C8-Inesistenza di uno jus ritentionis del locatario per il pagamento dell

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Inesistenza di uno jus ritentionis del locatario per il pagamento dell'indennità di avviamento
e non spettanza dell'indennità per le attività gestite in virtù dell'intuitus personae,
in locali non esposti al pubblico.

Trib. Trani, sezione civile, 1 luglio 1997.
Pres. Modesti, est. Pica.

Il locatario non ha alcun diritto di ritenzione dell'immobile locato in attesa
del pagamento dell'indennità di avviamento di cui all'art. 69 legge 392/1978.
Il diritto di ritenzione, in quanto forma di autotutela diretta ed immediata
del soggetto e deroga alla regola generale secondo cui chi ha subito un torto
non può farsi giustizia da sé, ma deve adire le vie legali, può essere ritenuto
esistente soltanto ove sia espressamente previsto dalla legge, mentre non può
dedursene l'esistenza per via interpretativa.
L'indennità di avviamento di cui all'art. 69 legge 392/1978 compete per le
sole attività che beneficiano della allocazione materiale dell'esercizio ai fini
della promozione di mercato e della acquisizione di nuova clientela, ma non
spetta per quelle attività invece per le quali non è rilevante l'esposizione sulla
strada e la presentazione al pubblico, poiché il loro successo e la loro diffusione
si fonda sulle qualità personali e sulla notorietà del titolare dell'attività
(Nella specie, trattavasi di una scuola di danza).

(l. 392/1978, art. 69).


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 3 aprile 1997, C. F. - D.F.E.- D.F.D.,
di B. proponevano appello avverso la sentenza resa dal Pretore di Trani -
B. in data 9 gennaio 1996 con la quale si statuiva, nel rigettare la domanda
proposta da D.L.O. nei loro confronti, con atto di sfratto per morosità
notificato il 2-2-95, e nell'accogliere la domanda riconvenzionale proposta
dalle odierne appellanti nei confronti dell'attrice, aveva compensato
interamente le spese del giudizio.
Rilevavano le appellanti che, avendo il giudice di primo grado rigettato
totalmente la domanda proposta dall'attrice, odierna appellata, ed accolto
integralmente la domanda riconvenzionale delle odierne appellanti, avrebbe
dovuto, conseguentemente, porre a carico della parte soccombente il rimborso
delle spese di giudizio (art. 91, comma 1°, c.p.c.), e non compensarle contro
ogni logica.
Chiedevano pertanto che il Tribunale in parziale riforma della sentenza
impugnata, nella parte in cui aveva dichiarato interamente compensate le
spese del giudizio, in accoglimento dell'appello, condannasse la D.L.O.
all'integrale pagamento delle spese del giudizio di primo e di secondo grado.
Con separato ricorso, depositato il 22 aprile 1997 proponeva appello
anche la D.L.O., avverso la medesima sentenza di cui chiedeva l'integrale
riforma censurandone la correttezza giuridica sotto diversi profili.
Deduceva l'istante l'erroneo rigetto della domanda principale proposta
dalla D.L.O., volta all'accertamento dell'inadempimento delle odierne appellanti
principali, ed alla loro conseguente condanna al pagamento dei canoni di
locazione dall'agosto 1994 sino al marzo 1995.
Sosteneva la D.L.O. che, anche se il rapporto locatizio tra le parti si era
ormai esaurito, ciò non esimeva le conduttrici dall'obbligo del pagamento del
corrispettivo, arbitrariamente sospeso dal 10-8-1984, fino al momento
dell'effettiva riconsegna dei locali, avvenuta solo in corso di causa il 28-3-1995.
Deduceva inoltre l'erroneità della decisione di primo grado nella parte in cui
aveva accolto la domanda riconvenzionale, per essere infondata la richiesta delle
controparti di ricevere la corresponsione dell'indennità di avviamento.
Chiedeva pertanto che il Tribunale riformasse la decisione di primo grado
ed accertato l'inadempimento delle conduttrici, condannasse C. F., D.F.E. e
D.F.D. al pagamento in favore della sig.ra D.L.O. della somma di £. 4.886.536,
pari all'ammontare dei canoni di locazione non corrisposti da agosto 1994 a
marzo 1995, oltre interessi e rivalutazione; nonché, accertata la infondatezza
della domanda riconvenzionale spiegata dalle C. - D.F. in primo grado,
dichiarasse non dovuta ad esse conduttrici l'indennità di avviamento per
l'immobile di cui è causa, ed in conseguenza condannasse le predette alla
restituzione dell'importo di £. 13.056.200, già versato loro dall'odierna
appellante a titolo di indennità di avviamento non dovuta, oltre agli interessi legali.
Condannasse infine le stesse al pagamento delle spese e competenze del
doppio grado di giudizio.
Riunite le due cause d'appello, all'udienza del 1° luglio 1997 la parti
erano invitate alla discussione, e quindi all'esito della Camera di consiglio,
il Tribunale dava lettura in udienza del dispositivo in calce.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Osserva il Tribunale che l'esame della fondatezza dell'appello principale
(così qualificabile unicamente perché cronologicamente anteriore all'altro),
che attinge la sentenza di primo grado unicamente sul piano delle statuizioni
in ordine alle spese è logicamente subordinato all'esame delle ragioni dell'appello
incidentale, il quale ha censurato l'intera decisione del primo giudice sotto
molteplici profili di merito.
La D.L.O., appellante incidentale, ha censurato la decisione del primo giudice:
a) per avere erroneamente rigettato la domanda principale proposta dalla D.L.O.,
rivolta all'accertamento dell'inadempimento delle odierne appellanti principali, ed
alla loro conseguente condanna al pagamento dei canoni di locazione dall'agosto
1994 sino al marzo 1995;
b) per avere erroneamente ritenuto esistente il diritto delle conduttrici all'indennità
di avviamento, così ingiustamente accogliendo la domanda riconvenzionale
proposta dalle conduttrici, nel giudizio instaurato dalla locatrice per intimazione
di sfratto per morosità.
Ritiene il Tribunale che i motivi d'appello dedotti dalla D.L.O. sono fondati.
Deve ritenersi senza dubbio sussistente la morosità delle conduttrici, lamentata
dalla D.L.O. in primo grado e per la quale era stato intimato lo sfratto per morosità.
E' infatti del tutto inidonea ad escludere la morosità ed a far configurare la mora
accipiendi del proprietario l'offerta informale di restituzione dell'immobile formulata
dalle conduttrici: esse avrebbero dovuto fare offerta formale di restituzione dell'immobile
per acclarare inequivocabilmente il rifiuto del proprietario di ricevere in restituzione
l'immobile.
Non avendo ciò fatto, deve dedursi che le conduttrici hanno mantenuto per propria
volontà e non per mora accipiendi del proprietario il possesso dell'immobile oltre
la scadenza, senza però corrispondere il canone di locazione, e dunque erano
ingiustificatamente in mora nel pagamento.
Nè può ritenersi fondata la tesi secondo cui il persistente possesso
dell'immobile da parte delle conduttrici sarebbe espressione dello jus ritentionis
delle stesse, a fronte (ed in attesa) del mancato pagamento della c.d. indennità
di avviamento da parte del proprietario; e ciò per due ordini di motivi:
1) perché non esiste un diritto di ritenzione per il conduttore che attenda
di ricevere la c.d. indennità di avviamento prevista dalla legge;
2) perché sulla base delle disposizioni di legge vigenti non risulta configurabile
un diritto a ricevere l'indennità di avviamento a favore del conduttore che nel
locale locato esercita un'attività privata di insegnamento della danza.
In ordine alla pretesa esistenza dello jus ritentionis, va detto che questo
Tribunale non ignora un recente orientamento giurisprudenziale,
che, abbandonando l'interpretazione delle norme dell'art. 34, co. 3 ,
e dell'art. 69, co. 8, «vecchio» testo, e co. 10, testo «novellato»,
secondo la quale il pagamento dell'indennità costituirebbe una semplice
condizione del procedimento esecutivo, ha affermato - sul presupposto
che le norme in questione abbiano un'efficacia sostanziale - che le anzidette
disposizioni attribuiscono al conduttore un vero e proprio
diritto di ritenzione dell'immobile, sino al pagamento della indennità
di avviamento, anche in pendenza della relativa controversia, con la
conseguenza della non configurabilità di alcuna mora nella restituzione,
e con esclusione sia di proroga tacita del rapporto, sia dell'obbligo
di corrispondere il canone di locazione, qualora il conduttore si limiti
a custodire l'immobile, anche nel proprio interesse, senza più utilizzarlo
(cfr. Cass., 29 marzo 1996, n. 2910; Cass., 9 giugno 1995, n. 6548;
Cass., 2 marzo 1995, n. 2442; Cass., 1°dicembre 1994, n. 10275;
Cass., 3 novembre 1993, n. 10836; Cass., 8 giugno 1993, n. 6387;
Cass. 14 ottobre 1988, n. 5579).
Tuttavia tale orientamento interpretativo non appare coerente con
la funzione delle disposizioni predette, nè con i principi generali
dell'ordinamento.
Sul piano generale va osservato che il diritto di ritenzione, in quanto
integrante una forma di autotutela diretta ed immediata del soggetto
(che si ritiene) leso in un suo diritto, deroga alla regola generale secondo
cui chi ha subito un torto non può farsi giustizia da sé, ma deve adire
le vie legali: ed in quanto deroga a principi di ordine pubblico, lo
jus ritentionis può essere ritenuto esistente soltanto ove sia espressamente
previsto dalla legge, mentre non può dedursene l'esistenza per via interpretativa
(v. da ult. Pret. Roma 20-7-1994, in Dir Giur. '95).
Il decimo comma dell'art. 69 della legge 392/1978 non menziona affatto
alcun diritto del locatario di non consegnare, bensì collega la
prestazione dell'avviamento alla esecuzione giudiziale del provvedimento
di rilascio. In altri termini, la posizione fra le parti è inversa a quella
dei casi di vera e propria ritenzione: non è il creditore possessore che
può non consegnare il bene altrui se non riceve il pagamento, ma è il
proprietario non possessore che non può ottenere l'esecuzione coattiva
dello sgombero dell'immobile, se prima non versa l'indennità di avviamento.
Del resto, l'esercizio del diritto di ritenzione, ove si considerino i diversi
casi in cui è esplicitamente previsto e consentito, opera sul piano sostanziale,
precedendo (e precludendo) la affermazione giudiziale del diritto leso e
fungendo da garanzia del conseguimento della obbligazione.
Laddove, nel caso dell'art. 69, decimo comma, della l. 392/1978,
la corresponsione dell'indennità è condizione non del rilascio spontaneo
dell'immobile, bensì dell'esecuzione coattiva giudiziale, del provvedimento
di rilascio, e quindi opera sul piano processuale.
Ritiene quindi il Tribunale di aderire al più recente orientamento
giurisprudenziale, secondo cui non esiste in capo al locatario il diritto di
mantenere il possesso dell'immobile sino a quando non abbia percepito
la pretesa indennità di avviamento (cfr. Cass. sez. III civ., 17 ottobre
1995 n. 10820, est. Preden).
Oltretutto, secondo l'interpretazione criticata, si attribuirebbe al
conduttore la possibilità di protrarre il possesso pressoché ad nutum,
quanto meno fino all'accertamento del diritto controverso, sottraendo
nel frattempo ingiustamente il bene al godimento del proprietario,
anche in caso di richieste di avviamento spropositate o ingiustificate,
con il rischio di legalizzare comportamenti pseudo (o realmente) estorsivi.
In ordine al secondo problema, oggetto della domanda riconvenzionale
delle conduttrici erroneamente accolta dal primo giudice, e relativo
alla esistenza del diritto a ricevere la c.d. indennità di avviamento,
ad avviso di questo Tribunale nel caso di specie le conduttrici non sono
titolari di alcun diritto al riguardo.
L'indennità di avviamento compete infatti per le attività di impresa
che beneficiano della allocazione materiale dell'esercizio ai fini della
promozione di mercato e della acquisizione di nuova clientela, e
per le quali quindi lo spostamento in altro loco può essere causa di una
riduzione o perdita della clientela acquisita.
Per esse la c.d. indennità di avviamento ha la funzione di contribuire
ad alleviare i costi della temporanea riduzione di clientela a seguito
dello spostamento nella nuova sede.
Per quelle attività invece per le quali non è rilevante l'esposizione
sulla strada e la presentazione al pubblico, poiché il loro successo e
la loro diffusione si fonda sulle qualità personali del titolare dell'attività,
e sulla notorietà dello stesso, il luogo di svolgimento dell'attività è
irrilevante ed ininfluente ai fini dell'avviamento.
E' questo il caso proprio delle attività di insegnamento privato,
nelle quali è la persona dell'insegnante, in un rapporto fondato sull'intuitus
personae, a costituire l'«avviamento»: proprio per le scuole di danza
cfr. in tal Cass. sez. III civ., 3 giugno 1996 n. 5089, la quale ammette
la possibilità di un avviamento solo in quei casi in cui la gestione
dell'attività avvenga in forma del tutto impersonale, con molti insegnanti e
collaboratori (che evidentemente sono fra loro del tutto fungibili).
Sulla base degli esposti motivi va quindi accolto l'appello della D.L.O.,
+e riformata la decisione appellata, e, per converso, rigettato quello
delle controparti che, afferendo alle spese, presuppone la conferma
nel merito della decisione del primo giudice.
Essendo stato nel frattempo riconsegnato l'immobile al proprietario,
va, in riforma dell'impugnata sentenza affermato l'obbligo, a carico di
C.F., D.F.E. e D.F.D., di pagamento dell'importo dei canoni di locazione
per il periodo di ulteriore occupazione dell'immobile, per un importo
pari a lire 4.886.536, oltre interessi legali dalla notifica della domanda
di intimazione di sfratto sino all'effettivo pagamento con condanna delle
stesse al pagamento in favore della D.L.O. Inoltre va rigettata la
domanda riconvenzionale proposta dalle conduttrici per il pagamento
dell'indennità di avviamento con condanna delle stesse alla restituzione
di quanto percepito a tale titolo dalla proprietaria, e pari a lire 13.056.200,
oltre interessi legali dalla data dell'avvenuto pagamento sino a quella
della restituzione.
Ritiene il Tribunale, in ragione della particolarità della questione
di compensare per la metà le spese processuali, liquidate per l'intero in
lire 1.600.000 (di cui £. 100.000 per esborsi) per il giudizio di primo grado,
ed in lire 1.800.000 per l'appello (di cui lire 100.000 per esborsi),
e di porre a carico di C.F., D.F.E. e D.F.D. la restante metà,
da corrispondere alla D.L.O.
P T M
Definitivamente pronunciando sulle domande proposte da C.F., D.F.E. e D.F.D.,
nonché da D.L.O., in appello avverso la sentenza resa inter partes in data 9 gennaio
1996 dal Pretore di Trani - B., così provvede:
1) Rigetta l'appello principale proposto da C.F., D.F.E. e D.F.D. avverso
la predetta sentenza;
2) Accoglie l'appello incidentale, e per l'effetto, in riforma dell'impugnata
sentenza, dando atto dell'avvenuto rilascio dell'immobile de quo:
3) condanna C.F., D.F.E. e D.F.D. al pagamento dell'importo dei canoni
di locazione dovuti per l'ulteriore periodo di occupazione dell'immobile,
pari a lire 4.886.536, oltre interessi legali dalla notificazione della domanda
di intimazione di sfratto;
4) Rigetta la domanda riconvenzionale proposta da C.F., D.F.E. e D.F.D.
e per l'effetto condanna le predette alla restituzione, in favore di D.L.O.,
della somma di lire 13.056.200, oltre interessi legali dalla data dell'avvenuto
pagamento sino a quella di restituzione;
5) Condanna C.F., D.F.E. e D.F.D. al pagamento, in favore di D.L.O.,
della metà delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio, liquidate
per l'intero quelle di primo grado in complessive lire 1.600.000, di cui
lire 100.000 per esborsi, e quelle del giudizio di appello in complessive lire
1.800.000, di cui lire 100.000 per esborsi, compensando fra le parti
la restante metà.
Così deciso a Trani nella camera di consiglio
della sezione civile il 1° luglio 1997.
(Omissis).