fronte di uno

"stato di necessita' terapeutica" conseguente ad una condizione

di particolare gravita' della malattia, all'inutilizzabilita'

delle terapie consolidate della scienza medica o all'inefficacia

delle cure tradizionali (gia' vanamente praticate nella

fattispecie, come emerge dalla documentazione sanitaria, in atti)

ed alla ragionevolezza del tentativo terapeutico alternativo-

innovativo con sostanze o farmaci non dannosi.

Tale ragionevole previsione e' alimentata sia dall'esito

incoraggiante che il trattamento in questione pare aver dato a

pazienti in centinaia di casi (dei quali circa 500 sono, com'e'

noto, al vaglio di una Commissione di esperti nominata dal

Pretore di Maglie nell'ambito di giudizi conseguenti ad analoghe

istanze cautelari), al di fuori della sperimentazione ufficiale

(peraltro sotto inchiesta giudiziaria per il modo in cui e' stata

condotta, sicche' neppure puo' dirsi definitivamente chiuso il

capitolo Di Bella) sia soprattutto dalla risposta individuale

che, nel caso di specie, la cura sta dando alla ricorrente FFFFF.

Costituisce circostanza di fatto incontestabile che costei,

gia' sottoposta ad intervento chirurgico (di svuotamento radicale

latero cervicale e sottomascellare dx) ed a sedute di

radioterapia, ha dovuto poi interrompere un primo ciclo di

chemioterapia per intolleranza ai farmaci somministrati, in una

condizione di notevole debilitazione fisica e prostrazione

psichica; la somministrazione dei farmaci previsti nel protocollo

del prof. Di Bella le ha consentito di recuperare efficienza

fisica e tenuta psicologica e di ripristinare condizioni di vita

sufficientemente normali e dignitose, come questo giudice ha

potuto verificare "de visu" in sede di comparizione personale

all'udienza del 15-1-1999, alla quale la FFFFF si e' presentata

confermando di trarre giovamento dalla cura in questione e di

volerla praticare fino in fondo.

Certamente tale risposta individuale al trattamento dovra'

essere oggetto di ulteriore, approfondita verifica sotto il

profilo dei riscontri strumentali nell'ambito dell'instaurando

giudizio di merito, ma allo stato della sommaria istruzione -

consentita in questo procedimento - essa appare sufficiente al

fine di accordare la tutela urgente invocata dalla ricorrente.

Del resto e' proprio l'individualizzazione del trattamento

che segna, ad un tempo, la caratteristica di tale terapia non

ufficiale (che ne accresce le probabilita' di successo) ed il

limite della Medicina ufficiale: nel protocollo del prof. Di

Bella le ricette non sono standardizzate, bensi' personalizzate,

le risposte individuali variano da paziente a paziente, al centro

della terapia non c'e' piu' la malattia, ma l'ammalato.

Non si tratta di legittimare in tal modo un diritto alla

sperimentazione su se stessi, tantomeno a cura della mano

pubblica, bensi' di offrire ad ammalati gravi di neoplasie

tumorali metastatizzate (e percio' in stato avanzato), i quali il

piu' delle volte hanno esaurito tutti gli itinerari terapeutici

della Medicina ufficiale - sottoponendosi, come nella

fattispecie, ad interventi chirurgici, alla chemioterapia ed alla

radioterapia con scarsi risultati positivi (e spesso con effetti

collaterali devastanti, a causa dell'elevato grado di tossicita'

dei farmaci chemioterapici) si' da risultare ormai abbandonati al

loro triste destino (c.d. orfani di terapie ufficiali) -

un'alternativa ed una prospettiva migliore rispetto all'attesa

rassegnata della morte, alternativa certamente preferibile

quand'anche dovesse servire ad assicurare non gia' una remissione

(totale o parziale) della patologia tumorale ma soltanto benefici

di carattere soggettivo, a migliorare la qualita' della vita, a

convivere meglio con il male o a coltivare una speranza di

sopravvivenza.

E' noto che nel cocktail Di Bella sono comprese sostanze

(quali la melatonina, che e' un composto polivitaminico e,

appunto, la somatostatina, che inibisce l'ormone della crescita e

tende percio' ad isolare i fattori di crescita delle cellule

"cattive", potenziando le difese dell'organismo) certamente non

dannose (alle quali si aggiungono, solo per la cura di alcuni

tumori, dei chemioterapici a bassissimo dosaggio e lievissima

tossicita') e che assicurano il piu' delle volte, come emerso

nella maggior parte dei casi clinici osservati al di fuori della

sperimentazione ufficiale (e dei quali i mezzi di informazione

hanno dato ampio riscontro), un miglioramento delle condizioni di

efficienza e della qualita' della vita dell'ammalato,

recuperandolo al lavoro ed agli affetti famigliari: di tale

positivo effetto FFFFF e', allo stato, un esempio ed una

testimonianza vivente, che non puo' essere trascurata o

minimizzata.

Giova ricordare che esiste una direttiva CEE del 1994 sulla

"liberta' di scelta terapeutica e sanitaria", che evidentemente

nel nostro Paese e' rimasta inattuata essendo il cammino verso

una liberta' di terapia ancora lungo e faticoso rispetto alle

realta' di altri paesi occidentali (come ad es. la Svizzera e la

Germania), dove almeno il 50% della popolazione si cura

liberamente e senza problemi con le medicine cosiddette

alternative.

Tuttavia, per lo meno quando il S.S.N. e la scienza medica

ufficiale non sono in grado di fornire - per la natura, la

gravita' e lo stato di avanzamento della malattia - adeguate ed

efficaci risposte alle esigenze terapeutiche dei cittadini

ammalati, deve riconoscersi a costoro il diritto, rinveniente dai

precetti costituzionali, di cercare e trovare, anche al di fuori

della scienza medica tradizionale, quelle risposte e quelle

garanzie immediate ed efficaci di tutela del loro diritto alla

salute.

Impedire ai cittadini, affetti da malattie tumorali gravi e

prive di efficace tutela terapeutica ufficiale, il ricorso a

pratiche alternative non dannose (ancorche' non ancora oggetto di

sperimentazione positiva) approntate da medici professionisti di

fiducia (e non da ciarlatani o da santoni) significherebbe

violare il precetto costituzionale dell'art. 32 Cost. e negare il

diritto soggettivo alla tutela della salute, nella piu' lata

accezione di diritto se non alla certezza quanto meno alla

speranza di guarigione o di miglioramento della qualita' della

vita (c.d. diritto di sopravvivere).

Com'e' stato efficacemente sottolineato nell'ordinanza

cautelare emessa dal Pretore di Maglie in data 11 febbraio 1998

(inedita), che sviluppa ampiamente le argomentazioni poste a

sostegno del presente provvedimento, "l'ordinamento giuridico, a

differenza della medicina che accetta vuoti (assenza) di terapie,

non ammette vuoti di giurisdizione soprattutto in materia di

diritti fondamentali della persona".

Le considerazioni che precedono inducono questo giudice a

ritenere fondato - nel positivo apprezzamento dei due requisiti

richiesti dal- l'art. 700 c.p.c. (dei quali il "periculum in

mora" si apprezza in re ipsa, per le ragioni gia' esposte nel

decreto) - il ricorso introduttivo ed a confermare integralmente

il decreto cautelare urgente reso inaudita altera parte in data

21-22.12.1998 in favore di FFFFF (con la precisazione che il

certificato del dott. GGGGG, contenente la prescrizione ed il

dosaggio della somatostatina, reca la data del 20-11-1998,

anziche' quella erroneamente indicata dell'8-8-1998).

Sulle spese del procedimento cautelare si provvedera'

all'esito dell'instaurando giudizio di merito, da promuoversi nel

termine perento-rio di trenta giorni dalla comunicazione della

presente ordinanza.

                                     P.Q.M.

1) letto l'art. 669 sexies c.p.c., conferma il decreto cautelare

urgente reso, inaudita altera parte, in data 21-22.12.1998 in

favore di FFFFF nei confronti della A.U.S.L. BA/2, con sede in

Barletta, e del Presidio Ospedaliero di Trani (con la precisazione

che il certificato del dott. GGGGG, contenente la prescrizione

ed il dosaggio della somatostatina, reca la data del 20-11-1998,

anziche' quella dell'8-8-1998 erroneamente indicata nel decreto);

2) riserva all'esito del giudizio di merito ogni provvedimento sulle

spese del presente procedimento cautelare;

3) letto l'art. 669 octies c.p.c., fissa il termine perentorio di trenta giorni,

dalla comunicazione della presente ordinanza, per l'instaurazione del giudizio

di merito;

4) manda alla Cancelleria per le comunicazioni di rito.

Trani, addi' 21 gennaio 1999.

    (Omissis).