ha emesso la seguente
O R D I N A N Z A
- A scioglimento della riserva formulata all'udienza dell'11.1.1999, rileva:
IN FATTO E IN DIRITTO
Nell'impugnata ordinanza di inammissibilità il primo giudice ha ritenuto insussistenti sia "nuove ragioni di fatto", contenendo il nuovo ricorso la stessa vicenda sostanziale già precedentemente dedotta, sia "nuove ragioni di diritto", non essendo sufficiente allo scopo il mero richiamo giuridsprudenziale ad un precedente della Suprema Corte.
Con i motivi di reclamo D.L.B. lamenta l'erronenità della declaratoria di inammissibilitò del ricorso possessorio riproposto in data 11.08.1999, poichè‚ a suo avviso l'istanza era invece basata su nuove ragioni difensive in fatto ed in diritto.
Invero, sotto il profilo fattuale era stato sottolineato: che la produzione in giudizio delle planimetrie attestanti la distanza di 20 metri fra il sovrapasso ferroviario e la sua casa di abitazione aveva comportato la modifica del tracciato dell'opera pubblica, stabilito con delibera G.M. n. 498/97, e la modifica del piano particellare di esproprio, previsto con il decreto sindacale n. 454/98; che tali modifiche comportavano che il confine dell'area gravata dai provvedimenti ablatori non era più quello originariamente indicato nel decreto n. 454/98, bensì quello idealmente collocabile a 20 metri dalla casa di abitazione, intesa non come abitazione in senso stretto, ma come qualsiasi manufatto presente sull'area; che dette modifiche sarebbero state poi accertate e certificate dal T.A.R. di Bari, I sez., con 'ordinanza n. 56 del 3.02.1999 di rigetto della domanda cautelare proposta da essa istante; che lo sconfinamento avvenuto in data 1.04.1999 abilitava all'azione possessoria ex art. 1168 c.c., poiché sui fatti accaduti a distanza inferiore a 20 metri sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario.
Le nuove ragioni in diritto - secondo la ricorrente - erano costituite dal richiamo al precedente giurisprudenziale di Cass. Sez. Un. 26 marzo - 22 luglio 1999, n. 500, nella parte in cui la Suprema Corte aveva precisato che la distinzione fra le due figure dell'interesse legittimo e del diritto soggettivo non risultava affatto attenuata anche con riguardo al riparto tra le giurisdizioni sia nei settori non coperti dalla giurisdizione esclusiva (soggetti a quella amministrativa di annullamento) sia in materia di diritti non conseguenziali.
E' nota la problematica relativa alle ricadute della sentenza della Corte costituzionale n. 253 del 1994 sui rapporti tra reclamo avverso il provvedimento negativo e limiti alla riproponibilità dell'istanza cautelare ex art. 669 septies c.p.c.: si è ritenuto da una parte della dottrina che la libera reclamabilità (sia con riferimento all'oggetto che ai motivi del riesame) sia divenuta la chiave di lettura dei limiti alla riproponibilità, cui sarebbe riservata l'area
dei mutamenti extraprocessuali dei fatti storici rilevanti successivi alla scadenza del termine per proporre reclamo ovvero alla decisione resa in sede di reclamo; in senso contrario ad una sorta di giudicato cautelare si è sottolineato da parte di altri che non esiste alcuna norma che regoli il concorso di rimedi nel senso dell'alternatività e, d'altro canto, che la tutela cautelare, in ragione della sua funzione, non tollera preclusioni rigide dovendosi adattare all'attualità.
L'atteggiamento della giurisprudenza non sembra assecondare l'orientamento restrittivo, ritenendosi sufficiente per rendere ammissibile la riproposizione della domanda cautelare una diversa impostazione della questione ovvero la deduzione di nuove argomentazioni o prospettazioni giuridiche (anche sotto il profilo del richiamo ad un nuovo precedente giurisprudenziale favorevole), così confermando la labilità del limite preclusivo posto dall'art. 669 septies c.p.c..
In tale ottica la riproposizione della domanda possessoria, di cui al ricorso depositato l'11.08.1999, deve essere affermata alla luce della più articolata prospettazione in fatto - rispetto alle scarne deduzioni di cui al primitivo ricorso depositato l'1.04.1999 - e del richiamo "in iure" alla sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite della Cassazione, che supporterebbe - ad avviso della ricorrente - la giurisdizione del giudice ordinario nella concreta fattispecie.
Ciò premesso, il reclamo non può parimenti trovare accoglimento poichè il nuovo ricorso cautelare, pur ammissibile, è da rigettare per l'assorbente ragione preliminare già espressa nell'ordinanza del primo giudice in data 18.05.1999 (difetto di giurisdizione del giudice ordinario).
Invero i fatti di causa si svolgono all'interno di un'area ancor oggi gravata da provvedimenti ablatori validi ed efficaci (v. delibera G.M. n. 498 del 2.4.1997, contenente dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza dei lavori di realizzazione del sovrapasso, e decreto sindacale n. 454 del 12.12.1998, di occupazione del suolo interessato dai lavori), tenuto conto anche dei vari rigetti delle istanze cautelari proposte dalla D.L. innanzi al giudice amministrativo.
L'assunto è indimostrato (perchè fondato su un non condivisibile valore precettivo delle planimetrie prodotte in giudizio e valore certificativo dell'ordinanza del T.A.R. di Bari n. 56/99, mentre non è dato neppure rinvenire nel fascicolo del reclamo alcuna copia della perizia giurata dell'arch. Poli del 7.08.1999, più volte menzionata dalla ricorrente) e non consente di sovvertire la motivazione resa dal primo giudice relativamente al difetto di giurisdizione ex art. 34 del d.lgs. n. 80 del 31.03.1998, stante l'ampiezza della previsione legislativa (in base alla lettera ed alla interpretazione della prevalente giurisprudenza).
Conclusivamente va ribadito (ed in tal senso va riformata l'ordinanza impugnata) il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nel presente giudizio cautelare, per essere lo stesso devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
P. Q. M.