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I nuovi delitti di rifiuto ed omissione di atti di ufficio

di Mino Cornetta

(pubblicato in Rivista penale dell'Economia 1992)

1. Le prime valutazioni critiche della riforma. - Sulla riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, seguita con viva partecipazione da larga parte della dottrina nella convinzione, o nella illusione, di poterne orientare tecnicamente il risultato (1), è sembrato calare per qualche tempo un silenzio perplesso.

Poi - e già prima che una serie di iniziative giudiziarie delineasse più chiaramente il quadro impressionante degli affarismi e delle corruttele che prosperano all'ombra della pubblica amministrazione e rendesse più evidenti la disarmante inefficacia dei controlli amministrativi e la indefettibile necessità di una seria deterrenza penale - giudizi critici più o meno fortemente negativi sono andati crescendo in ordine agli aspetti tecnici della riforma, alle sue reali ispirazioni e, in definitiva, alla congruità della nuova tutela penale della correttezza dell'azione amministrativa.

I numerosi e gravi difetti della legge 26-4-1990 n. 86, generalmente riconosciuti, sono stati attribuiti o alle incertezze delle prospettive, alle oscillazioni ed alla frettolosità finale dell'iter riformistico (2) o, più incisivamente, ad un'ansia riformatrice al limite della nevrosi, tutta ispirata all'intento di limitare ad ogni costo l'intervento del giudice penale sull'attività della pubblica amministrazione (3), intento perseguito anche attraverso impropri e fuorvianti richiami al problema del sindacato penale sugli atti amministrativi (4).

Sicchè appare diffuso il convincimento che la riforma abbia tradito i suoi obbiettivi di fondo, tanto insistentemente e retoricamente enunciati, avendo determinato non soltanto un calo complessivo della tutela della legalità di una amministrazione pubblica sempre più degenerata al suo interno, ma anche la sopravvivenza, e perfino l'aggravamento, di condizioni che continueranno a rendere evanescenti i confini dei comportamenti penalmente rilevanti e possibili ulteriori disparità ed eccessi sanzionatori (5).

Soltanto qualche voce esce dal coro, sostenendo che la nuova legge avrebbe segnato, piuttosto che un abbassamento della guardia contro la criminalità amministrativa, un rafforzamento del peso complessivo dell'intervento penale (6).

Più dure e compatte risultano le critiche mosse alla nuova formulazione dei delitti di rifiuto ed omissione di atti di ufficio, generalmente vista come il momento meno felice dell'intera riforma. "Sull'art. 328, fattispecie particolarmente invisa agli amministratori pubblici (e, per la verità, non sempre a torto) - è stato detto - la scure della riforma si è abbattuta con irato vigore, trasformando il delitto nell'ombra di se stesso" (7). Altri hanno affermato che alla base della ristrutturazione dell'omissione di atti di ufficio vi è stata la sola reale preoccupazione "di attenuare il rischio penale gravante sui pubblici amministratori", peraltro, "in un'ottica deformata da aspettative politico-partitiche anche di natura assai contingente" (8); che "le modifiche operate hanno l'effetto di rendere ancora più incerti i contorni dei beni tutelati" e finiscono, attraverso il meccanismo della messa in mora e dell'"autogiustificazione" di cui al c. 2 del nuovo art. 328, "col porre nel nulla l'incriminazione dell'omissione di atti di ufficio" (9); che la nuova norma, formulata "in modo irragionevolmente limitativo della tutela", tradirebbe, in sostanza, la sua stessa naturale funzione, giacchè il detto meccanismo della messa in mora risulta, piuttosto che protettivo, "potenzialmente lesivo degli interessi della pubblica amministrazione" (10). Altri ancora, spingendosi più oltre, ha sostenuto che la modifica dell'art. 328, trasformato in una norma priva di ogni serio contenuto precettivo, si è risolta in un attentato agli stessi principi costituzionali che assicurano il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione ed impongono ai cittadini cui sono affidate pubbliche funzioni di adempierle con disciplina ed onore (11).

Nell'ambito di questo generale atteggiamento critico sembrano delinearsi, tuttavia, sul terreno più specifico dell'analisi del nuovo testo dell'art. 328 e della ricostruzione ermeneutica delle fattispecie in esso descritte, due tendenze abbastanza chiaramente riconoscibili.

Dinanzi agli aspetti oscuri, contraddittori o (almeno apparentemente) del tutto illogici ed irragionevoli del testo, un primo orientamento interpretativo (ne daremo conto in seguito, nell'affrontare gli aspetti più problematici della normativa) sembra prendere atto quasi rassegnatamente di oscurità, di paradossi e di irragionevolezze, acquietandosi ad interpretazioni di tipo letterale, ritenute ineludibili, che svuotano di ogni serio contenuto e di ogni efficacia le incriminazioni; quasi che, in presenza di schemi normativi per molti versi inaccettabili all'intelligenza ed alla coscienza del giurista, prevalesse, almeno in talune posizioni più radicali, una logica del "tanto peggio, tanto meglio".

Soltanto qualcuno - come pure vedremo in seguito - opera lo sforzo di percorrere una strada diversa, di dare un senso a ciò che apparentemente non ne ha, di avanzare diverse e ragionevoli interpretazioni; di attribuire, diremmo, per quanto è possibile e lecito all'interprete, dignità di norma penale alle nuove fattispecie.

A tale prospettiva metodologica questo lavoro intende attenersi.

E' ben vero che l'interprete non può, non deve compiere alcuna opera di manipolazione soggettiva del significato obbiettivo della legge, "per supplire a mezzo di interpretazioni correttive alle incongruenze derivanti dalla volontà espressa dalle parole", e che tale imperativo si rivolge in maniera tanto più pressante al giudice, tenuto a restare rigorosamente nei limiti del suo ruolo istituzionale (12). Ma è anche vero che un principio fondamentale e generale di interpretazione, desumibile dall'art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, oltre che dall'art. 1362 dello stesso codice, indica il primato dell'elemento logico su quello letterale, impone di non limitarsi ad un pedissequo ed acritico rispetto del significato letterale delle parole (che vanno intese, invece, secondo la loro connessione e secondo l'intenzione del legislatore: art. 12 cit.) e di privilegiare, rispetto ad una interpretazione letterale che conduca a conseguenze paradossali od assurde, una interpretazione logica che escluda simili effetti (13).

Absurda sunt vitanda, secondo l'antico insegnamento di Farinaccio. Si deve presumere, anzi, che nessuna parola della legge sia priva di senso o abnorme, sempre che l'inanità o l'assurdità non siano assolutamente evidenti ed insuperabili (14).

2. Le aspettative della dottrina ed i lavori parlamentari. - Verificare l'efficacia di una riforma legislativa, la sua capacità di migliore tutela degli interessi cui è preordinata, significa riandare ai difetti ed alle disfunzioni che la normativa precedente evidenziava, ai nuovi obbiettivi che la dottrina, la pratica giudiziaria e, in ultima analisi, il legislatore si erano proposti, ed accertare in queste prospettive il grado di valore dei risultati ottenuti.

Sulle carenze della vecchia formulazione dell'art. 328 molto ed esaurientemente è stato scritto. Quelle carenze, derivanti sostanzialmente dall'incertezza del bene giuridico tutelato e della rilevanza dell'omissione sotto il profilo dell'apprezzabilità del ritardo, si riassumono in un fondamentale dato negativo della fattispecie precedente, deleterio per il corretto funzionamento di una norma penale incriminatrice: in un evidente difetto di tipicità, analogo, se non più grave, rispetto a quello che caratterizza altri delitti contro la P.A. ed in ispecie l'interesse privato in atti di ufficio e l'abuso di ufficio.

L'incertezza del bene tutelato, derivante precipuamente dalla difficoltà di attribuire un significato univoco all'espressione "atto di ufficio", aveva prodotto due diverse costruzioni interpretative: la prima, cosiddetta "formalistica", risalente alla dottrina più antica e seguita a lungo dalla giurisprudenza prevalente, individuava l'oggetto della tutela nell'adempimento puntuale e tempestivo di tutti i doveri dei pubblici agenti, anche di quelli meramente funzionali, di fedeltà e di zelo, riconducibili all'aspetto statico-organizzativo della pubblica amministrazione (15); la seconda, "sostanzialistica" o "realistica", attribuiva rilievo penale soltanto alle inadempienze ai doveri che pregiudicassero l'amministrazione nel momento dinamico della sua attività, facendo venir meno l'atto da essa dovuto (16).

L'indeterminatezza del concetto di omissione punibile sotto il profilo dell'apprezzabilità del ritardo nell'adempimento induceva a sua volta - nella mancata previsione di termini capaci di segnare, quoad tempus ed in relazione alla natura ed alla funzione di determinate categorie di atti, il confine dell'illecito - non meno gravi incertezze interpretative, aprendo la strada a valutazioni diseguali, se non arbitrarie, da parte del giudice (17).

Queste ed altre difficoltà contribuivano ad inficiare la tipicità della norma, rendendo incerti i contorni della tutela e quindi dell'illecito e determinando quei contrasti giurisprudenziali e quegli eccessi di sindacato penale che - non di rado impropriamente amplificati attraverso più o meno consapevoli confusioni tra il sindacato "sul merito dell'atto" e quello "sul merito criminoso" (18) - hanno costituito, in negativo, l'obbiettivo dichiarato della riforma.

Per rimediarvi la dottrina aveva indicato, utilizzando precise (ma non sempre indiscutibili) strategie di rafforzamento della tipicità della norma, i seguenti obbiettivi:

a) una nuova chiara enunciazione della fattispecie, tale da identificare - attraverso l'uso di termini letterali inequivoci e la sostituzione di quelli che (come l'avverbio "indebitamente") avevano dato luogo ad incertezze - ipotesi di rifiuto, omissione e ritardo effettivamente meritevoli di sanzione penale (19);

b) quindi, in tema di offensività del reato, una sua netta costruzione come delitto di danno per lo svolgersi della pubblica funzione o del pubblico servizio e/o per il privato interessato, con le naturali conseguenze in materia di dolo (20);

c) la prefissazione di un termine idoneo a far rilevare obbiettivamente ed in via generale, sotto il profilo temporale, l'apprezzabilità del mancato compimento dell'atto o del servizio (21);

d) un chiarimento delle interrelazioni fra l'omissione di atti di ufficio ed altri delitti contro la p.a. e soprattutto fra essa e l'abuso di ufficio (22); chiarimento tanto più necessario nel momento in cui l'abuso di ufficio avesse perduto, come ha perduto, la sua caratteristica di norma residuale o di chiusura.

Non tutti questi obbiettivi, peraltro, apparivano ed appaiono tuttora condivisibili.

La stessa prospettiva della costruzione del delitto come delitto di danno (anch'essa restata sostanzialmente disattesa) aveva indotto non infondate perplessità. Se la riforma doveva orientarsi - era stato osservato - verso uno statuto penale della P.A. capace di garantire la repressione della disonestà e dell'affarismo degli agenti pubblici, un tale scopo non poteva ritenersi adeguatamente perseguito attraverso la sanzione del danno per l'amministrazione, non costituente, in sè, un "indicatore tipico" di fatti di illecito profitto (23). E forti perplessità aveva sollevato - giustamente, quanto inutilmente - anche il progetto della previsione di un termine generalmente indicativo della rilevanza penale dell'omissione, in considerazione della grande eterogeneità delle attività pubbliche sotto il profilo della loro natura, delle loro finalità e dei tempi necessari per la loro attuazione (24).

Da ultimo, anzi, la constatazione di un rassicurante intervento delle Sezioni Unite della Cassazione (sent. 25-5-1985, Candus) volto ad allineare la giurisprudenza alla concezione "realistica" dell'offesa e, probabilmente, la preoccupazione di novità legislative peggiorative dei risultati acquisiti in sede giurisprudenziale avevano perfino fatto ritenere superato, di fatto, il problema di una riforma del vecchio art. 328 (25).

Ripercorrere, d'altra parte, le varie tappe dell'iter legislativo della riforma, alla ricerca degli obbiettivi perseguiti dal legislatore, costituisce un'esperienza assai meno significativa, anzi francamente sconcertante.

Il testo attuale, ricollegabile (ma solo per quanto concerne l'idea nuova dell'omissione "su richiesta") ad una proposta di legge n. 2793 (Violante ed altri) presentata alla Camera ed al disegno di legge n. 1250 (Vassalli ed altri) presentato al Senato nel corso della IX legislatura, si ritrova, in termini identici, già in quello approvato dalla Camera, alla fine della detta legislatura, l'11-2-1987 (contenente ancora, peraltro, un c. 3 inteso a disciplinare in maniera speciale le omissioni dei magistrati: "Per i magistrati l'omissione o il ritardo sono perseguibili solo quando sussistano le condizioni per l'esercizio dell'azione civile").

Nella legislatura successiva quel testo, ripreso integralmente da varie altre proposte presentate alla Camera (n. 775 - Nicotra e Bianchini; n. 1140 - Gargani; n. 2149 - Fracchia ed altri), venne approvato dalla Commissione Giustizia della stessa Camera in sede legislativa (dopo vari "accantonamenti" motivati con le perplessità che esso suscitava) nella seduta del 23 gennaio 1990, con l'eliminazione, non fatta oggetto di alcuna motivazione risultante dagli atti parlamentari, del predetto terzo comma.

Passato al Senato, il testo venne approvato dalla Commissione Giustizia in sede referente, dopo una brevissima disamina, nella seduta del 27 marzo 1990 e varato quindi definitivamente dall'Assemblea, in un'atmosfera di convulsa rapidità, il 5 aprile 1990.

Il dato rilevante, e sorprendente, è che lungo tutto l'arco dei lavori parlamentari risultano largamente manifestate motivate opinioni contrarie alla modifica dell'art. 328 (le quali sovente puntualmente preannunciavano tutte le attuali difficoltà di interpretazione e di applicazione della nuova norma) e quasi mai opinioni favorevoli, assistite da motivazioni idonee a superare quelle obiezioni.

Nell'accennato corso dei lavori della IX legislatura una qualche discussione risulta effettuata soltanto nelle sedute del 5 e dell'11 febbraio 1987 della Commissione. Nella prima, posizioni contrarie vennero espresse soprattutto nei confronti della previsione del secondo comma dell'attuale art. 328, vista come una fattispecie "di rilievo meramente formale", idonea a punire "soltanto il pubblico ufficiale che non avrà provveduto a munirsi di timbri e di stampati" per dare risposte alle richieste, e ad aggravare a dismisura il lavoro di uffici verosimilmente costretti a rispondere ad innumerevoli richieste (26). Nella seconda seduta, dell'11 febbraio, quasi tutti gli intervenuti chiesero, essendo state formulate forti critiche anche alla previsione del rifiuto di atti di ufficio di cui al primo comma, il mantenimento del vecchio art. 328 (27); ma la proposta di modifica fu egualmente approvata in quella stessa seduta, previo rigetto di un emendamento soppressivo della stessa proposta, avvenuto senza alcuna replica alle motivate opinioni contrarie (28).

Nella successiva legislatura una discussione di qualche rilievo risulta effettuata, presso la stessa Commissione Giustizia della Camera, nelle sedute del 26 aprile 1989 e del 23 gennaio 1990. Nel corso della prima vennero ancora espresse opinioni favorevoli al mantenimento del vecchio testo, in considerazione "dell'evoluzione della giurisprudenza" e delle perplessità indotte dalla nuova configurazione del delitto come "reato a richiesta", tale da risolversi - venne aggiunto - "in una vera e propria forma di depenalizzazione, restringendo a campi estremamente specifici la fattispecie" (29). Nell'altra occasione indicata, sia il Governo (che non aveva mai proposto alcuna modifica della norma), sia alcuni deputati (30) chiesero inutilmente la soppressione dell'intera proposta di riforma.

Passato il testo approvato al Senato, se ne discusse nella seduta della Commissione Giustizia (in sede referente) del 27 marzo 1990. Vennero proposti due emendamenti, l'uno governativo ed integralmente soppressivo, l'altro (dei Senatori Casoli ed Acone) sostitutivo del primo comma e soppressivo del secondo (31). Il Ministro Vassalli definì il testo proposto "ispirato da eccessivo ottimismo circa la realtà odierna della vita della pubblica amministrazione" e "tale da tradire i propri, pur lodevoli, intenti"; altri rilevò puntualmente come la nuova formulazione rischiasse "di creare incertezze interpretative ancor più gravi ed evidenti disparità di trattamento anche rispetto al testo vigente" (32). Ma gli emendamenti vennero respinti - ancora una volta senza motivazioni esplicitate - e l'articolo venne approvato.

Nel corso di una brevissima discussione in aula, quindi, varie altre voci si levarono a contestare l'accettabilità del nuovo testo, definito "per molti aspetti peggiorativi" (33). Il Ministro Vassalli ripropose, "in linea con l'orientamento del Governo", il suo emendamento soppressivo, così motivato: perchè appariva troppo generico il termine di trenta giorni per il compimento dell'atto; sarebbe risultato assai difficile individuare il responsabile dell'omissione; molti comportamenti omissivi sarebbero sfuggiti alla sanzione in mancanza di un privato interessato. Altro emendamento, inteso ad ottenere almeno una migliore specificazione della fattispecie (sostituendo o eliminando, in particolare, espressioni come "indebitamente" e "senza ritardo", che - si disse - avrebbero determinato "gravissimi inconvenienti interpretativi") venne presentato dai Senatori Casoli ed Acone (34). Ma anche questi estremi tentativi di impedire l'approvazione della proposta di riforma fallirono; sicchè il nuovo art. 328 venne definitivamente approvato in quella stessa seduta.

In verità, la più evidente motivazione della riforma dell'omissione di atti di ufficio, che qua e là traspare da vari interventi e ritorna con particolare evidenza nella relazione del Sen. Battello che accompagnò la trasmissione alla presidenza del Senato del testo approvato in commissione (35), è riscontrabile in una ferma e diffusa volontà di ridurre drasticamente - in questo come in altri settori della riforma - il c.d. sindacato del giudice penale sull'attività amministrativa, anche a costo di una vistosa, grave riduzione dell'area della tutela penale.

Questa finalità è nettamente prevalsa sulle esigenze di tutela della pubblica amministrazione (36), sicchè ogni speranza di un rafforzamento di questa tutela è ormai affidata ad ulteriori, allo stato improbabili, interventi legislativi (37).

Una risoluzione, approvata dal gruppo italiano dell'Associazione internazionale di diritto penale all'esito di un convegno di studio sulla riforma, tenuto a Capri nel novembre 1990, esprime un giudizio complessivo fortemente negativo: la riforma non ha migliorato la tutela dell'interesse al buon andamento ed all'imparzialità della pubblica amministrazione, con vistose carenze proprio nel settore più rilevante "afferente alle situazioni di collusione fra criminalità organizzata, potere politico e pubblica amministrazione", nè ha offerto migliori criteri per la soluzione del problema dei limiti dell'intervento del giudice penale sull'attività amministrativa, "che, anzi, risulta ancora più opinabile" (38).

3. Il rifiuto di atti di ufficio. - Il nuovo art. 328 presenta, nei suoi due commi, due fattispecie di reato omissivo proprio del tutto autonome, segnalate nella loro diversità già nel titolo ("Rifiuto di atti di ufficio. Omissione"); la prima descritta in forma fin troppo tradizionale e ripetitiva di espressioni ("atto dell'ufficio", "indebitamente", "senza ritardo") e di schemi (l'elencazione, ripresa quasi integralmente dall'art. 650 c.p., delle materie cui l'atto di ufficio deve riferirsi) ben conosciuti; la seconda descritta in termini affatto nuovi e stravaganti rispetto alla tecnica espositiva di norme penali incriminatrici.

A prima vista un elemento comune alle due fattispecie sembra consistere (al di là della identità delle qualifiche caratterizzanti il soggetto attivo di entrambi i reati) nella vecchia e dibattuta nozione di "atto dell'ufficio" (ora privata dell'aggiunta "o di servizio", ma questa scomparsa non sembra assumere un rilievo apprezzabile) (39), nozione che in entrambe le fattispecie rivive senza alcuna delle specificazioni chiarificatrici che la dottrina aveva suggerite. Ma anche questo apparente trait d'union si rivela assai poco significativo, attesa la diversa dimensione che il concetto di "atto dell'ufficio" assume nelle due incriminazioni.

Il primo comma descrive la condotta del pubblico agente che "rifiuta", "indebitamente", un atto del suo ufficio che deve essere compiuto "senza ritardo" per ragioni "di giustizia o di sicurezza pubblica" o di ordine pubblico o di igiene e sanità". Ed appare subito evidente come, sotto il profilo della chiarezza espositiva e della tipicità della norma, non soltanto non si sia fatto alcun passo avanti, ma si siano riprodotti vecchi problemi e se ne siano aggiunti di nuovi e più gravi.

La norma incriminatrice continua a presentare, invero, una dimensione assai lata ed eterogenea del concetto di "atto di ufficio", comprensivo, ora, anche dei provvedimenti giudiziari e giurisprudenziali (40), anche se in qualche modo delimitato dal riferimento alle categorie degli atti privilegiati, alla doverosità degli stessi ed alla loro urgenza.

La nozione, riferita a doveri di azione imposti tanto a pubblici ufficiali quanto ad incaricati di pubblico servizio, comprende tuttora - sia pure nelle limitate prospettive di tutela indicate - sia gli atti amministrativi in senso tecnico, sia gli atti o comportamenti generalmente esclusi da essa (41), come gli atti giurisdizionali, gli atti di diritto privato della P.A., gli atti regolamentari, gli atti materiali ed i meri comportamenti, costituenti semplice esecuzione di atti amministrativi o applicazione di norme di legge o di regolamento (si pensi ad ordini di scioglimento di assembramenti pericolosi o ad altre operazioni di polizia, ad interventi sanitari urgenti di medici o di infermieri, a certificazioni urgenti, o, in generale, a prestazioni concernenti l'attuazione di servizi pubblici nei settori privilegiati).

L'unica certa esclusione dalla categoria degli "atti di ufficio" sembra costituita dagli atti discrezionali nell'an (giacchè la norma fa riferimento ad atti doverosi), vincolati cioè quanto alla loro emanazione (nell'an, appunto), tipicizzati oppure discrezionali relativamente al solo contenuto (nel quid) (42).

A rendere più complessa e difficile l'identificazione di una chiara nozione dell'atto di ufficio "qualificato" concorrono, ora, la natura di norma in bianco della disposizione e la stessa difficoltà di definire il concetto di atto da compiersi "senza ritardo".

Sotto il primo profilo, atteso che l'indicazione dei settori privilegiati dell'attività pubblica ripete pedissequamente l'elencazione contenuta nell'art. 650 c.p. (con la sola aggiunta della "ragione di sanità", intesa verosimilmente a chiarire che "l'atto deve considerarsi urgente anche quando sia in gioco la salute di una sola persona") (43), appare evidente che anche tutti i problemi interpretativi che hanno accompagnato ed accompagnano tuttora l'applicazione del reato di inosservanza di provvedimenti dell'autorità, legati alla stessa natura di norma in bianco di quella disposizione e, soprattutto, al tema del c.d. sindacato giurisdizionale sulla legittimità dell'atto, sono destinati a rifluire, senza scampo e certamente senza alcun vantaggio per la chiarezza della nostra fattispecie, nell'ambito di questa (44).

Quanto all'altra nuova nozione, di atto urgente, notevoli problemi si profilano a seconda che per l'atto da compier e sia previsto o no un termine perentorio, al di là del quale esso non avrà più alcuna idoneità a produrre i suoi effetti tipici.

Nel primo caso la scadenza del termine segna, senza possibili equivoci e senza la necessità di ulteriori accertamenti da parte del giudice (che non riguardino la sussistenza di legittime ragioni del rifiuto: sotto questo profilo l'avverbio "indebitamente" continua a sottolineare l'esigenza di un prudente accertamento dell'antigiuridicità del fatto), la consumazione del reato. Con riferimento all'altra ipotesi, invece, le prospettazioni emerse sono già diverse. C'è chi ritiene, infatti, che anche per gli atti da compiersi senza ritardo, "ossia negli stretti tempi tecnici", "esiste pur sempre, oggettivamente, un margine, ancorchè ristretto, nei limiti in cui non vi sia un sostanziale aumento di rischio per gli interessi" (45); mentre altri afferma che - attenendo la fattispecie di "rifiuto" ad atti vincolati, in relazione ai quali, verificatosi il fatto presupposto, non resta all'agente che provvedere immediatamente - "l'inerzia, anche puntualmente delimitata nel tempo, si presenta idonea ad offendere l'interesse tutelato" (46).

In ogni caso, e soprattutto alla stregua della prima (e certamente più realistica) proposizione, si profileranno ulteriori spazi di intervento dei giudici, esposti all'accusa di sindacato indebito sul merito dell'atto per quanto prudenti possano risultare le loro valutazioni e coinvolgenti un accurato accertamento del dolo (che dovrà riguardare sia l'urgenza dell'atto, sia le specifiche ragioni di tutela alle quali l'urgenza si ricollega).

Non basta. Ritorna puntualmente (e solo relativamente a questa prima ipotesi criminosa del nuovo art. 328) l'antico retaggio della fattispecie di omissione di atti di ufficio costituito dall'avverbio "indebitamente", espressione che, tramontata ogni prospettiva di previsione di uno specifico dolo di danno (o di profitto), continua ad assumere una posizione centrale nella incriminazione.

Il significato politico di questo reinserimento non sembra dubbio: sta nel costante tentativo - correlativamente operato nel nuovo art. 323 c.p. col qualificare "ingiusto" il vantaggio e il danno perseguiti (47) - di limitare in ogni modo l'intervento del giudice penale sull'attività amministrativa. Sul piano tecnico, invece, restati inascoltati tutti i suggerimenti intesi a connotare più chiaramente l'antidoverosità dell'omissione, rivive tutta la diversità delle opinioni che - con decisivi riflessi sull'esegesi della norma, sul regime del dolo e sulla rilevanza dell'errore sull'indebito - hanno qualificato il delitto, in funzione di quell'inciso, come fattispecie ad "illiceità speciale", caratterizzata dalla identificazione indiretta della illiceità del fatto attraverso il ricorso a norme extrapenali, o come fattispecie a semplice "illiceità espressa", intesa sostanzialmente a segnalare la particolare delicatezza del giudizio di antigiuridicità (48).

Ma il problema fondamentale della fattispecie di "rifiuto", dalla cui soluzione dipende una qualche seria effettività dell'incriminazione ovvero la sua riduzione, ad ogni effetto, ad un vacuum nomen, sta proprio nella interpretazione del termine "rifiuto".

La dottrina recente, successiva alla riforma, afferma in larga maggioranza che per "rifiuto di atti di ufficio" deve intendersi, in alternativa al concetto di "semplice" omissione ed in adesione all'insegnamento tradizionale (49), una manifestazione, esplicita o implicita, di volontà contraria al compimento dell'atto, una condotta cioè di tipo commissivo tenuta in conseguenza di una "attivazione estrinseca", di una richiesta (di un privato o di altro agente pubblico) o di un ordine (del superiore gerarchico); richiesta o ordine che, perciò, non possono mancare ai fini della sussistenza del reato.

I più propongono questa nozione di rifiuto come del tutto scontata, tutt'al più richiamando la sua pacifica accettazione da parte della dottrina precedente (50); altri la sostengono adducendo una univoca indiscutibile valenza lessicale del termine nel senso predetto, quale si ripropone in altre fattispecie penali di rifiuto (51).

Tutti concordano sull'estrema gravità di questa interpretazione, ritenuta necessitata, eppure tale da svuotare di ogni apprezzabile contenuto la norma incriminatrice, ridotta al paradosso, all'assurdo.

Alla stregua di essa - si è esemplificato - non rientrerebbero nell'area della tutela il comportamento del medico che non effettui a un paziente in gravi condizioni un intervento terapeutico urgentissimo, quando lo stesso paziente (avendo ancora la lucidità necessaria per farlo) o chi per lui non ne facciano esplicita richiesta; il comportamento di un sindaco che lasci accumulare rifiuti pericolosi o quello di un agente di polizia che assista indifferente alla consumazione di un delitto, quando nessuna persona di buona volontà si decida a rivolgere loro una richiesta di intervento (ed essi non vi oppongano improvvidamente un rifiuto) (52).

Su questa falsariga, ma senza che il problema risulti proposto ed approfondito alla stregua del nuovo contesto dell'art. 328, si è posta anche la giurisprudenza della Corte di cassazione con una recente sentenza 17-10-1990 n. 335 (53).

Non mancano, tuttavia, alcune voci contrarie, meritevoli - ci sembra - di attenta e favorevole considerazione.

Si è osservato, attraverso una penetrante lettura comparativa dei due schemi normativi di cui all'art. 328, che l'ipotesi del "rifiuto" si distingua da quella della "omissione" di atti di ufficio proprio in quanto soltanto la seconda, non caratterizzata dall'urgenza dell'emanazione dell'atto, è compatibile col meccanismo della messa in mora. La prima ipotesi, del "rifiuto", attiene ad atti vincolanti, doverosamente urgenti, che per loro natura non possono atteggiarsi come atti "a richiesta": "è la normativa stessa che impone di adottare il provvedimento senza ritardo, sicchè il mancato tempestivo adempimento determina un'offesa istantanea dell'interesse", con la conseguenza che "il rifiuto può consistere nella mera inerzia oppure in una condotta diversa da quella imposta per il soddisfacimento dell'interesse ovvero incompatibile con la cura dell'interesse pubblico da realizzare" (54).

Anche più esplicitamente, altri ha sostenuto l'impossibilità logica di limitare l'operatività della fattispecie, relativa alla mancata attuazione di atti ritenuti assolutamente doverosi e maggiormente meritevoli di tutela, "escludendo una serie di inerzie ed omissioni proprie ed autonome del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio"; rilevando che l'espressione "rifiuto", se fosse stata intesa come risposta negativa ad una richiesta, avrebbe dovuto essere collocata nel secondo comma dell'articolo, "sia per la necessità della richiesta ivi prevista, sia per i riflessi più propriamente singoli e privatistici dell'atto non compiuto" (55).

Anche altri argomenti sembrano opporsi alla interpretazione allo stato dominante. Non è sicuramente vero, innanzi tutto, che l'espressione "rifiutare" abbia l'unico significato linguistico di risposta negativa ad una richiesta altrui. Ogni dizionario della lingua italiana dà ragione del contrario. Rifiutare, parola certamente polisensa, significa, oltre a "lasciare", "eliminare", "scartare", anche "non volere", "non accettare", "negare", quale atteggiamento psicologico del soggetto del tutto autonomo rispetto a sollecitazioni esterne. Questo è il senso che il verbo ed il sostantivo derivato (rifiuto) assumono in frasi di uso assolutamente corrente: rifiutare un'idea, un'ipotesi, una soluzione e - perchè no? - un proprio dovere.

La pretesa di risolvere il problema ermeneutico, nel senso indicato dalla dottrina prevalentemente, sulla base dell'in claris non fit interpretatio appare fondata su un falso presupposto.

Nè sembra sostenibile che "rifiuto" abbia assunto almeno sotto il profilo tecnico-giuridico, nel contesto normativo, quell'esclusivo significato (56).

Tale significato emerge logicamente dalla collocazione dell'espressione nell'ambito delle sequenze "rifiuto - omissione - ritardo" (di cui al vecchio art. 328 ed all'art. 3 della l. 13-4-1988 n. 117), "rifiuto - ritardo" e "rifiuto-omissione" (di cui agli artt. 329 e 332 c.p. vigenti), giacchè al loro interno il rifiuto non può che assumere, per separazione rispetto alle altre nozioni, il senso di reiezione di una richiesta. E si manifesta senza dubbio nelle fattispecie in cui il comportamento di rifiuto, isolatamente considerato, è specificamente previsto quale risposta negativa ad una richiesta o a un ordine provenienti da determinati soggetti, anch'essi precisamente indicati: così nelle ipotesi di cui agli artt. 329, 366, 651 e 652 c.p. ed in quelle di rifiuto di obbedienza e di servizi previste dagli artt. 1099, 1211, 1114 e 1209 cod. nav. Mentre in altre norme il rifiuto ha assunto significati alquanto diversi: nell'art. 693 c.p. quello di reiezione non di una richiesta, ma di un'offerta (di monete aventi corso legale); nell'art. 329 c.p., contenente il detto binomio "rifiuto-ritardo", omisso medio, un significato logicamente comprensivo anche di quello di omissione.

L'automatica trasposizione, dunque, di quel concetto di rifiuto dal vecchio art. 328 al nuovo, senza un'adeguata verifica della compatibilità di tale operazione con la struttura e la ratio della norma vigente, non sembra di per sè giustificata.

Ora, già il fatto che la nuova fattispecie preveda il rifiuto, ed il solo rifiuto, senza alcuna indicazione nè di una richiesta, nè del soggetto legittimato a proporla (diversamente da quelle accennate di rifiuto di ordini, di obbedienza, di uffici o servizi), dovrebbe far dubitare fortemente della fondatezza di tale operazione ermeneutica. La specifica indicazione della richiesta e, soprattutto, del soggetto che può farla, nelle fattispecie in cui il rifiuto compaia isolatamente (senza l'aggiunta delle previsioni, di efficacia sostanzialmente assorbente, dell'omissione e/o del ritardo), assume un ruolo assai rilevante, soprattutto ai fini della tipicità dell'incriminazione.

Dal silenzio della norma sul punto si è costretti a ritenere, sulla falsariga della interpretazione dominante del "rifiuto", che ad attivare la richiesta possa essere chiunque (soggetto privato, altro pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, superiore gerarchico), al di fuori di un qualsiasi interesse al compimento dell'atto (57), in una prospettiva di "attivazione popolare" del dovere di azione del pubblico agente tanto nuova ed inaspettata da non richiamarsi nè ad alcun analogo precedente legislativo, nè ad indicazioni dottrinarie, nè a spunti interpretativi offerti dai lavori parlamentari.

Ma è soprattutto il più approfondito confronto fra le due fattispecie del nuovo art. 328, già proposto dagli autori citati (58), ad offrire forti elementi, di natura logico-sistematica, in favore della interpretazione del termine "rifiuto" come vera e propria omissione, caratterizzata dalla particolare carica di disvalore derivante dalla importanza dell'interesse protetto, quello al puntuale adempimento delle più vitali attività pubbliche.

La diversa interpretazione non soltanto non spiega perchè l'espressione rifiuto non sia stata usata anche nella descrizione dell'"omissione di atti di ufficio", contenente la specifica previsione di una richiesta e delle modalità di questa e l'indicazione del soggetto legittimato a proporla ("chi vi abbia interesse"); ma appare incompatibile sia con la natura degli speciali atti urgenti di cui al primo comma dell'art. 328, quale si evidenzia anche nel rapporto con gli atti "a richiesta" di cui al secondo, sia con la stessa oggettività giuridica della prima fattispecie e con le relative esigenze di tutela.

Appare evidente la diversità intercorrente fra gli atti di cui al primo comma dell'art. 328 (essenziali ed urgenti, di guisa che qualsiasi apprezzabile ritardo nel loro compimento consumerebbe l'offesa all'interesse protetto) e quelli di cui al secondo (di ordinario rilievo e non urgenti, e perciò compatibili col meccanismo della messa in mora). L'accezione del termine "rifiuto" come mancata adesione ad una richiesta contrasta con questa naturale diversità e con la stessa complessiva logica sottostante alla duplicità delle incriminazioni, atteso che quella di "rifiuto" mira alla tutela del buon andamento della P.A. nei suoi aspetti più vitali, mentre l'altra, di "omissione", persegue obbiettivi di tutela ("fuori dei casi previsti dal primo comma") assai più gradati.

Gli atti rientranti nella prima categoria risultano effettivamente insuscettibili di atteggiarsi come "atti a richiesta": è l'obbiettiva situazione di urgenza, che ne postula la necessità, a richiederli senza ritardo. Parafrasando una nota regola civilistica in tema di termine essenziale, potrebbe dirsi che quella situazione obbiettiva interpellat pro homine.

E, d'altra parte, l'assimilazione del termine "rifiuto" al concetto di mancato accoglimento di una richiesta, di cui alla seconda incriminazione, impedisce definitivamente di attribuire una qualche ragionevolezza alla detta duplicità delle fattispecie: anche la tutela dei più pressanti interessi della pubblica amministrazione resterebbe affidata - quasi alla stessa stregua degli altri, ritenuti assai meno rilevanti (e con la sola esclusione della possibilità dell'"autogiustificazione") - alla iniziativa occasionale ed improbabile (soprattutto in mancanza di un soggetto interessato) di un quivis de populo di buona volontà.

Invece l'interpretazione dell'espressione come omissione - possibile, per le ragioni addotte, sotto il profilo letterale - elimina tutte le paradossali incongruenze evidenziate dagli stessi autori che accettano il diverso significato (59); si adegua alla complessiva ratio dell'art. 328; dà ragione della mancata indicazione (sempre ricorrente nelle precedenti fattispecie di solo "rifiuto") della richiesta e del soggetto legittimato a proporla.

Tale accezione, peraltro, sembra trovare sufficiente sostegno anche nei dati - sia pure scarni e sovente abbastanza equivoci - ricavabili dagli atti preparatori della riforma dell'omissione di atti di ufficio.

Questa trovò la sua genesi nella proposta di l. n. 2793, d'iniziativa dei deputati Violante, Macis ed altri, presentata alla Camera dei deputati l'11-4-1985, la quale prevedeva, sotto il titolo "Omissioni o rifiuto di atti di ufficio" e con sostanziali analogie col testo poi approvato, due diverse ipotesi: in un primo comma quella del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio che "rifiuta un atto dell'ufficio o del servizio o non lo compie entro il termine espressamente previsto" e poi, "fuori dei casi previsti dal comma precedente", quella dello stesso soggetto che "richiesto di adempimento da chi vi abbia interesse, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta, o entro il minor termine imposto dalla situazione di fatto o dalla natura dell'atto, non compie l'atto o non risponde ovvero rispondendo non esprime le ragioni che giustificano il ritardo e non indica il termine ragionevole entro il quale l'atto verrà compiuto" (60).

"Si sono distinti - si legge nella relazione che accompagnò tale proposta - i casi di rifiuto indebito di un atto di ufficio e di indebito omesso compimento dell'atto, quando per esso è espressamente previsto un termine, da quello nei quali non è espressamente previsto un termine. In questi ultimi casi, mutuando una proposta autorevolmente avanzata nella letteratura penalistica (Grosso, Controllo giurisdizionale dell'attività amministrativa, Questione giustizia 1983, 455 ss.) e che ha ricevuto ampi consensi (...), si prevede una sorta di messa in mora da parte di chi ha interesse al compimento dell'atto".

Atti da compiersi o no entro un termine espressamente previsto, dunque, e solo per i secondi il meccanismo della messa in mora: è questo il doppio binario delineato fin dall'avvio della riforma, in piena consonanza con la dottrina richiamata nella relazione citata (61).

In questo sistema il termine "rifiuto", inserito assieme all'"omissione" nel primo comma del testo proposto ("...che indebitamente rifiuta... o non lo compie entro il termine espressamente previsto"), non poteva che assumere, per la dichiarata diversità dall'omissione "su richiesta" del secondo comma, il significato di una specie particolare di omissione, esplicitata attraverso un comportamento di tipo commissivo, attraverso cioè una manifestazione di autonoma volontà di non adempiere, non dipendente (o non necessariamente dipendente) da una richiesta di compimento dell'atto, da attuarsi comunque entro il termine stabilito.

Questo duplice sistema incriminatorio è stato sostanzialmente attuato con la norma riformata, attraverso modifiche che, relativamente al primo comma, hanno riguardato la qualifica del comportamento omissivo soltanto come "rifiuto" e l'indicazione degli atti oggetto di tale comportamento non più come atti a termine espressamente previsto, ma (e ciò rafforza il divario fra le due fattispecie dell'art. 328 sotto il profilo di una diversità anche più netta delle relative oggettività giuridiche) come atti urgenti, concernenti le più rilevanti attività della pubblica amministrazione.

Attraverso quali reali motivazioni si sia pervenuti al testo vigente non è facile comprendere dagli atti parlamentari.

Certo è che all'esito delle sedute della Commissione Giustizia della Camera dei deputati in sede referente dell'8 e del 9 ottobre e del 13 novembre 1986 si pervenne già alla formulazione del testo attuale, e che dai resoconti di tali sedute si rilevano rare ed insufficienti motivazioni dei cambiamenti (62).

Successivamente il testo venne ripreso in esame nelle sedute della stessa Commissione del 5 e dell'11 febbraio 1987, nel corso delle quali si ebbero vari interventi che, se pure generalmente rivelatori di una non chiara consapevolezza del significato attribuito al "rifiuto", sembrano indicare nel loro complesso l'intenzione di una sostanziale parificazione del rifiuto all'omissione (63).

La discussione svoltasi quindi in Senato, nelle ultime frettolose battute della riforma, non offre alcuna indicazione significativa.

Un dato inequivoco si ricava, tuttavia, dalla già citata relazione del Sen. Battello al Senato, nella quale nettamente si afferma: "Tale rifiuto, in presenza della clausola (fuori dei casi previsti dal primo comma) di inizio del secondo comma, non implica necessariamente previa richiesta". Una tale precisa affermazione, contenuta in un atto inteso a rappresentare ponderatamente la volontà espressa dalla Commissione (e non smentito, a quanto risulta, da successive contrarie prese di posizione) non può essere facilmente sottovalutata (64).

4. L'omissione di atti di ufficio.  - Il secondo comma dell'art. 328 descrive una fattispecie decisamente nuova e diversa: una fattispecie complessa, costituita - "fuori dei casi previsti dal primo comma" - dalla richiesta dell'atto da parte "di chi vi abbia interesse", dal mancato compimento dell'atto stesso da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio e dalla mancata risposta "per esporre le ragioni del ritardo" entro trenta giorni "dalla ricezione della richiesta".

Nel duplice sistema incriminatorio disegnato dalla norma, questa seconda fattispecie è riservata alla repressione delle omissioni di tutta l'ampia categoria degli atti di ufficio identificabili per esclusione rispetto a quelli qualificati ed urgenti di cui alla prima incriminazione, ritenuti di ordinario rilievo e non urgenti e, come tali, compatibili col meccanismo della messa in mora.

Alla stregua del significato attribuito al termine "rifiuto", è questa ipotesi, di omissione "a richiesta", a richiamarsi all'antica idea di denì de justice della legislazione napoleonica (artt. 4 del Code civil, 505 del Code de procèdure civil, 185 del Code penal), del rifiuto cioè del giudice a provvedere sulle istanze rivoltegli (65), ed all'art. 3 della recente legge 13-4-1988 n. 187.

Sicchè, mentre l'omissione del magistrato sembra rientrare ora, senza alcun adattamento rispetto alla specificità della funzione giudiziaria, nella previsione del "rifiuto di atti di ufficio" sotto il profilo delle "ragioni d giustizia" (66), agli altri pubblici ufficiali ed agli incaricati di pubblico servizio viene applicato, relativamente agli atti di cui alla fattispecie di omissione, proprio quello schema dell'omissione "su richiesta" già in vigore per i magistrati. Il precedente differente trattamento, che - anche di fronte a più o meno veri episodi di strumentalizzazione giudiziaria della vecchia norma e, comunque, per la stessa inefficacia del meccanismo della messa in mora - era sembrato tradursi, nell'opinione di qualche autore, in un intollerabile privilegio per i magistrati (67), subisce un ribaltamento, in un gioco delle parti che non può non risultare almeno egualmente inaccettabile.

Lo schema tipico dell'omissione "su richiesta" si presenta nella sua completezza, con l'indicazione della richiesta e della forma di questa ("in forma scritta"), del soggetto legittimato a proporla ("chi abbia interesse" al compimento dell'atto di ufficio), del termine entro il quale il soggetto attivo del reato deve adempiere (trenta giorni "dalla ricezione della richiesta"); ma con l'aggiunta di un elemento del tutto nuovo ed originale: la possibilità per il pubblico agente di andare esente da ogni responsabilità pur non compiendo l'atto richiesto, ma soltanto rispondendo al richiedente "per esporre le ragioni del ritardo".

La fattispecie, in realtà, appare assai più carente della prima sotto il profilo della tipicità, della stessa razionalità del complesso sistema escogitato e della tecnica espositiva. Vi ritorna un concetto di "atto dell'ufficio" anche più ampio ed indeterminato di quello che la fattispecie di "rifiuto" riferisce a certe categorie di atti, e vi scompare, stranamente, il richiamo all'indebito che pure si accompagna al "rifiuto".

Atteso che l'avverbio "indebitamente" avrebbe potuto ben riferirsi anche all'"omissione" ed alla stessa mancata risposta nel termine previsto, una spiegazione può essere trovata nella superfluità del richiamo relativamente ad una fattispecie che, proprio perchè strutturata, a differenza della prima, come omissione "a richiesta" e, per di più, immediatamente giustificabile, non richiede ulteriori cautele.

Se così fosse, risulterebbe ulteriormente confermata l'interpretazione data al termine, "rifiuto".

Superate abbastanza agevolmente altre difficoltà di lettura del testo, come quelle concernenti l'identificazione del soggetto interessato all'atto (il titolare di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo o diffuso, anche nella posizione di controinteressato, non il portatore di un mero interesse di fatto: (68) e del destinatario della richiesta (il pubblico agente responsabile dell'adempimento, non l'ufficio di sua appartenenza, attesa la personalità della responsabilità penale (69): restano ben altre difficoltà interpretative concernenti la stessa identificazione della condotta prescritta.

La norma apparentemente impone due comportamenti, entro il massimalistico termine di trenta giorni dalla richiesta: il compimento dell'atto e la risposta per esporre le ragioni del ritardo; e, essendo pacificamente da escludere, nonostante l'uso della congiuntiva "e", che siano richiesti entrambi, deve essere accertato se fra gli stessi due comportamenti sussista un rapporto di mera alternatività, nel senso che il pubblico agente possa indifferentemente tenere l'uno o l'altro per andare esente da responsabilità (70), ovvero un rapporto diverso, che, con diverse conseguenze, presenti come obbligo principale ed effettivamente rilevante quello di compiere l'atto oppure sposti l'accento su l'obbligo di fornire una risposta al richiedente quale adempimento in definitiva realmente richiesto.

La soluzione del problema dipende dal significato da attribuire all'espressione "risposta per esporre le ragioni del ritardo", nel quadro della complessiva esegesi della norma e, in particolare, del suo oggetto giuridico, la cui identificazione assume un ruolo primario nella comprensione delle fattispecie di omissione.

Siamo, dunque, davanti al secondo decisivo ostacolo da superare nell'interpretazione del nuovo art. 328 (dopo quello concernente il significato del "rifiuto"): dal suo superamento dipende l'attribuzione alla fattispecie non solo di una qualche seria effettività, ma di una sua stessa dignità di norma penale (71).

L'opinione espressa largamente in dottrina è, anche questa volta, un'opinione che azzera sostanzialmente il valore della norma: questa richiederebbe, quale comportamento alternativamente imposto al pubblico agente, una qualsiasi risposta intesa ad esporre le ragioni del ritardo, valida in sè, e non in dipendenza della serietà e della fondatezza delle ragioni esposte.

Ciò che realmente sembra rilevare - è stato affermato - è "la sollecitudine nel fornire una mera prestazione cartacea: anche se il p.u., giustificando il ritardo, dovesse esporre ragioni del tutto infondate, la fattispecie penale sarà comunque fuori gioco" (72).

Da altri autori, l'accertamento da parte del giudice della fondatezza delle ragioni esposte viene proposto come una ipotesi possibile o come una scontata necessità (73).

Le motivazioni che sorreggono l'interpretazione prevalente non sembrano, in verità, affatto insuperabili.

Esse si fondano, ancora una volta, su dati letterali ritenuti ostativi di diverse interpretazioni (la legge si limiterebbe a richiedere, quale obbligazione alternativa e pienamente liberatoria del soggetto qualificato, una qualsiasi risposta intesa ad esporre le ragioni del ritardo, giacchè non pretende esplicitamente la verità e la fondatezza dell'esposizione) e sul sempre ritornante argomento del divieto di sindacato penale sul merito dell'atto, che opererebbe fino a precludere al giudice ogni apprezzamento della serietà e della verità delle ragioni esposte (74).

Ma il significato obbiettivo di "risposta per esporre le ragioni del ritardo" non può incentrarsi sul solo primo termine ("risposta, come se, appunto, fosse richiesta una risposta qualsiasi), senza considerare l'obbligatoria finalizzazione dell'atto ("per esporre le ragioni del ritardo").

Esporre "ragioni" non può significare esporre falsità o irragionevolezze; equivale certamente a "giustificare", e giustificare vuol dire, certamente, fornire serie e fondate spiegazioni ("ragioni") di un comportamento.

Il testo dell'originaria proposta Violante ed altri, precedentemente riportato, conteneva l'espressione "ragioni che giustificano il ritardo", ed il passaggio all'attuale dizione "ragioni del ritardo" è stato certamente determinato da una mera esigenza di sintesi, attesa la sovrabbondanza della prima formulazione ("ragioni" equivale a "giustificazioni").

D'altra parte, l'evocazione dello spettro di indebiti sindacati penali sul merito di non si sa quale atto amministrativo appare francamente fuor di luogo. Non soltanto per le ragioni che, in via generale, sono state dedotte contro l'uso improprio, in tema di accertamento degli elementi obbiettivi di una fattispecie penale, del divieto di sindacato sul merito dell'atto (75), ma per il semplice ed assorbente motivo che qui, in tema di omissione, non viene in rilievo alcun atto amministrativo, nè, in senso tecnico nè in senso lato, da preservare da indebiti controlli.

La componente della condotta che il giudice deve accertare (non sindacare) è la giustificazione addotta del solo ritardo nel compimento di un atto. E tale giustificazione, peraltro, è data dal soggetto non nell'esercizio di un'attività amministrativa, ma in attuazione di un obbligo imposto dalla norma penale (non da norme amministrative), allo scopo del tutto personale di esimersi da responsabilità penali.

Ma deve essere soprattutto la ricerca dell'obbiettività giuridica della norma a guidare nella soluzione del problemi proposti.

Mentre la fattispecie di "rifiuto" persegue chiaramente il tradizionale obbiettivo di tutela del buon andamento della pubblica amministrazione (nelle sue più alte e delicate manifestazioni), questa di "omissione" si propone il medesimo scopo (sia pure relativamente alla tutela di attività formalmente meno rilevanti) oppure mira semplicemente a garantire comportamenti di cortesia, di mero fair play nei confronti del soggetto che rivolge la richiesta di adempimento?

Se la ratio della norma fosse - del tutto fuori da ogni precedente prospettiva dottrinaria e politica - la seconda, saremmo, nè più nè meno, in presenza della sanzione penale di un mero dovere di zelo e di correttezza, di tipo sostanzialmente disciplinare; con tutti i dubbi che ne deriverebbero in ordine alla stessa legittimità costituzionale della fattispecie. Saremmo, comunque, in presenza di un inopinato, antistorico e più grave ritorno a quella concezione formalistica dell'omissione di atti di ufficio (intesa a reprimere ogni generico dovere di zelo, di correttezza e di fedeltà, non soltanto il mancato o ritardato compimento di un atto), che era apparsa, nella dottrina, nella più recente giurisprudenza e nelle prospettive del legislatore, definitivamente tramontata.

In realtà la norma non sarebbe nemmeno in grado, alla stregua dell'interpretazione che ne viene prevalentemente data, di apprestare una seria tutela dello stesso dovere del pubblico agente di mantenere nei confronti del richiedente (il quale, peraltro, potrebbe essere non un privato, ma altro pubblico agente o un superiore gerarchico) atteggiamenti di correttezza. Una risposta incontrollabile nei suoi contenuti, ed eventualmente generica, infondata o pretestuosa, suonerebbe soltanto come offensiva per le aspettative del richiedente.

Ammettere che il soggetto attivo del reato possa liberarsi da ogni obbligo dando una qualsiasi risposta, seria o no, fondata o infondata che sia, significherebbe far scadere la fattispecie ad un livello di vacuità tale da privarla dei connotati essenziali della norma incriminatrice penale. Significherebbe dar credito a quell'incredibile elenco di "giustificazioni", precostituito in una nota circolare del Ministro per la funzione pubblica, con molta disinvoltura, a beneficio di tutti i futuri violatori della norma penale (76).

L'unica logica costruzione della fattispecie - consentita dalla sua formulazione letterale e coerente col principio che vieta interpretazioni produttive di conseguenze paradossali ed assurde - è quella che le assegna pur sempre una finalità di tutela del normale funzionamento della P.A. sotto il concreto profilo dell'effettività ed efficacia della sua azione.

In questa prospettiva, che non sembra trovare controindicazioni nemmeno nei lavori preparatori (77), la norma persegue, sia pure attraverso il riduttivo meccanismo della messa in mora, lo scopo - non alternativo e nemmeno principale, ma unico - della sollecita emanazione dell'atto dovuto; e consente all'agente pubblico, a temperamento della perentorietà e dell'assolutezza del termine di trenta giorni concessogli per il compimento dell'atto, di dare serie e fondate giustificazioni, rispondendo al richiedente, del mancato adempimento.

Nè può meravigliare, alla stregua del sistema punitivo introdotto, il fatto che il soggetto attivo del reato debba e possa giustificarsi direttamente nei confronti dello stesso interessato. Ciò appare perfino logico nell'ambito della illogicità di una fattispecie che, come rimette a costui l'avvio del meccanismo sanzionatorio, così gli affida una prima (ed eventualmente risolutiva) valutazione delle ragioni esposte. Spetterà a lui, invero, se non soddisfatto delle spiegazioni ottenute (e se non pago di prevedibili contro-offerte, promesse e patteggiamenti), di decidere di sottoporre o no al magistrato penale un giudizio di validità di quelle ragioni.

In verità, l'incongruenza di fondo del nuovo sistema di repressione delle omissioni di atti di ufficio non qualificati sta nell'abbandono nelle mani di un soggetto interessato (quando vi sia e si profili facilmente: si pensi a tutto il settore degli interessi diffusi o collettivi) dell'iniziative per la repressione di comportamenti violatori di interessi assai rilevanti per la collettività. Si consideri che questi concernono anche settori di forte ed attuale rilievo, come quelli dell'economia, della finanza pubblica, dell'ambiente e dell'edilizia, irrazionalmente esclusi dal novero di quelli previsti dalla fattispecie di "rifiuto" per effetto dello sbrigativo richiamo alle materie di cui all'art. 650 c.p.

Sembra, comunque, che la lettura proposta dall'espressione "risposta per esporre le ragioni del ritardo" possa, sia pure nei limiti generali di funzionalità del nuovo sistema, conferire alla fattispecie una qualche serietà di contenuto e di efficacia.

Non resterebbe, altrimenti, che una presa d'atto della sua sostanziale sterilità e della pratica inutilità di offrire soluzioni a tutti gli ulteriori problemi - numerosi, ma non certamente insuperabili - indotti dalle sue interrelazioni con la successiva legge 8-6-1990 n. 142 sull'ordinamento delle autonomie locali. Residuerebbe la sola possibilità, per la repressione delle omissioni caratterizzate dal dolo specifico dell'abuso, del ricorso all'art. 323 c.p., ricorso che, in effetti, appare già frequente nella pratica giudiziaria e non scevro da pericoli di forzature.

La riforma dell'art. 328 ha perseguito obbiettivi più o meno apprezzabili e più o meno confessati: da una parte quelli di una migliore chiarezza della fattispecie, di maggiori certezze per il pubblico amministratore come per lo stesso giudice, di un più chiaro ordine istituzionale nei rapporti tra funzione giudiziaria e funzione amministrativa; ma, certamente, anche obbiettivi di ingiustificato favore, se non di reale immunità, per i pubblici amministratori.

Questi ultimi hanno indubbiamente prevalso in larga misura. Ma prevarrebbero in pieno se sul piano interpretativo non si operasse tutto il possibile sforzo di razionalizzazione di fattispecie che, sia pure irrimediabilmente caratterizzate da un netto calo del grado di tutela degli interessi, possono ancora svolgere un ruolo apprezzabile nella difesa della collettività dalla illegalità, anche di tipo mafioso, dilagante nella pubblica amministrazione.

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 (1) La consapevolezza dell'importanza teorica e pratica dei delitti contro la P.A. aveva determinato "una sorta di mobilitazione di parte della dottrina, intesa a contribuire al miglioramento di progetti originari assai infelici. Così Palazzo, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: un primo sguardo d'insieme, Riv. trim. dir. proc. pen. 1990, 834. Di particolare rilievo due convegni di studio tenuti nel corso dei lavori parlamentari: il primo organizzato a Siracusa nel novembre 1986 dall'Istituto superiore di scienze criminali (AA.VV., La riforma dei delitti contro la P.A., a cura di Stile, Napoli, 1987); il secondo organizzato ad Amalfi nel novembre 1988 dall'Associazione amalfitana di studi giuridici e sociali (AA.VV., I delitti contro la P.A.: riflessioni sulla riforma, Napoli, 1989).

(2) Pagliaro, Principi di diritto penale, parte speciale, Milano, 1992, 1 s.

(3) Così Padovani, Il commento alla legge 26-4-1990 n. 86, Il corriere giuridico 1990, 540 s.; e nello stesso senso, Palazzo, op. cit., 834 s.; Fiandaca, Una riforma fallita? Foro it. 1991, V., 421. Per ulteriori rilievi critici, Sartori, La nuova disciplina dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.: profili generali e spunti problematici, Riv. trim. dir. pen. econ. 1990, 707 ss.; Siniscalco, La nuova disciplina dei delitti dei pubblici ufficiali: profili critici, Leg. pen. 1990, 264 ss.; Fiandaca-Musco, Diritto penale, pt. spec., appendice, Bologna, 1991, 1 ss.

(4) Cfr. sul punto, Contento, Giudice penale e pubblica amministrazione, Bari, 1979, 103 ss.; Id., Il sindacato del giudice penale sugli atti e sull'attività della P.A., in AA.VV., La riforma, cit., 84; Id., Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, con particolare riferimento agli atti discrezionali, Quaderni del C.S.M., 1991, n. 42, 13 ss.; Id., Giudice penale e pubblica amministrazione, dopo la riforma, in I delitti contro la P.A. dopo la riforma, Atti del primo progresso nazionale di diritto penale, Napoli, 1991, 5 ss.; Padovani, Abuso innominato e interesse privato, in AA.VV., La riforma, cit., 137 ss.; Id., L'abuso di ufficio e il sindacato del giudice penale, in AA.VV., I delitti contro la p.a. cit., 153 ss.; Petrone, La disapplicazione dell'atto amministrativo (aspetti penali), Quaderni del C.S.M., 1987, n. 1, 64 ss.

Il primo A. citato sottolinea l'equivoco nel quale sovente si cade confondendo il tema della disapplicazione dell'atto amministrativo con quello del potere-dovere del giudice penale di indagare, ai fini dell'accertamento del fatto descritto dalla norma penale e non della disapplicazione dell'atto, "la legittimità, la liceità, l'opportunità stessa degli atti posti in essere da un soggetto in nome della p.a.", ed anche di quelli discrezionali, "attraverso i quali più facilmente può essere realizzata una condotta (...) qualificata come illecita da norme penali" (Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, cit., 13 ss. e 30 s.).

(5) Cfr. Palazzo, op. cit., 834 s.; Padovani, L'abuso di ufficio, cit., 541; Fiandaca, op. cit., 421; Contento, Giudice penale e pubblica amministrazione dopo la riforma, cit., 6; Caccioppoli, Il nuova art. 328 del codice penale, Riv. amm. 1991, 771 ss.

(6) Così, Grosso, I nuovi delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.: indebolimento o rafforzamento della tutela penale? Cass. pen. 1991, 1298 ss.

(77) Nessun chiarimento sembra emergere dagli atti parlamentari sul punto; ma tuttavia prese di posizione contrarie ad una formulazione della fattispecie di "omissione" che potesse autorizzare un rilievo meramente formale dell'incriminazione e facili esoneri da responsabilità mediante l'uso "di stampati con cui comunicare ragioni precostituite a giustificazione del ritardo": così il relatore on. Pontello nella seduta della Commissione Giustizia della Camera dei deputati dell'11-2-1987. Di analogo contenuto gli interventi degli on.li Rizzo, Romano e Mannuzzu nella stessa seduta ed in quella del 5-2-1987.

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