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La scelta della terapia è compito esclusivo del medico e la U.s.l. è tenuta
a fornire all'ammalato esattamente il medicinale prescritto dal medico curante

Tribunale Trani, sezione civile. Ord. 16 luglio 1999.
G.D. est. Pica.

Il servizio sanitario e' tenuto a fornire all'ammalato il tipo di medicinale specificamente
prescritto dal medico curante, sul quale ricade, unitamente alla relativa responsabilita',
l'esclusivo potere di scegliere la migliore terapia da praticare, e non puo' sostituiire di
propria iniziativa, e contro il parere del medico, il farmaco prescritto con altro ritenuto
equivalente, per ragioni di ordine meramente economico.

(Omissis).

RILEVATO IN FATTO

Con ricorso depositato il 25 maggio 1999, B.A.M., nata a RRR il 25-5-
1999, residente in MMM, premesso:

a) di essere stata ricoverata presso il Presidio ospedaliero S.Paolo di Bari,
dove le avevano diagnosticato il 5-5-21998 una neoplasia polmonare destra;

b) che in data 31-5-1998 era stata nuovamente ricoverata presso l'Istituto
clinico H

umanitas di Milano, dove l'11-6-1998 era stata sottoposta a
toracotomia esplorativa, non essendo stato possibile effettuare l'intervento
di pneumonectomia attesa la riscontrata infiltrazione tumorale
intrapericardica della vena e dell'arteria polmonare;

c) che in data 26-6-98 la dr.ssa XX di B. le aveva prescritto la terapia nota
con il nome di protocollo Di bella (somatostatina fl. 3 mg. "Stilamin", con
siringa temporizzata), da seguirsi per almeno 12 mesi;

d) che nell'anno in cui si era sottoposta alla terapia MDB aveva tratto sicuro
giovamento, pur avendo usufruito dello Stilamin soltanto nei primi mesi di
terapia, risultando bloccata l'evoluzione della malattia;

e) che pero' da circa cinque mesi la A.U.S.L. competente si rifiutava di
somministrarle la predetta specialita' farmaceutica avendo preteso
arbitrariamente di sostituire il farmaco prescrittole con altro suo
succedaneo;

f) che tale diverso farmaco somministratole dalla A.U.S.L. non sortiva gli
stessi risultati positivi dello Stilamin, al punto da far registrare un nuovo
peggioramento delle sue condizioni di salute;

g) che l'unica possibilita' per l'istante di curare la grave forma di
neoplasia da cui era affetta era costituita proprio dal farmaco a base di
somatostatina a 28 aminoacidi, quale lo Stilamin flacone 3 mg., in quanto
dotato di un buon assorbimento peritoneale;

h) che la situazione creatasi a seguito del rifiuto della A.U.S.L. di
somministrarle il farmaco prescrittole era fonte per l'istante di danno
irreparabile, e integrava una violazione del diritto alla salute riconosciuto
e tutelato dall'art. 32 Cost., per il cui risarcimento era intenzione della
istante di convenire in giudizio l'ente sanitario;

i) che durante il tempo necessario a far valere in via ordinaria il proprio
diritto la mancata fruizione del farmaco prescrittole le avrebbe potuto
causare danni irreversibili ed irreparabili alla sua salute;

per tali motivi chiedeva che il Tribunale adito, nella persona del giudice
designato per la trattazione del presente procedimento, ordinasse in via
d'urgenza alla A.U.S.L. YYY, in persona del direttore generale pro tempore,
di B., l'erogazione immediata e gratuita alla istante del farmaco
Stilamin fiale da 3 mg., costituito a base di somatostatina a 28 aminoacidi,
unitamente agli strumenti necessari per la sua assunzione, per il periodo
prescritto dal medico curante, e cioe' per mesi dodici; chiedeva altresi' che
stante l'eccezionale urgenza, il giudice designato adottasse il provvedimento
inaudita altera parte.

Il giudice designato, ritenuta la sussistenza del fumus boni juris e del
periculum in mora, nonche' dell'eccezionale urgenza dedotta dall'istante,
ordinava, con provvedimento emesso inaudita altera parte in data 25 maggio
1999, alla A.U.S.L. YYY, in persona del direttore generale pro tempore, di
B., di fornire gratuitamente per un anno a B.A.M., per il
tramite dell'esercizio farmaceutico prescelto dalla B., il farmaco
Stilamin fiale da 3 mg., unitamente agli strumenti necessari per l'assunzione
del farmaco, coma da terapia prescritta alla B. dal medico curante, e
fissava per la comparizione delle parti l'udienza dell'8 giugno 1999 ad ore
12.30, con onere di notifica di ricorso e decreto, a cura dell'istante alla
controparte entro il 2 giugno 1999.

Si costituiva la A.U.S.L. YYY, resistendo alla domanda deducendo che
essa non aveva in alcun modo impedito alla ricorrente l'assunzione del
principio attivo costituito dalla somatostatina acetato, ma aveva
semplicemente sostituito il prodotto di una determinata causa farmaceutica (lo
Stilamin fiale, prodotto dalla Serono) con altro equivalente, in quanto
contenente lo stesso principio attivo, ed in egual misura, quale lo Etaxene
fiale, prodotto dalla Schering s.p.a.

Deduceva l'ente sanitario che l'efficacia terapeutica dei due farmaci era
identica, tanto che il Ministero aveva classificato entrambi i prodotti con il
medesimo codice.

Aggiungeva che la sostituzione si era resa necessaria in quanto la
A.U.S.L., in forza di un preciso obbligo di legge, svolgeva per l'acquisto dei
medicinali delle licitazioni private, e che per la fornitura della
somatostatina la gara era stata aggiudicata dalla societa' produttrice
dell'Etaxene.

Precisava che comunque non era dato sapere se il lamentato peggioramento
delle condizioni della paziente fosse dovuto al cambiamento del farmaco, e che
proprio l'assenza di documentazione attestante la diversita' di effetti dei
due farmaci non consentiva all'ente sanitario di deliberare la fornitura dello
Stilamin in luogo dell'Etaxene.

Concludeva pertanto nel senso che nessuna responsabilita' poteva esserle
attribuita dall'eventuale, indimostrata, inefficacia terapeutica del farmaco
effettivamente fornito all'istante, e comunque, attesa la delicatezza della
vicenda, e dei diritti soggettivi in gioco, si rimetteva per la presente fase
cautelare ai provvedimenti che il giudice avesse ritenuto di adottare.

In sede di comparizione delle parti, il giudice designato ascoltava oltre
alle parti, come informatore il medico curante della B., al quale
concedeva termine per il deposito di una relazione tecnica illustrativa dei
motivi per i quali ritenesse necessaria la somministrazione dello Stilamin.

Quindi alla successiva udienza del 25 giugno 1999 si riservava la
decisione.

RITENUTO IN DIRITTO

Osserva il giudicante in primis che, pur non essendo stata formulata
alcuna contestazione al riguardo, sussiste la competenza del giudice adito a
conoscere dell'istanza proposta dalla B., in quanto l'oggetto della
domanda e' la salvaguardia di un diritto essenziale della persona, quale il
diritto alla salute, riconosciuto dall'art. 32 Cost.

Va aggiunto che la norma costituzionale impone esplicitamente e
direttamente allo Stato di tutelare ®la salute come fondamentale diritto
dell'individuo e interesse della collettivita'¯, e dunque di attivarsi per la
protezione di tale diritto, e nel contempo impone anche allo Stato,
all'evidente scopo di coniugare il principio di tutela della salute con quello
di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., (che nella materia de qua significa
"eguali possibilita' di accesso alla relativa tutela"), di ®garantire cure
gratuite agli indigenti¯.

La delineazione dell'ampiezza e dell'operativita' concreta del principio
costituzionale di tutela della salute trovano origine in alcune pronunce
interpretative della Corte costituzionale, tra cui la sentenza n. 184 del 14
luglio 1986, (edita in Foro It., 1986, I, 2053), che nel riconoscere al
diritto alla salute una posizione soggettiva autonoma, capace di imporsi e di
essere direttamente tutelato anche nei rapporti tra i soggetti privati, ha
implicitamente affermato il valore immediatamente precettivo, e quindi
direttamente operativo nei rapporti intersoggettivi (pubblici e privati), e
non meramente programmatico (e cioe' diretto unicamente al legislatore) della
disposizione costituzionale.

D'altro lato, anche la giurisprudenza ordinaria, di legittimita' e di
merito, ha riconosciuto l'immediata tutelabilita' del diritto, sia verso
privati che verso lo stesso servizio sanitario nazionale. Si veda ad es. la
Cass. 29 dicembre 1990 n. 12218, (in Foro It. Rep. 1991, 2972, m. 191),
secondo la quale ®in presenza dell'estrema gravita' delle condizioni di salute
in cui versa il cittadino e dell'impossibilita' di ottenere dalle strutture
pubbliche prestazioni adeguate ... la pretesa del cittadino al riconoscimento
ed al rimborso delle spese ha consistenza di diritto soggettivo perfetto, la
cui tutela e' demandata alla giurisdizione dell'A.G.O.¯.

L'obbligo per lo Stato di assicurare in concreto la possibilita' di cura
ai cittadini emerge con chiarezza anche dalla sentenza della Corte Cost. n.
992 del 27 ottobre 1988, che ha affermato la illegittimita' costituzionale di
quegli articoli della legge finanziaria per l'anno 1984 (approvata con legge
27 dicembre 1983 n. 730) che non consentivano il rimborso delle spese per le
prestazioni di diagnostica specialistica ad alto costo eseguite presso
strutture private non convenzionate, allorche' queste ultime fossero le uniche
detentrici delle relative apparecchiature e gli accertamenti risultassero
indispensabili: con cio' evidenziando che le limitazioni poste alla spesa
pubblica in materia sanitaria sono congrue e ragionevoli allorche' attingono a
servizi non essenziali e non insostituibili per la tutela della salute, ma non
sono piu' accettabili quando incidono su prestazioni dalle quali dipende
direttamente ed immediatamente la tutela della salute e della vita
dell'individuo.

Infine va sottolineato che l'esigenza superiore di tutela della salute
ben consente al giudice di ordinario anche di disapplicare la normativa sul
prontuario farmaceutico ufficiale, disponendo la somministrazione a cura e
spese del servizio sanitario nazionale, di farmaci che non sono in esso
compresi, ma che risultano indispensabili per il trattamento di gravi
condizioni o sindromi morbose (Cass. sez. lav., 3 ottobre 1996 n. 8661, in
Foro It., 1996, I, 3331 ss.).

Cio' premesso, in ordine alla domanda cautelare proposta dalla B. va
rilevato che il fumus boni juris della domanda emerge con chiarezza dalla
documentazione medica esibita.

Emerge infatti la inoperabilita' della paziente a fini di rimuovere
chirurgicamente la patologia, acclarata gia' in sede di ricovero del 31-5-1998
presso l'Istituto clinico Humanitas di Milano, allorche' la stessa e' stata
sottoposta l'11-6-1998 a toracotomia esplorativa, non essendo stato possibile
effettuare l'intervento di pneumonectomia attesa la riscontrata infiltrazione
tumorale intrapericardica della vena e dell'arteria polmonare.

Emerge nel contempo l'esistenza di un miglioramento delle condizioni
della B. a seguito dell'inizio del trattamento MDB, come attestato dal
medico curante, ascoltato personalmente dall'Ufficio.

Se ne deduce che a fronte della inattuabilita' delle terapie tradizionali
riconosciute dalla medicina ufficiale, l'unica terapia che appare allo stato
praticabile dalla B. e' proprio la terapia denominata usualmente "MDB", e
l'esigenza irrinunciabile di tutelare la salute della istante vale a
configurare il fumus boni juris della ricorrente.

Cio' del resto e' stato riconosciuto dalla stessa A.U.S.L. YYY
convenuta, la quale non contesta il diritto della istante a fruire della
Somatostatina, al punto che ha fornito spontaneamente il farmaco alla B.,
anche se con un prodotto diverso da quello richiesto.

Il punto cruciale della vicenda processuale attiene al diritto della
B. di fruire proprio del farmaco specificamente prescritto dal medico
curante, e non di altro prodotto equivalente somministratole a discrezione
della A.U.S.L., ed anche per esso appare sussistente il fumus boni juris della
domanda della B..

Invero, il medico curante deve considerarsi l'unico soggetto preposto a
scegliere e prescrivere la terapia (che egli, in scienza e coscienza, e sotto
la propria responsabilita', ritenga) necessaria al paziente, e la possibilita'
dell'ente sanitario di sostituire un prodotto farmaceutico con altro ritenuto
equivalente va ritenuta ammissibile soltanto nei casi ed entro i limiti in cui
il medico curante ravvisi effettivamente tale equivalenza.

Nel caso di specie il medico curante ha chiarito che il farmaco
prescritto alla B. ed il farmaco che la A.U.S.L. intende somministrare in
sua vece, benche' astrattamente contenenti il medesimo principio e le medesime
sostanze, non sono equivalenti sul piano terapeutico.

Premesso che esistono sul mercato molti prodotti contenenti
somatostatina, ha dichiarato il medico che, per sua esperienza diretta
maturata dall'osservazione clinica di molti casi, il farmaco prescritto alla
B., ed individuato nello Stilamin, non presenta gli effetti collaterali
negativi indotti da altri prodotti contenenti somatostatina, e consistenti in
una alterazione della fisiologia dell'apparato gastro-intestinale, con la
comparsa di coliche gastriche, intestinali, alterazione della peristalsi e
tendenza al vomito, malassorbimento, etc.

Ne deriva che la inesistenza di alterazioni nel funzionamento
dell'apparato gastro-intestinale comporta la possibilita' per il paziente di
assumere anche tutte le altre sostanze che fanno parte della terapia nota con
il nome di protocollo MDB, e che sono tutte a somministrazione per via orale.

Invece gli altri prodotti a base di somatostatina, pur spiegando
probabilmente una analoga efficacia terapeutica, isolatamente presi, per gli
effetti collaterali indotti sul paziente rendono impossibile la corretta
prosecuzione della terapia MDB, impedendo all'ammalato di assumere ovvero di
assorbire utilmente le altre sostanze che fanno necessariamente parte del
protocollo terapeutico. Di contro a tali elementi, appare evidente che
non possono efficacemente contraddire le ragioni dell'ammalato le
considerazioni della A.U.S.L. che attengono unicamente a ragioni di ordine
economico, ed a metodologie di acquisto dei farmaci, le quali devono essere
attuate in funzione dell'interesse degli ammalati alla salute e non di logiche
economiche che, sono per definizione estranee alla funzione essenziale
dell'attivita' sanitaria (afferendo unicamente ai profili di gestione
amministrativa del servizio).

Per quanto concerne poi il fondamento generale del diritto della B.
ad ottenere la fornitura del medicinale de quo, anche in relazione alle
asserzioni dell'ente sanitario di non provata efficacia o inefficacia dei
farmaci de quibus, va sottolineato che il diritto alla tutela della propria
salute non e' soltanto da intendersi come diritto a fruire di terapie
ufficialmente riconosciute ed approvate, e non va visto soltanto in funzione
della possibilita' di guarigione finale dell'ammalato, perche' altrimenti,
cosi' ragionando, dovrebbero assurdamente negarsi le cure (anche di solo
contenimento e antidolorifiche) a tutti coloro che si trovano in situazioni
patologiche per le quali non e', allo stato delle conoscenze mediche,
prevedibile una guarigione.

In realta' la norma costituzionale sul diritto alla salute non puo' non
essere letta in armonia con gli altri principi costituzionali che tutelano
l'individuo, quali: l'obbligo di rispettare la dignita' della persona, quale
che ne siano le condizioni economiche e sociali; l'obbligo di adempiere ai
doveri di solidarieta'; l'obbligo di assicurare l'eguaglianza di trattamento
di tutti gli individui; ed infine il fondamentale obbligo di rispettare
la liberta' individuale, che la stessa Costituzione definisce inviolabile, e
che si esplica anche nel diritto di scegliere, in tutti i casi in cui la
medicina ufficiale non solo non offre garanzie di guarigione, ma neppure
speranze di arrestare l'avanzata del male, quelle soluzioni terapeutiche che,
a parita' di incertezze sui risultati, consentano almeno di mantenere un
livello di vita decoroso e meno devastato dagli effetti secondari delle
terapie.

Il diritto alla salute e' in altri termini non soltanto il diritto a
poter curare il proprio male per guarirne (che e' pur sempre la normale
aspettativa di chiunque), ma anche il diritto a ridurre al minimo, ovvero a
non dover subire necessariamente, gli effetti collaterali di terapie anche di
semplice "mantenimento", e di poter scegliere il quadro terapeutico che (a
parita' di incertezza, ovvero anche in caso di pari certezza "negativa",
sull'esito finale) assicura il minor danno emergente ulteriore per
l'equilibrio psico-fisico e biologico dell'ammalato.

E' in quest'ottica che non puo' negarsi all'ammalato che lo richieda, e
che non abbia sbocchi terapeutici dagli esiti fausti "certi", o almeno
"ragionevolmente certi", nella medicina tradizionale, il diritto a ricorrere a
terapie alternative, che quanto meno gli consentano un decorso meno
traumatizzante e doloroso della patologia in atto.

In tale funzione ed tali fini e' pacifica ed innegabile la liberta' del
medico, a garanzia del progresso stesso delle scienze mediche oltreche' a
tutela della salute dell'individuo, di prescrivere all'ammalato quei farmaci
che egli ritenga, nella sua scienza e coscienza, ed ovviamente sotto la sua
responsabilita' (che trova regolazione sul piano dei rapporti con il paziente,
anche attraverso la figura del c.d. consenso informato), utili a produrre
effetti terapeutici per il paziente: al punto che, come gia' innanzi
ricordato, nel caso che il servizio sanitario nazionale non intenda
assecondare il medico nelle scelte terapeutiche, la giurisprudenza riconosce
al giudice, su richiesta dell'interessato, la possibilita' finanche di
"disapplicare" il prontuario farmaceutico ufficiale, se le esigenze
terapeutiche lo richiedano.

Per cui il medico deve ritenersi libero (e l'esperienza insegna che cio'
avviene, nella prassi, per molte patologie assai piu' comuni, ed anche meno
gravi, di quelle oggetto della presente causa) anche di prescrivere farmaci
inseriti nel prontuario farmaceutico ufficiale con specifiche indicazioni
terapeutiche, discostandosi da quest'ultime, ove ritenga che essi siano idonei
a svolgere un'azione terapeutica, principale o coadiuvante, in relazione alla
specifica patologia che egli cura.

La questione dell'efficacia "guaritiva" o meno del trattamento
terapeutico di cui si chiede la fruizione gratuita in questa sede, passa
quindi in second'ordine, e non soltanto perche' non e' in questa sede
giudiziaria che essa va accertata, ma soprattutto perche' neppure le terapie
tradizionali assicurano nel caso di specie alcuna efficacia curativa, e quindi
benche' godano del riconoscimento ufficiale, si pongono in realta', con
riguardo ai benefici che comportano per la salute, sul medesimo piano di
quelle "non riconosciute": ma in piu', recano, come fattore negativo, e che
spinge giustamente il paziente a scegliere l'altra strada, oltre alle
difficolta' di tempestiva applicazione, anche una serie di effetti collaterali
che rendono spesso insopportabile, ma certamente difficilissimo, l'ulteriore
periodo di vita che aspetta l'ammalato.

Cio' chiarito sul piano del fumus boni juris, va osservato quanto al
periculum in mora che questo e' insito nella situazione patologica della
istante, che versa in pericolo di vita, e dunque qualsiasi modificazione del
protocollo terapeutico prescrittole dal medico curante deve ritenersi
potenziale causa di peggioramento, che potrebbe anche rivelarsi irreversibile,
delle sue condizioni cliniche. Per tali ragioni il ricorso va accolto.

P T M

Letto l'art. 669-sexies c.p.c., in accoglimento del ricorso, il Tribunale di
Trani, in persona del giudice designato della sezione civile, confermando il
proprio decreto emesso inaudita altera parte il 25-5-1999, cosi' provvede:

1) Ordina alla A.U.S.L. YYY di fornire gratuitamente per un anno, a B.A.M.,
per il tramite dell'esercizio farmaceutico prescelto dalla
istante, il farmaco Stilamin fiale da 3 mg., unitamente agli strumenti
necessari per l'assunzione del farmaco, coma da terapia prescritta alla
B. dal medico curante, dr.ssa XX di B.;

2) riserva all'esito del giudizio di merito ogni provvedimento sulle spese
del presente procedimento cautelare;

3) letto l'art. 669 octies c.p.c., fissa il termine perentorio di trenta
giorni, dalla comunicazione della presente ordinanza, per l'in-staurazione del
giudizio di merito, in mancanza del quale il presente provvedimento perdera'
efficacia;

4) manda alla Cancelleria per le comunicazioni di rito.
Trani, addi' 16 luglio 1999.

(Omissis).