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                                                      Marco Del Gaudio

La reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico ufficiale fra diritto penale

e principi costituzionali

 

(Commento a Cass. pen. sez. VI, 11 maggio 1993 n. 4814,

ed a Cass. pen. sez. VI, 20 maggio 1993 n. 5222).

(Pubblicato in Rivista Penale dell'Economia, 1994)

 

1. Premessa.

Le pronunzie riportate in epigrafe, nel complesso, non vanno

oltre una conferma di acquisizioni, in giurisprudenza sufficientemente

consolidate, sul tema della reazione legittima agli atti arbitrari del

pubblico ufficiale.

Cionondimeno, e naturalmente anche a causa dell'effetto

"confermativo" che da esse promana per alcune gia' ferme, ma non

indiscutibili, soluzioni fornite per questioni "centrali" nella

ricostruzione dogmatica della fattispecie, esse sollecitano qualche

riflessione in relazione alla natura giuridica dell'art. 4 d.l.lgt. n.

288 del 14-9-1944, al valore semantico e poi tecnico-giuridico

dell'arbitrarieta' dell'atto, ed infine alla necessita' di un

requisito di proporzionalita' nella reazione.

Dal raffronto tra le due pronunzie e' facile osservare che la

S.C., in un caso qualifica la fattispecie di cui all'art. 4 come

"esimente", nell'altro opta invece per una qualificazione in termini

di "causa di non punibilita'" (1). Entrambe le pronunzie, per la

verita', non appaiono argomentativamente impegnate sul punto

specificamente rivolto all'esatta configurazione della natura

giuridica della fattispecie, sicche' si ricava netta l'impressione che

la terminologia utilizzata sia intesa dalla S. C. in senso atecnico,

senza eccessiva preoccupazione per il valore sistematico delle

qualificazioni prescelte. Senonche' la qualificazione in termini di

esimente sottintende, nel linguaggio corrente, il rinvio alla nozione

di causa di giustificazione in senso stretto, come categoria dogmatica

dotata di sue proprie peculiarita' sistematiche ed applicative (2).

Ne' puo' essere taciuto che la terminologia di "cause di non

punibilita'" evoca immediatamente l'immagine di quei limiti alla

punibilita' del reo dettati, piuttosto che dall'esclusione

dell'antigiuridicita' obiettiva del fatto, da valutazioni piu'

propriamente attinenti all'opportunita' politico-criminale di non

punire (3). Ma se l'indicazione proveniente dalla S. C. e'

indubbiamente equivoca, non rimane che razionalizzare a posteriori il

quadro delle possibili opzioni dommatiche, saggiando in seguito la

loro tenuta sistematica alla luce dei princi'pi costituzionali.

L'approccio dogmatico senza dubbio preferibile appare, allora, quello

che individua nelle "esimenti" la natura di concetto di genere, al cui

interno trovano sistemazione le tre species, peculiari e

contrassegnate ognuna dalla propria autonomia sistematica, delle cause

di giustificazione in senso stretto, delle scusanti, dei limiti

istituzionali alla punibilita' (4). E' dunque alla luce di tale scelta

sistematica che e' necessario vagliare la qualificazione in se'

"neutra" della S. C. in termini di "esimente" o "causa di non

punibilita'".

D'altronde le conseguenze dell'opzione dogmatica in un senso o

nell'altro non si arrestano al profilo puramente tecnico-descrittivo,

e paiono invece rilevantissime anche sul terreno applicativo. La

ricorrenza di una causa di giustificazione cancella ogni conseguenza

giuridica legata all'illiceita' del fatto: non e' consentito

legittimamente difendersi (art. 52 c. p.) nei confronti di un fatto

giustificato, ne' sul suo presupposto puo' fondarsi imputazione per un

reato accessorio; non sarebbero fondate pretese risarcitorie per le

offese ad esso causalmente riconducibili, mentre ne e' consentita

l'applicazione analogica. Ma soprattutto la causa di giustificazione

stricto sensu intesa, opera anche se putativa (art. 59 terzo comma c.

p.). Se il fatto e', al contrario, semplicemente qualificato "non

punibile", rimangono impregiudicate le sanzioni civili, e' lecito ad

esso legittimamente reagire, non trova ostacoli la configurazione

dell'accessorieta' criminosa, non e' consentita l'estensione analogica

ed e' dubbia l'operativita' putativa (5).

 

2. La natura di causa di giustificazione dell'art. 4 d.l.lgt. 288/1944.

Se si riflette, tuttavia, sul valore generale e sul fondamento

giuridico, nonche' sul modus operandi dell'art. 4 d.l.lgt. cit., non

debbono residuare dubbi sulla natura di vera e propria causa di

giustificazione della fattispecie (6).

Probabilmente ogni valutazione della norma che tralasci di

considerare la sua portata extrapenalistica ed il suo nucleo di

principio rappresentativo della restaurazione liberale, suggerito

dall'interpretazione storico-giuridica, e' mistificante e

inevitabilmente riduttiva. La natura di causa di giustificazione della

fattispecie e' imposta dalla considerazione che la conquista liberale

della legittimita', se non della doverosita', della resistenza

individuale al sopruso, non tollera restrizioni di sorta. La reazione

all'atto arbitrario del pubblico ufficiale, in un'autentica

ambientazione nella matrice dello Stato di diritto, non puo' essere

semplicemente consentita e dunque "scusata", o, peggio, tollerata per

ragioni politico-criminali. Non e' di questo che si tratta quando

dev'essere valutata la portata operativa di una formula come lo Stato

di diritto che, prima ancora di rappresentare un paradigma politico-

sociale, e' regula juris dell'esercizio concreto del potere. Si

tratta, piuttosto, di rinvenire nell'ordinamento positivo le regole

che esprimono realmente l'autolimitazione dei poteri di supremazia

dell'istituzione, e di ribadire la legittima operativita' di quei soli

atti di potere contrassegnati dalla conformita' al diritto. Cosi',

ogni frammento di attivita' amministrativa che eccede la regula juris

non puo' che astrattamente legittimare la reazione difensiva del

singolo. I limiti di questa reazione sono indicati, tra l'altro,

dall'art. 4 d.l.lgt. cit. Ma questo non e' un problema compositivo

esclusivamente penalistico. Una delle virtu' della causa di

giustificazione e' la sua finalita' non strettamente giuridico-penale

(7). E la finalita' della reazione legittima agli atti arbitrari del

pubblico ufficiale, nella sua necessaria ambientazione costituzionale,

e' l'attuazione del presidio garantistico contenuto nello Stato di

diritto come formula che s'interpone nella dinamica dei rapporti tra

autorita' e liberta', istituzione e singolo. Il declassamento della

reazione legittima a semplice causa di non punibilita', al di la'

dell'effetto immediatamente giuridico-positivo di rendere

configurabili sanzioni non penalistiche per la condotta reattiva,

assume un ruolo altamente simbolico per una ricostruzione dei rapporti

tra autorita' e liberta' nella quale, l'opposizione al sopruso

ammantato di forme legali, puo' essere al piu' tollerata sul piano

psicologico-umano, non legittimata su quello giuridico generale.

La funzione di bilanciamento tra l'interesse all'esecutorieta'

"ad ogni costo" dell'atto amministrativo ed il diritto di resistenza

(8), inteso come affermazione della dignita' personale ed esplicazione

della personalita' individuale, disvela nell'art. 4 d.l.lgt. cit. la

natura di causa di giustificazione.

Il riconoscimento del diritto di resistenza come valore

prevalente nel disegno costituzionale della dinamica dei rapporti tra

autorita' e liberta' non appare, per vero, contestabile. Anche se il

riconoscimento espresso del diritto di resistenza, come matrice da cui

si dipana anche il fondamento culturale della reazione legittima agli

atti arbitrari, non risulta trascritto dall'art. 50 del progetto

preliminare nel dettato costituzionale definitivo (9), appare

incomprensibile ogni lettura complessiva della Carta che non ne

implichi il tacito riconoscimento (10). Tralasciando per il

momento l'analisi delle singole norme in tal senso significative, e

soprattutto di quelle che pongono le regole dell'esercizio della

funzione amministrativa, e' sufficiente qui richiamare il contenuto

dell'art. 2 cost.: l'affermazione del principio per cui "e' lo Stato

per la persona e non la persona per lo Stato" (11), e

dell'intangibilita' del patrimonio di manifestazioni della

personalita' umana (12), rappresenta il presupposto inequivoco per

l'inammissibilita' costituzionale di un obbligo di prona acquiescenza

del singolo al sopruso formalizzato. E' patrimonio irrinunciabile di

un assetto democratico dei rapporti individuo-istituzione il

riconoscimento di un diritto di reazione all'arbitrio come piena

esplicazione della personalita' del singolo e dell'autonomia

individuale, sia all'interno dell'istituzione, sia, all'estremo,

contro di essa. Quanto cio' sia producente per una configurazione

dell'art. 4 d.l.lgt. cit. come causa di giustificazione stricto sensu

intesa, e' di immediata evidenza. Il fatto e' che, quando si agisce

nel presupposto di una causa di giustificazione, la dimensione

oggettiva della fattispecie e', piuttosto che tollerata, considerata

dall'ordinamento espressione di liberta' (13). La prevalenza del

principio di liberta' espresso dal diritto di resistenza svuota del

disvalore di evento, in relazione all'intero ordinamento, la

fattispecie reattiva all'atto arbitrario.

E' agevole verificare come qualunque altro paradigma esplicativo

fallisce il compito di manifestare, prima sul terreno penalistico e

poi su quello dell'ordinamento generale, la soluzione liberal-

democratica al conflitto autorita'-liberta' accolta dalla

costituzione. Non vale, allo scopo, l'utilizzazione dello schema

penalistico della "scusante". Se cosi' fosse, si realizzerebbe un

assetto della dinamica del conflitto tra esercizio del potere e

diritto di resistenza del singolo, costituzionalmente artificioso :

l'amministrazione ha il potere di portare ad esecuzione atti

arbitrari, il singolo deve subirli e, sul piano oggettivo, la sua

reazione e' illecita; tuttavia il suo stato psicologico e'

comprensibile, sicche' la colpevolezza puo' essere esclusa. Ma cosi'

si ribadisce l'arroganza del potere, e la mancanza di sanzione assume

il triste sapore di magnanimo perdono. Resta percio' aggirata

l'operativita' reale dell'autolimitazione del potere esclusivamente al

suo esercizio legittimo e, lo Stato di diritto, diviene la mera

formula riassuntiva di un'utopia nel momento stesso in cui la

fattispecie reattiva non viene riconosciuta lecita per l'intero

ordinamento. Se l'istituzione non riconosce lecita la reazione ad ogni

atto costrittivo di liberta' che superi il limite della legalita', ma

semplicemente ne tollera gli effetti sul piano dell'esigibilita'

psicologica, quel limite diviene nient'altro che un confine segnato

col gesso, di facile e continuo trapasso.

Meno che mai la lettura costituzionalmente orientata dell'art. 4

d.l.lgt. cit. consente la sua iscrizione dogmatica nella categoria

delle cause di non punibilita' in senso stretto (14). Le cause di non

punibilita', nell'accezione rigorosa che ne consente la distinzione

dalle altre fattispecie di esenzione dalla sanzione penale, "non hanno

nulla a che vedere con il disvalore oggettivo del fatto, ne' con la

situazione esistenziale-psicologica dell'agente" (15). Al contrario,

se le ragioni della legittima sussistenza dell'art. 4 d.l.lgt. cit.

nell'ordinamento ricalcano la soluzione costituzionale della dinamica

autorita'-liberta', la norma sulla reazione legittima e' proprio il

risultato della valutazione, alla stregua dell'intero ordinamento, di

interessi interni alla "meritevolezza di pena" della condotta. In

altri termini, alla luce dei princi'pi costituzionali di prevalenza

dell'istanza personalista e di supremazia esclusivamente funzionale

dell'amministrazione nei confronti dei singoli, e' insostenibile che

l'impunita' per la reazione al sopruso rappresenti solo il risultato

di una scelta dettata da motivi di opportunita' politico-criminale e

non di una valutazione di conformita' della condotta del singolo a

valori costituzionali prevalenti sull'istanza punitiva

dell'ordinamento penale. Valgono insomma, anche in questo caso,

mutatis mutandis, le osservazioni che sono state svolte per respingere

la configurazione della fattispecie come "scusante".

Qualche piu' approfondita osservazione merita una posizione

dottrinale che individua, nella fattispecie di cui all'art. 4 d.l.lgt.

cit., un limite esegetico alla configurazione del fatto tipico dei

reati contro la pubblica amministrazione previsti dagli artt. 336 e

ss. c. p. (16). Si qualifica, in altri termini, la legittimita'

dell'attivita' del pubblico ufficiale, requisito tacito di fattispecie

per tutte le norme incriminatrici relative all'oltraggio, alla

resistenza, alla violenza a pubblico ufficiale, sicche' in sua

mancanza, il fatto e' atipico. Si ribadisce, inoltre, che l'art. 4

d.l.lgt. cit. manca, nel raffronto con le norme di cui agli artt. 336

e ss., dell'estremo dell'eccezionalita', elemento ritenuto

caratterizzante le cause di giustificazione (17). Ebbene, l'approccio

teleologico in precedenza utilizzato per l'identificazione della

natura giuridica della reazione legittima, parrebbe a prima vista

ininfluente per soppesare il valore della ricostruzione teorica

sommariamente appena enunciata. Tutto sommato, sembrerebbe che fondare

le fattispecie penalistiche di oltraggio, violenza, resistenza a

pubblico ufficiale sul presupposto della legittimita' dell'azione

amministrativa non produca perdite secche sul piano della

ricostruzione costituzionalmente orientata del rapporto autorita'-

singolo. In altri termini sembrerebbe che l'operazione si riduca

all'abituale e fagocitante anticipazione del giudizio di

antigiuridicita' al momento del fatto tipico. Non e' cosi'. Esaurire

la portata dell'art. 4 d.l.lgt. cit. sul piano del rilievo meramente

penalistico della condotta, e' operazione insidiosamente riduttiva

dell'intima funzionalita' compositiva e del valore simbolico-

descrittivo della fattispecie, rispetto all'assetto dei rapporti tra

amministrazione e singolo. La portata applicativa dell'operazione e',

d'altronde, parimenti incisiva per la rinuncia, implicita ma

evidente, ad un'affermazione generalizzata di liceita' della

fattispecie di reazione con valenza alla stregua dell'intero

ordinamento. La valutazione di non conformita' della fattispecie

concreta alla configurazione penalistica del tipo non vuol dire ancora

che il fatto sia lecito toto jure, almeno se si rimane nella logica

del principio di sussidiarieta' (18). Al contrario, la valutazione di

liceita' contenuta nella scriminante non e' riducibile all'ambito

strettamente penalistico. La causa di giustificazione realizza una

composizione tra il valore protetto dalla norma incriminatrice e

quello, prevalente, di natura generale e spesso di rango

costituzionale, il cui presidio e' proprio affidato alla scriminante.

In parole povere, non soddisfa alle esigenze di un rapporto

istituzione-singolo di ispirazione autenticamente democratica dire

soltanto che reagire ad un atto arbitrario non e' reato. E' necessario

dire che e' giusto.

L'assoluta necessita' di utilizzare il paradigma della causa di

giustificazione deriva allora, in via immediata, dalla "generalita'"

del principio di liceita' su cui poggia la reazione agli atti

arbitrari di pubblico potere ed, inoltre, dalla sua finalita' non

strettamente giuridico-penale. E' chiarissimo che l'art. 4 d.l.lgt.

cit.. persegue una finalita' ulteriore rispetto alla semplice non

punibilita' del soggetto che reagisce: si tratta di una finalita'

politico-istituzionale (19) resa evidente persino dal momento storico

della sua rinnovata introduzione nell'ordinamento. La separazione del

momento valutativo dell'antigiuridicita' obiettiva rispetto a quello

della selezione delle offese tipiche, cara al modello tripartito del

reato, non potrebbe trovare aliunde migliore riprova della sua

funzionalita' (20). La funzione del fatto e' sufficientemente esaurita

con la discriminazione tra fattispecie tipiche e non. Ma e' solo con

il momento valutativo dell'illiceita' oggettiva che si sale il secondo

gradino nella ricostruzione del Tatbestand penale. E' questo il

momento per una valutazione, alla luce dell'intero ordinamento, del

fatto gia' conforme al tipo, e per la penetrazione nella fattispecie

di finalita' non strettamente legate alla protezione del bene

giuridico di categoria ed, anzi, in aperto conflitto con la tutela

ipotizzata dall'incriminazione. Non e' credibile che il funzionamento

dell'art. 4 d.l.lgt. cit. sia estraneo a questo schema compositivo tra

istanze di liberta' e incriminazione, per restare meschinamente

avvinto alla sola valutazione dell'interesse alla protezione o meno

del prestigio della pubblica amministrazione o della dignita' del

singolo funzionario. Piuttosto, con la reazione legittima agli atti

arbitrari, e' possibile l'inserzione, nella valutazione del disvalore

delle fattispecie di violenza, resistenza, oltraggio al pubblico

ufficiale, di un piano di interessi distinto, conflittuale ed infine

prevalente rispetto al valore costituito (?) dal prestigio della

pubblica amministrazione. Si misura quel valore con le ragioni della

sua legittima sussistenza quando esso e' rinnegato dalla medesima

condotta scorretta degli agenti, con le ragioni della prevalenza di un

diritto individuale all'affermazione della personalita' del singolo,

che disdegna di subire con rassegnazione un sopruso.

 

3. La configurabilita' dell'arbitrio putativo.

Ma, affermata la natura di causa di giustificazione della

reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico ufficiale,

conviene trarne almeno la prima, conseguente, e piu' discussa

implicazione pratica. Si tratta dell'ammissibilita' della applicazione

dell'art. 59 u. c. c. p. alla fattispecie, al contrario, abitualmente

contestata dalla giurisprudenza (21).

In via preliminare e' opportuno osservare come l'errore

sull'antigiuridicita' obiettiva del fatto descrive in maniera piana e

coerente le ragioni dell'operativita' putativa delle cause di

giustificazione. Se il reato e' un fatto antigiuridico e colpevole, il

contenuto della rappresentazione e volizione, proprie dell'elemento

soggettivo, deve investire, il fatto in se stesso, assieme alla sua

valutazione di antigiuridicita'. Nel caso di specie, la volonta'

criminosa deve coinvolgere la commissione di un fatto di violenza,

oltraggio, resistenza, ritenuto antigiuridico, ovviamente secondo

quella percezione "parallela nella sfera laica" richiedibile al reo.

Sicche' l'erronea supposizione di agire per reazione legittima,

esclude dal fuoco del dolo un fatto di violenza, oltraggio, resistenza

cosi' come necessariamente munito della sua carica di disvalore

sociale percepibile dall'agente (22).

Tuttavia, pur prescindendo dall'opzione per una determinata

costruzione dogmatica del reato, operazione a questi limitati fini

effettivamente indifferente, e' necessario confrontarsi con un

atteggiamento diffusamente contrario all'applicazione dell'art. 59 u.

c. c. p. alla reazione legittima ad atti arbitrari del pubblico

ufficiale. Per la verita', la prima sensazione che si avverte, nel

ricercare le ragioni dell'atteggiamento ostile della giurisprudenza e

di parte della dottrina (23) in relazione alla configurabilita'

dell'arbitrio putativo, e' lo stupore. Non si vede, in effetti,

perche' all'art. 4 d.l.lgt. cit. debba essere riservato un trattamento

penale differenziato da quello pacificamente operante per le altre

cause di giustificazione, almeno quando quest'ultima qualificazione,

come spesso accade, non e' contestata. L'eventuale problematicita'

dell'arbitrio putativo non dovrebbe, in altri termini, derivare da

questioni diverse da quelle egualmente rilevanti ai fini della

disciplina penale, per esempio, della legittima difesa putativa. Ma,

scorrendo i massimari o le raccolte di pronunzie giurisprudenziali, si

ricava netta l'impressione che la problematicita' della configurazione

dell'arbitrio putativo derivi, piu' che da ragioni tecnico-giuridiche

peculiari alla fattispecie, dal pregiudizio culturale di fondo

rappresentato dall'intangibilita' dell'azione amministrativa. Una

presunta disparita' di posizione tra amministrazione e singolo nei

rapporti giuridici, un immotivato privilegio accordato

all'istituzione, un malcelato istinto di protezione del pubblico

ufficiale, sono le ragioni inespresse della disapplicazione dell'art.

59 u. c. alla reazione legittima di cui all'art. 4 d.l.lgt. cit.

D'altronde, sullo stesso altare ideologico, per decenni e' stata

sacrificata la normale soggezione dell'amministrazione alla condanna

giurisdizionale. Il fenomeno e' fin troppo noto perche' sia necessario

ripercorrerne le tappe (24).

Sul piano piu' propriamente tecnico-giuridico si e' peraltro

osservato di volta in volta che, anche per la formulazione letterale

dell'art. 4 d.l.lgt. cit., la fattispecie postulerebbe l'esistenza

dell'eccesso arbitrario del pubblico ufficiale come dato reale, non

essendo sufficiente la semplice supposizione dell'arbitrio da parte

del privato (25). Si e' pure osservato che le esigenze dell'ordine

pubblico e del principio di autorita' non possono essere poste nel

nulla da un'erronea rappresentazione di norme (26). Ne' si e' mancato

di ritenere che l'errore sull'arbitrarieta' dell'atto non giova al

singolo per la presunzione di legalita' che assiste gli atti dei

pubblici ufficiali sicche', chi ad essi reagisse, lo farebbe

necessariamente nel dubbio, ossia a titolo di dolo eventuale (27).

La fattispecie, al contrario, e' piu' semplice di quanto possa

sembrare, almeno nel senso che i margini di possibile perplessita'

ridondano tout-court nella piu' generale problematicita' dell'errore

su legge extrapenale previsto dall'art. 47 u. c. c. p.

Ad ogni modo, pur se l'espressione letterale (28) effettivamente

suggerisse la necessita' che l'arbitrarieta' ricorra realmente nella

fattispecie causativa della reazione, non per questo l'eventuale

errore sull'eccesso del pubblico ufficiale perderebbe rilevanza

scusante (29). E' evidente, difatti, come piu' d'una causa di

giustificazione "generale" si presenti costruita su elementi fattuali

assunti dalla norma come dati reali e non puramente supposti. Non si

giustificherebbe, altrimenti, la stessa presenza dell'art. 59 u. c.

c. p. nell'ordinamento. Quando l'art. 54 c.p. richiede la costrizione

dell'agente quale elemento della fattispecie scriminante, non ipotizza

affatto un dato semplicemente supposto da chi agisce, ma una concreta

vicenda dotata di idoneita' costrittiva. Cionondimeno nessuno dubita

dell'applicabilita' allo stato di necessita' dell'art. 59 u. c. c.p.

Si osservi inoltre come, prima dell'entrata in vigore dell'art. 4

d.l.lgt. cit., la stessa giurisprudenza utilizzasse, per giustificare

alcune situazioni di reazione ad atti arbitrari, il paradigma della

legittima difesa, ammettendone al contempo l'operativita' anche

putativa sulla base di un errore relativo all'ingiustizia della

pretesa del pubblico ufficiale (30).

Ne' appare molto sensato, alla luce del vigente ordinamento

costituzionale a base personalista, attribuire con apodittica

disinvoltura prevalenza alle esigenze di ordine pubblico o, peggio, al

principio di autorita', rispetto a valori riconducibili alla tutela

della personalita' umana nelle sue manifestazioni sociali. La natura

inviolabile della persona umana e la sua protezione anche in relazione

alle manifestazioni nei rapporti con l'autorita', non ne consente

alcuna forma di limitazione, neppure in relazione ad atti pienamente

legittimi, se non strumentale alla realizzazione della tutela di beni

almeno di pari rango costituzionale. Sarebbe allora lecito quanto meno

il dubbio che tale prevalenza possa essere accordata a beni giuridici

di inferiore statura costituzionale e, per giunta, perseguiti

attraverso atti arbitrari.

Destituita di ogni fondamento e' pure l'affermazione che la

reazione ad atto arbitrario del pubblico ufficiale, ritenuto per

errore tale, sia sempre sorretta da uno stato psicologico di dubbio,

peraltro infallibilmente connesso a dolo eventuale. La presunzione di

legittimita' dell'atto di pubblico potere, che dovrebbe fondare il

dubbio di chi reagisce, rappresenta solo un equivoco con cui si

esprime il principio di esecutorieta' del provvedimento

amministrativo. Ma l'affermazione e' soprattutto singolare, oltre che

per l'indebita generalizzazione a priori di un dato, come quello

psichico, che necessita sempre di un'indagine accurata del caso

concreto (31), perche' paradossalmente capovolge l'abituale

atteggiamento psicologico dell'agente: chi oltraggia o addirittura

percuote un pubblico ufficiale, normalmente si spinge a tanto proprio

per un eccesso di sicurezza nella fondatezza delle proprie ragioni,

tale da consentirgli di superare il "timore della divisa".

In definitiva, e riassumendo, e' plausibile una schematizzazione

delle possibili fattispecie produttive di errore sull'atto arbitrario

mediante una suddistinzione in tre ipotesi (32). Innanzitutto l'errore

del privato puo' riguardare i presupposti di fatto della causa di

giustificazione: per esempio un detenuto s'aggrappa alle sbarre della

finestra della cella, tenendo, quindi, un comportamento non

regolamentare; all'improvviso viene colpito da una pietra lanciata

contro le sbarre; riavutosi, scorge l'agente di custodia chino in un

atteggiamento ingannevole, che ai suoi occhi lo incolpa del lancio del

sasso; il detenuto allora oltraggia pesantemente l'agente (33). La

fattispecie evidenzia un chiaro errore di fatto del soggetto che

reagisce: non c'e' ragione alcuna per non applicare l'ultimo comma

dell'art. 59 c. p.

In secondo luogo l'errore puo' riguardare l'effettiva sussistenza

di una causa di giustificazione, invece non riconosciuta

dall'ordinamento: per esempio Tizio ritiene consentito reagire ad un

agente in borghese, pur avendo riconosciuto la sua qualita', perche'

non porta la divisa. In questo caso l'inescusabilita' dell'errore e'

fuori discussione, trattandosi di un evidente errore sul precetto

penale.

Infine e' possibile che il privato versi in errore sui limiti

giuridici della causa di giustificazione prevista dall'art. 4 d.l.lgt.

cit.: per esempio egli ritiene, errando sulla disposizione

amministrativa che regola le requisizioni, di essere vittima di una

ingiusta iniziativa del pubblico ufficiale. Come osservato, in questo

caso, le difficolta' interpretative non si presentano diverse da

quelle proposte in via generale dalla lettura dell'art. 47 terzo comma

c. p., quale norma che indubbiamente regola la fattispecie appena

ipotizzata (34). Sicche', se si segue l'insegnamento che discrimina,

nell'applicazione dell'art. 47 terzo comma, tra norme extrapenali

integratrici e non integratrici del precetto penale (35),

difficilmente si puo' evitare di ritenere che, nella fattispecie, le

disposizioni che disciplinano l'esercizio della funzione, quali norme

che segnano i limiti delle attribuzioni del pubblico ufficiale,

integrino invariabilmente l'elemento normativo costituito

dall'arbitrarieta' (36). Pur senza poter qui approfondirne le

motivazioni, appare tuttavia preferibile sostenere che l'elemento

intellettivo del dolo, abbracciando la globalita' della fattispecie

criminosa, debba investire anche la valutazione dell'elemento

normativo del fatto qualificato da norma extrapenale. Beninteso, e'

evidente che il livello di "riconoscibilita' sufficiente", ai fini

dell'elemento soggettivo utile per l'imputazione a titolo di dolo

sara' quello percepibile secondo la valutazione "parallela nella sfera

laica".

Ma non c'e' ragione per escludere dal contenuto dell'elemento

psicologico del privato che reagisce, la valutazione

dell'arbitrarieta' dell'atto del pubblico ufficiale. La situazione

psicologica in cui versa chi si ritiene vittima di un vero e proprio

sopruso non differisce affatto da quella riconoscibile in chi erra sul

presupposto di fatto della scriminante (37): entrambi non vogliono un

fatto di violenza, oltraggio, resistenza, nell'accezione che ne

comprende il significato di disvalore penalistico che ad essi si

accompagna, ed entrambi si attivano sul falso presupposto di tutelare

un diritto offeso. Cio' non vuol dire cancellare praticamente le

sanzioni per alcuni delitti contro la pubblica amministrazione (38).

E' senza dubbio evidente che le ragioni del mantenimento di una

tutela differenziata del pubblico ufficiale, in quanto tale, appaiono

fortemente in discussione in una concezione ribaltata rispetto a

quella presupposta dal codice Rocco. Ma il fenomeno e' gia'

percepibile in un momento prioritario rispetto a quello della

determinazione della portata dell'art. 4 d.l.lgt. cit., e trova

esatta collocazione nell'identificazione della posizione riconosciuta

alla pubblica amministrazione dalla costituzione (39). Pertanto, pur

se e' logicamente conseguenziale che ad un'ambientazione

costituzionale dell'art. 4 d.l.lgt. cit. e degli artt. 336 e ss.

faccia riscontro una riduzione della portata applicativa dei delitti

piu' lontani dalla percezione costituzionale dei rapporti tra singolo

e autorita', questo non e' il risultato immediato di un inquadramento

dell'arbitrio putativo nella cornice dei princi'pi generali in tema di

errore. Difatti, non in ogni caso l'arbitrio putativo mandera' assolto

chi reagisce. Innanzitutto l'errore sull'arbitrarieta' richiedera' un

solido corredo probatorio. Ma sara' del pari necessaria l'esistenza di

un substrato oggettivo dotato di idoneita' sufficiente a trarre in

inganno l' homo ejusdem condicionis vel professionis. La rilevanza

putativa delle cause di giustificazione comuni, d'altronde, non ha mai

pregiudicato le esigenze di tutela perseguite con le incriminazioni

correlative, proprio grazie ad un'oculata operazione di selezione

delle concrete fattispecie putative scriminanti operata su base

oggettiva.

L'errore che giustifica la rilevanza putativa della scriminante

deve essere fondato, in ogni caso, su di una situazione fattuale che

possieda adeguata idoneita' a trarre in inganno l'agente. Una tale

operazione e' abitualmente, e con meritoria disinvoltura, compiuta

dalla giurisprudenza per le cause di giustificazione comuni (40) e,

ancora una volta, non si comprende perche' per la reazione legittima

agli atti arbitrari si prospettino difficolta' aggiuntive. D'altra

parte, le preoccupazioni per un indebolimento dell'autorita' della

legge, rappresentano oramai un topos che puntualmente ritorna ad ogni

passo in senso autenticamente liberale compiuto nella interpretazione

della legge penale e ad ogni tentativo di "normalizzazione" in senso

democratico del differente sistema sanzionatorio accolto dal codice

Rocco. E' gia' accaduto in relazione alla meritoria riforma dell'art.

5 c. p. (41); non sorprende che l'atteggiamento sia tuttora diffuso in

relazione alla delicatissima applicazione dell'art. 4 d.l.lgt. cit. Ma

e' inutile sottolineare come, proprio il principio di civilta'

giuridica ribadito in relazione alla portata dell'ignoranza della

legge penale, non consenta neppure il sospetto che per la reazione

legittima agli atti arbitrari possa essere esclusa la rilevanza

putativa. Le esigenze di conformita' dell'imputazione penale al

principio di colpevolezza non consentirebbero, ormai, la legittimita'

costituzionale di un'incriminazione che prescinda dalla conoscenza da

parte dell'agente del disvalore giuridico del fatto (42). Ma chi

reagisce con violenza od oltraggia il pubblico ufficiale perche'

convinto, sulla base di elementi di fatto oggettivi,

dell'arbitrarieta' della sua condotta, non "conosce" il disvalore

giuridico del fatto, neppure secondo una percezione "laica", e quel

fatto, dunque, psicologicamente non gli appartiene. Allora, escludere

la rilevanza dell'arbitrio putativo, vuol dire cancellare, in

relazione alla fattispecie, il principio di colpevolezza per

privilegiare il valore illiberale dell'acquiescenza al timore

dell'autorita'.

 

4. Il requisito dell'arbitrarieta'.

La seconda questione interpretativa riguarda, come preannunziato,

la nozione di arbitrarieta'. La prima delle pronunzie riportate

s'inscrive nel filone giurisprudenziale orientato a qualificare

l'arbitrarieta' dell'atto come un quid pluris rispetto alla semplice

illegittimita' (43). Connotato essenziale caratterizzante l'arbitrio

sarebbe, pertanto, il profilo psicologico immanente alla esecuzione

dell'atto, qualificato da "spirito di prepotenza, di vessazione o

altri scopi consimili" (44). Il principio che l'attivita' esecutiva

del pubblico ufficiale idonea a fondare la reazione legittima del

singolo debba attingere ad un grado di illiceita' qualificato rispetto

alla semplice illegittimita', e' del pari diffuso in dottrina (45),

sebbene non manchino autorevoli opinioni in senso contrario (46).

La questione, pur diffusamente trattata, e' di rado stata

affrontata tenendo nel debito conto due considerazioni per loro natura

preliminari rispetto alla delimitazione della portata dell'art. 4

d.l.lgt. cit. La prima osservazione necessaria riguarda la posizione

riconosciuta dal dettato costituzionale all'amministrazione nella

dinamica dei rapporti intersoggettivi con i privati. Si tratta di una

considerazione indispensabile per comprendere il valore di una

fattispecie, come la reazione legittima agli atti arbitrari, che si

propone di segnare indirettamente i confini dell'azione amministrativa

lecita, giacche' soltanto ad essa l'ordinamento appresta una tutela

differenziata, prima sul piano del regime amministrativo e poi su

quello penale, attraverso la protezione delle manifestazioni

giuridiche dei suoi organi. Il secondo aspetto da chiarire riguarda la

compiuta identificazione dell'attivita' cui e' lecito opporsi con vie

di fatto, quando essa si manifesti arbitraria. Spesso la ricerca e'

rimasta nel vago, riferendosi all'attivita' amministrativa tout court

senz'altra specificazione, col risultato di viziare ab initio

un'indagine che, depurata di un equivoco, sarebbe risultata forse meno

assillata da preoccupazioni di mantenimento dell' "ordine pubblico".

La posizione riconosciuta all'amministrazione nel disegno

costituzionale conserva, pur nella dinamica dei rapporti

intersoggettivi con gli amministrati, i connotati di un'effettiva

supremazia che le derivano, oltre che dalla natura di Stato "a diritto

amministrativo" dell'ordinamento, anche dal regime penalistico di

tutela che ne circonda organi ed attivita'. Ma al contempo, la

costituzione chiaramente limita tale supremazia con una serie di

vincoli normativi tra cui quello, preminente e rilevante anche ai fini

dell'oggetto penalistico di tutela, rappresentato da una disciplina

rigorosamente formale dell'esercizio del potere amministrativo ed

esecutivo. Il valore in tal senso dell'art. 97 cost. non e' materia di

queste note (47). Ad ogni modo se ne ricava che "non e'

all'amministrazione come entita' che e' attribuita preminente dignita'

nei confronti degli altri soggetti, ma e' ai singoli comportamenti di

essa, previsti e rigorosamente disciplinati, quanto alla sostanza e

quanto alla forma, dall'ordinamento, che e' assicurata efficacia per

il raggiungimento dei concreti fini assegnati alla stessa

amministrazione" (48). In altri termini, non e' sul piano dei rapporti

intersoggettivi che l'amministrazione sovrasta i singoli, ma in quanto

esercita le potesta', finalizzate alla cura degli interessi

collettivi, in maniera tipica e formale; quelle sole potesta',

specificamente riconosciute e attribuitele normativamente

dall'ordinamento, e utilizzate secondo le regole di azionabilita' del

potere che ne scandiscono, ad un tempo, anche i limiti e le ragioni di

preminenza.

Nello Stato di diritto il presidio, amministrativo come penale,

che assiste l'amministrazione, riguarda l'esercizio della funzione,

non la soggettivita' pubblica in quanto tale. L'art. 4 d.l.lgt. cit.

non fa che rendere esplicito sul piano penalistico questo assunto

liberale. Lo statuto protettivo dell'amministrazione (artt. 336 e ss.

c. p.) ha senso costituzionale solo se inteso nei limiti della

protezione della funzione; ma l'esercizio della funzione e'

inconcepibile se non e' manifestato come supremazia tipica e formale

e, dunque, neppure la tutela penalistica deve intervenire li' dove non

e' riconoscibile l'esercizio della funzione. Allora l'art. 4 d.l.lgt.

cit. segna il limite estremo della tutela penalistica elargita

all'amministrazione e, contemporaneamente, e' lo strumento per

l'ambientazione costituzionale delle fattispecie di cui agli artt. 336

e ss. c. p. L'assetto democratico dei rapporti intersoggettivi

autorita'-singolo prefigurato dalla costituzione descrive una dinamica

in cui la tutela penalistica dell'azione amministrativa assiste

esclusivamente l'esercizio lecito della funzione, dal momento che

l'oggetto giuridico della tutela e' specificatamente ed esclusivamente

il buon andamento dell'attivita' amministrativa, nella specie nella

sua fase esecutiva.

Non e' dunque lecito intralciare l'esecuzione della funzione

pubblica che, per risultare efficiente, deve mantenersi tempestiva e

ininterrotta. Ma quando l'esecuzione dell'atto amministrativo eccede i

limiti del corretto modo di esercizio del potere, e' vulnerato in

primis quel medesimo "buon andamento" in ipotesi penalisticamente

tutelato. Sicche', da un lato, vengono meno le ragioni stesse

dell'incriminazione, dall'altro la reazione si presenta come

inviolabile affermazione della personalita' del singolo nel confronto

con una sopraffazione ingiustificata.

La seconda osservazione preliminare riguarda l'identificazione

della natura dell'atto del pubblico ufficiale cui e' lecito, a tenore

dell'art. 4 d.l.lgt. cit., opporsi. Se si riflette sulla ratio della

scriminante, l'espressione apparentemente polisensa contenuta nella

disposizione appare di piu' agevole comprensione. L'esigenza del

singolo di opporre una pronta reazione, con vie di fatto, ad

un'attivita' amministrativa pone infatti in risalto il paradigma

giustificante dell'autotutela, che risulta incomprensibile se non

dinanzi ad un'attivita' amministrativa in stadio di esecuzione

materiale. La funzione compositiva ed il valore garantista dell'art. 4

d.l.lgt. cit., nello scontro tra atti di pubblico potere e reazione

privata, si colgono solamente in relazione ad un contrasto non

risolvibile nella sede giurisdizionale, che, pure, rimane il luogo

privilegiato per il controllo sull'esercizio legittimo del potere. Il

frequente accostamento della reazione materiale ex art. 4 d.l.lgt.

cit. alla legittima difesa (49), suggerisce primariamente proprio una

giustificazione razionale, comune alle due fattispecie, ed

individuabile nell'esigenza di un'autotutela immediata contro

l'illecito. Anche nella struttura dell'art. 4 d.l.lgt. cit. e' dunque

presupposta una tale attivita' illecita del pubblico ufficiale che,

per reclamare una reazione difensiva di natura materiale, non consente

di utilizzare lo strumento giurisdizionale. Ne' la conclusione muta in

relazione alla reazione verbale all'atto arbitrario che, pur se

rappresenta la piu' rozza delle affermazioni di una personalita' che

non si rassegna al sopruso, cionondimeno lascia impregiudicata la

deduzione che l'attivita' del pubblico ufficiale sia di natura

materiale, esecutiva di una deliberazione formale. L'assunto e'

d'altronde avvalorato dall'assimilazione, altrettanto diffusa di

quella precedente, della reazione verbale ex art. 4 d.l.lgt. cit. alla

provocazione (50), che bene evidenzia un rapporto di immediatezza tra

"offesa" e "reazione" tutto giuocato sul piano della realta' materiale

della vicenda. Non si tratta, pertanto, di offrire al singolo un

sindacato pressoche' illimitato sulla legittimita' degli atti

amministrativi, autorizzandolo implicitamente alla piu' scomposta

delle reazioni contro ogni atto dell'autorita'. La portata della

scriminante e' piu' limitata, e riguarda quelle attivita' esecutive di

provvedimenti illegittimi che necessitano di una reazione immediata

per la conservazione del bene da essi aggredito.

Alla luce delle precisazioni appena effettuate e', allora,

incomprensibile ogni tentativo di interpretazione del requisito

dell'arbitrarieta' tendente ad una sua distinzione dalla semplice

illegittimita' dell'atto. Se le regole dell'esercizio del potere

rappresentano il limite oltre il quale non e' riconosciuta una

supremazia dell'autorita', ed esprimono al contempo le ragioni

costituzionali di una tutela differenziata degli atti di pubblico

potere, e' gia' la difformita' del singolo atto rispetto al modello

tipico legislativamente predeterminato a fondare il diritto di

reazione dell'amministrato. E' tuttavia soltanto quando

l'illegittimita' del provvedimento ridonda in una attivita' esecutiva

costrittiva delle liberta' del singolo, che e' consentito reagire

materialmente, senza l'intermediazione giurisdizionale. In

quest'ottica non e' poi cosi' incomprensibile il linguaggio normativo.

L'arbitrarieta' e' un attributo relativo a condotte materiali, non e'

vizio tipico dell'atto amministrativo. L'atto, d'altronde, e'

arbitrario per il solo fatto di prestare esecuzione ad un

provvedimento illegittimo con quelle forme e modalita' autoritative e

repressive che l'ordinamento riserva in via esclusiva all'esecuzione

degli atti amministrativi conformi alle regole di esercizio del

potere. Non si puo' ammanettare chi semplicemente non si ferma al

semaforo rosso; ma neppure e' consentito limitare la liberta'

personale del colpevole di un reato al di fuori dei presupposti del

codice di rito. Il pubblico ufficiale "eccede i limiti delle sue

attribuzioni" quando esegue un provvedimento illegittimo, giacche' il

confine delle sue attribuzioni si arresta in corrispondenza

dell'esercizio lecito della funzione da eseguire. Come osservato,

l'esercizio della supremazia amministrativa e' sempre tipico e

formale. Quando manca il substrato della fattispecie che legittima

l'uso di un determinato potere amministrativo, l'esercizio di quel

potere e' atipico, arbitrario, eccede l'attribuzione effettuata dalla

legge. Si puo' dire che l'attribuzione di potere amministrativo e'

sempre concreta, relativa alla fattispecie individuata, non e' mai

generalizzata. L'esercizio del potere segue la cura dell'interesse

pubblico concreto, sicche' se la fattispecie e' diversa da quella

prevista dall'ordinamento, il potere non c'e', non e' attribuito.

L'apparente tautologia "eccedere i limiti delle proprie

attribuzioni con atti arbitrari" si risolve, allora, in un'analitica

specificazione delle concrete modalita' della fattispecie: quando si

eccedono i limiti delle attribuzioni normative l'atto e' illegittimo;

il comportamento che lo porta ad esecuzione fuori dai presupposti

tipici e formali e' arbitrario (51).

D'altronde il valore semantico di "arbitrario" e' pienamente

conforme alla nozione di comportamento non regolato da norme di

diritto, e dunque, nella fattispecie, alla nozione di comportamento

manifestato al di fuori delle regole di esercizio tipico e formale del

potere (52). Ugualmente, la carica di aggressivita' all'altrui sfera

giuridica intrinseca nella nozione di arbitrarieta' accolta nell'art.

4 d.l.lgt. cit., e' chiaramente verificabile nel confronto con il

significato penalistico dell'aggettivo desumibile dagli artt. 508,

609, 682 e soprattutto 392 e 393 c. p. che del pari se ne servono.

L'invasione di azienda agricola e' "arbitraria" in quanto vulnera il

diritto di godimento del dominus. La perquisizione o ispezione abusiva

e' fattispecie di raffronto ancor piu' significativa, esemplificando

una vicenda tipica di atto arbitrario del pubblico ufficiale senza

dubbio idoneo a "dar causa" ad una reazione scomposta giustificabile,

quando integrasse gli estremi di uno dei reati di cui agli artt. 336 e

ss., ex art. 4 d.l.lgt. cit. Anche nella fattispecie di ingresso in

luoghi militari in cui l'accesso non e' consentito, l'arbitrarieta'

manifesta i connotati di un comportamento svincolato da norme

permissive o di regolamentazione delle facolta' giuridiche e di

aggressione di interessi giuridici distinti e prevalenti. D'altra

parte, l'esercizio delle proprie ragioni si presenta "arbitrario" non

per la carenza di un fondamento sostanziale alla pretesa vantata, ma

perche' essa non e' esercitata secondo le regole di azionabilita' dei

diritti prefigurate dall'ordinamento: la difformita' tra il corretto

uso del "potere" giuridico inerente all'azionabilita' della pretesa e

le modalita' del suo esercizio lecito, anche in questo caso, dunque,

si traduce in un'aggressione arbitraria della sfera giuridica altrui

(53).

E' ingiustificato, pertanto, ritenere che l'espressione normativa

indichi necessariamente nell'arbitrarieta' dell'atto un quid pluris

rispetto al semplice dato oggettivo dell'eccesso dai limiti delle

proprie attribuzioni (54).

Meno che mai puo' sostenersi, d'altronde, la necessita' che il

complemento all'illegittimita' dell'atto racchiuso nel requisito

dell'arbitrarieta' rimandi all'accertamento di un intento vessatorio,

capriccioso o dovuto a malanimo del pubblico ufficiale che esegue

l'atto. Alle ragioni sistematiche attinenti alla conformita'

costituzionale dell'art. 4 d.l.lgt. cit. che identificano

nell'illegittimita' il dato sufficiente per fondare la reazione del

singolo, si sommano, difatti, ulteriori difficolta' applicative e di

sistema che conseguono ad un'interpretazione in chiave soggettiva

dell'arbitrarieta'. Il fatto e' che l'affermazione della liberta'

morale individuale dinanzi al sopruso, non puo' passare attraverso la

valutazione preventiva delle motivazioni psicologiche dell'azione del

pubblico ufficiale.

Richiedere che il singolo prima della reazione soppesi le

motivazioni dell'agente, provandosi a riconoscere l'intento vessatorio

o meno della condotta e, soltanto riconosciuto con certezza il dolo

qualificato, si determini a reagire, vuol dire, da un lato, cancellare

la pratica operativita' della scriminante (55) e, dall'altro,

corroborare una lettura autoritaria dei rapporti intersoggettivi tra

amministrato ed istituzione.

Sotto il primo profilo, e' evidente che riconoscere nel pubblico

ufficiale l'intento persecutorio o vessatorio puo' risultare impresa

da "sensitivi", specie se si riflette sulla circostanza che, il

sopruso travestito di forme legali, si maschera in infiniti aspetti ed

e' tanto piu' sofisticato quanto piu' e' insidiosa l'offesa. D'altra

parte, richiedere il self-control necessario per l'indagine sui motivi

del sopruso, cancella d'un colpo il profilo di inesigibilita'

psicologica dell'acquiescenza che pure inerisce alla struttura

dell'esimente, specie con riferimento alla reazione verbale all'atto

arbitrario.

In secondo luogo riconoscere come presupposto della legittima

reazione del singolo la certezza che questi abbia del dolo qualificato

del pubblico ufficiale, implica ex adverso costruire un modello di

azione amministrativa impunemente adagiata sulla pretesa di perseguire

i fini pubblici con provvedimenti lesi'vi della sfera giuridica dei

singoli; con provvedimenti, dunque, che reclamano rassegnata

acquiescenza fintanto che l'illegittimita' non trasmodi in vera e

propria persecuzione maliziosa. Cosi' la funzione democratica e

garantista dell'autolimitazione del potere nei confini della

conformita' a diritto, svilisce a mera regola di comportamento etico

del funzionario. Insomma, all'atto di potere abusivo sarebbe lecito

reagire, non quando esso sia illegittimo e pregiudizievole, ma

scortese, prepotente e inurbano.

Si e' pure osservato che la legittimita' della reazione agli atti

arbitrari del pubblico ufficiale si presenta in contrasto col

principio di esecutorieta' del provvedimento amministrativo, dal

momento che, mentre quest'ultimo e' esecutorio pur se invalido, e

persino successivamente ad una declaratoria di illegittimita' del

giudice ordinario, l'art. 4 d.l.lgt. cit. sembra legittimare una

resistenza attiva dell'amministrato (56).

Le interferenze tra i due princi'pi appaiono astrattamente

plausibili, ma lo scontro e' assai meno drammatico di quanto a prima

vista appaia, se dalle affermazioni di principio si passa alla

valutazione delle fattispecie concrete.

La potesta' di esecuzione materiale diretta del provvedimento

amministrativo non e', in primo luogo, attributo generalizzato degli

atti di pubblico potere e risponde, al contrario, ad una rigorosa

delimitazione normativa: domina su tale attribuzione il principio di

legalita' (57). Ne deriva che la coercibilita' materiale dei doveri di

soggezione che incombono sui singoli, e' attributo esclusivo delle

fattispecie normative che espressamente la contemplano (58) e segue le

modalita' di attuazione tipica nominativamente stabilite.

Correlativamente, non tutti i provvedimenti amministrativi posseggono

caratteristiche strutturali che consentano un'esecuzione materiale a

fronte della quale sia ipotizzabile una reazione del tipo scriminato

dall'art. 4 d.l.lgt. cit. Sicche' si presenta residuale il campo di

possibile scontro tra l'esecutorieta' materiale del provvedimento

invalido e la reazione legittima del privato. Cionondimeno, quando la

fattispecie concreta si presenti realmente nei termini appena

descritti, il punto di crisi deve risolversi nel senso della liceita'

della reazione ogniqualvolta siano presenti esigenze di tutela di beni

inviolabili della personalita' umana, prevalenti su qualunque

esecuzione manu militari, di provvedimenti illegittimi. Per non

rimanere nel vago si pensi, ad esempio, alla costrizione fisica del

presunto renitente al servizio militare quando il singolo abbia gia'

ottenuto provvedimento di esonero per gravissima imperfezione fisica.

In tal caso la resistenza all'autorita' e' legittima e doverosa,

specie se l'effettivo svolgimento del servizio, anche temporaneo,

ponga in serio pericolo l'incolumita' del presunto renitente, il

quale, allora, non potra' che essere giustificato se reagisce con

violenza all'esecuzione del provvedimento dell'autorita'.

Va pure sottolineato, peraltro, che piu' spesso l'arbitrarieta'

dell'atto, nella nozione che in precedenza si e' suggerita,

rappresenta un vizio di tale intensita' per la fattispecie

amministrativa, da escludere la ricorrenza di un atto di pubblico

potere dotato degli attributi di forma e tipicita' che ne

condizionano la legittima esistenza come tale. Ed in tal caso appare

indiscutibile la legittimita' della reazione del singolo (59). Se si

riflette difatti sulla nozione di arbitrarieta' in precedenza fornita,

appare chiaro che, l'utilizzazione di forza esecutiva di natura

materiale per il perseguimento di fini pubblici, e' rigorosamente

formalizzata nelle norme che ne condizionano la legittimita' alla

sussistenza di presupposti tipici la cui mancanza cancella la stessa

attribuzione del potere. In parole povere, se l'uso di potesta'

esecutiva non rappresenta attributo generalizzato dell'azione

amministrativa la norma che lo attribuisce per il caso concreto non e'

semplicemente norma d'azione o, se si vuole, norma sul corretto

esercizio del potere, ma e' vera e propria norma di attribuzione del

potere. Sicche', il difetto che vizia il comportamento di chi utilizzi

tale potesta' al di fuori dei presupposti normativi non e'

semplicemente l'illegittimita', ma la carenza di potere. Cio' e' tanto

piu' vero per quella speciale forza esecutiva rappresentata dalla

coercizione materiale per l'ottemperanza ad un provvedimento

amministrativo, quale possibile fonte "causativa" di una reazione che

presenti i connotati di un reato di violenza, resistenza, oltraggio a

pubblico ufficiale. In questo caso, l'esecutorieta' del provvedimento

amministrativo e' qualcosa di piu' della semplice efficacia dell'atto

sino ad una pronunzia demolitoria del giudice amministrativo, e si

scontra spesso con il valore inviolabile della liberta' morale , e

talvolta materiale, del singolo. Ne deriva che il principio di

legalita' e soprattutto i princi'pi di tipicita' e nominativita' del

provvedimento amministrativo reclamano l'osservanza piu' rigorosa, ed

il difetto di presupposto del provvedimento dotato di forza coercitiva

materiale rappresenta, in questa speciale circostanza, invariabilmente

carenza di potere in concreto.

Esemplificando, l'attivita' del pubblico ufficiale che tragga in

arresto il colpevole di un reato per il quale il codice di rito non

prevede ne' l'arresto in flagranza ne' il fermo, opera in una

situazione di vera e propria carenza di attribuzione in concreto del

potere e non semplicemente in uno stato di semplice illegittimita'

(60). In definitiva, l'art. 4 d.l.lgt. cit. s'interpone nei rapporti

tra autorita' e singolo in una fase di avanzata esecuzione materiale

del provvedimento, nella quale il riconoscimento del potere esecutivo

e' cosi' rigorosamente tipizzato che ogni scarto tra modello tipico di

azione e fattispecie concreta conduce ad un vero e proprio difetto di

attribuzione, ed e' quindi fuori luogo ogni interferenza del principio

di esecutorieta'.

 

5. Il requisito tacito della proporzionalita' nella reazione.

La seconda delle pronunzie riportate prende specificamente

posizione in ordine alla necessita' che la reazione giustificata ex

art. 4 d.l.lgt. cit., sia contenuta nei limiti della proporzionalita'

rispetto all'atto arbitrario del pubblico ufficiale (61). Al riguardo,

da un lato, si e' ritenuto che la proporzione tra reazione ed atto

rappresenti un'inutile superfetazione dogmatica, dal momento che il

limite alla reazione giustificabile e' gia' legislativamente segnato

attraverso i requisiti strutturali delle fattispecie di reato

richiamate (62). Sicche', ad esempio, una violenza eccedente i limiti

tipici sussumibili nell'art. 336 c. p., non sarebbe giustificata, non

tanto per l'assenza di un requisito di proporzionalita' della

reazione, quanto piuttosto per l'atipicita' della condotta rispetto

alla previsione dell'art. 4 d.l.lgt. cit. D'altra parte, si e' al

contrario ribadito che sarebbe in ogni caso indispensabile per

l'applicabilita' della scriminante, una reazione strettamente limitata

al quantum necessario per paralizzare l'attivita' arbitraria

dell'agente (63).

Evidentemente il problema non e' solo sistematico, dal momento

che, in un caso, sarebbe escluso ogni sindacato di adeguatezza della

reazione da parte del giudice, una volta riconosciuti in essa gli

estremi di una delle fattispecie di reato richiamate dalla norma;

nell'altro, il margine di discrezionalita' nel riconoscere la

scriminante sarebbe esteso sino all'accertamento della proporzione tra

la singola razione in concreto e l'atto arbitrario. La dottrina,

d'altronde, ha di frequente instaurato un parallelo di struttura tra

la reazione difensiva e la legittima difesa e tra la reazione verbale

e la provocazione. Su questo presupposto s'e' dunque affermata la

necessita' di un rapporto di proporzionalita' soprattutto per le

ipotesi di reazione piu' affini alle condotte inquadrabili nel

disposto dell'art. 52 c. p., consigliando invece maggiore cautela

nella valutazione della proporzione nella giustificazione

dell'oltraggio, per le difficolta' di soppesare il valore delle

espressioni ipotizzabili (64).

Il fondamento liberale della fattispecie e la natura di causa di

giustificazione in senso stretto, ma soprattutto il suo fondamento,

riconoscibile nella promozione dell'autotutela della liberta' morale e

personale del singolo, richiedono una proporzione nella reazione.

Al riguardo la legittimazione ad una reazione, sproporzionata

rispetto al limite dell'autotutela, parrebbe rinnegare le ragioni del

fondamento costituzionale della fattispecie, ravvisabile

nell'introduzione di uno strumento di riduzione alla legalita'

dell'azione dei pubblici poteri, di uno strumento di salvaguardia

nelle mani del singolo per il rispetto, nell'esercizio del potere, di

quelle "regole del giuoco", la cui alterazione nel senso opposto e'

chiaramente fuorviante rispetto allo scopo perseguito.

D'altra parte, le stesse ragioni gia' esaminate che reclamano la

natura di causa di giustificazione stricto sensu intesa dell'art. 4

d.l.lgt. cit., riconducono sul piano della liceita' oggettiva la

scriminante, riducendo il valore riconosciuto, nella struttura della

norma, ai profili di scusabilita' puramente psicologica della condotta

del singolo. Se, dunque, la reazione e' lecita in relazione

all'assetto formalizzato dei rapporti tra autorita' e singolo, per il

quale e' consentito reagire quando l'attivita' eccede le norme di

azionabilita' del potere, non possono trovare posto nella reazione

quegli eccessi smodati, forse comprensibili sul piano psicologico, ma

non legittimati sotto il profilo del ristabilimento dell'equilibrio

giuridico. Insomma, l'affermazione che e' illecito ogni frammento di

attivita' che eccede le regole democratiche di composizione dei

rapporti tra potere pubblico e soggezione privata, vale anche per il

singolo, cui e' lecito difendersi reagendo, non offendere

prevaricando.

Infine, e' la medesima funzione di autotutela riconoscibile nella

fattispecie a sottintendere un valore di proporzionalita' ed

adeguatezza nella reazione, irrinunciabile nella prospettiva di una

composizione serena dei rapporti tra azione dell'autorita' e

soggezione necessaria del singolo.

Appare, dunque necessario un rapporto di proporzionalita' nella

reazione che, peraltro, trova un addentellato letterale nella

struttura della norma quando questa richiede che alla reazione "abbia

dato causa" l'arbitrio del pubblico ufficiale (65). Al riguardo e'

tuttavia necessaria un'ultima precisazione. La necessita' di un

rapporto di proporzione tra offesa e reazione non puo' sostituire in

toto la valutazione di equilibrio prefigurata dal legislatore con

l'indicazione delle fattispecie di reato scriminate. Un giudizio di

bilanciamento generale e', difatti, gia' in tabulas, e, sostituire la

valutazione dell'interprete a quella normativa, rappresenta

un'operazione ai limiti della legalita'. Cionondimeno non va taciuto

che, nella disposizione, a fronte di un'indicazione generica della

condotta del pubblico ufficiale, e' indicata una serie di fattispecie

di reato differenti e diversamente sanzionate (66), sicche', pur

all'interno della previsione legislativa, una valutazione di

adeguatezza tra azione e reazione s'impone. Probabilmente, la scelta

interpretativa preferibile consiste nel ritenere giustificato,

rispetto ad un'aggressione arbitraria, un tipo astratto di

comportamento reattivo, coincidente con una delle fattispecie di reato

ipotizzate dalla norma, ritenendo poi proporzionati tutti i possibili

fatti di varia intensita' che a quella categoria appartengono.

Esemplificando, ad un comportamento arbitrario perpetrato con l'uso

della forza, sara' lecito opporsi con le stesse modalita' astratte

(vim vi repellere licet), ma saranno scriminate esclusivamente tutte

le possibili gradazioni del comportamento reattivo violento che non

esorbitino dai limiti dei reati previsti dagli artt. 336-337 c.p. Al

contrario, alla stregua del canone di proporzione, sara' illecita una

reazione violenta ad una condotta arbitraria semplicemente

oltraggiosa.

Nell'ipotesi di frattura del nesso di proporzionalita', la natura

di causa di giustificazione della fattispecie suggerisce

l'applicazione dell'art. 55 c.p. (67). E' evidente, tuttavia, che la

disposizione in tema di eccesso sara' applicabile esclusivamente

quando rimanga comunque impregiudicato il nesso causale tra atto

arbitrario e reazione del singolo. La funzione selettiva tra

fattispecie di reazione assolutamente ingiustificate e, pertanto,

estranee alla scriminante, ed ipotesi, invece, semplicemente di

reazione eccessiva, e' affidata al requisito del rapporto causale tra

atto arbitrario e reazione. Una volta situata la reazione nell'alveo

della scriminante, sara' poi necessario vagliare il rispetto di un

parametro di proporzione astratta al cui interno giustificare tutte le

fattispecie reattive. I profili di reazione eccedenti tale rapporto

saranno regolati dall'art. 55 c.p. (68).

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(1) Si esprimono ugualmente in termini di "causa di non punibilita'" :

Cass., sez. VI, 14 giugno 1980 n. 7658, Riv. pen. 1980, 613; Cass. 7

maggio 1973 n. 833, Cass. pen. Mass. ann. 1975, 169; Cass. 9 dicembre

1972, ivi, 1973, 770. Cfr. anche Pisapia, Fondamento e limiti delle

cause di esclusione della pena, Riv it. dir. pen. 1952, 9, nt. 34;

Grispigni, I delitti contro la pubblica amministrazione, Roma, 1953,

123; nonche' da ultimo Padovani, Diritto Penale, Milano, 1990, 297.

(2) Cfr. per l'equiparazione tra "esimenti e "cause di

giustificazione", nella manualistica corrente, Antolisei, Manuale di

diritto penale, pt. gen., X ed., Milano, 1987, 232: "Le cause di di

giustificazione le quali ... sono comunemente dette esimenti...";

Fiandaca-Musco, Diritto penale, pt. gen., II ed., Bologna, 1989, 193 :

"...Cause di giustificazione (ovvero anche esimenti)...", e passim in

tutta l'opera, ove la sinonimia e' estesa anche alla terminologia

"scriminanti".

(3) Cfr. lucidamente Romano, Cause di giustificazione, cause scusanti,

cause di non punibilita', Riv. it. dir. proc. pen 1990, 60: "Oltre a

cause di giustificazione e a cause di esclusione della colpevolezza,

sono presenti dunque nel sistema penale anche cause di non punibilita'

in senso stretto: le prime rendono lecito un fatto tipico, le seconde

rendono non colpevole un fatto tipico ed antigiuridico, le terze

rendono non punibile un fatto tipico, antigiuridico e colpevole". Cfr.

anche Vassalli, Cause di non punibilita', Enc. dir., Milano, 1960,

vol. VI, 609.

(4) Cfr. in questi termini la magistrale ricostruzione di Santamaria,

Lineamenti di una dottrina delle esimenti, Napoli, 1961, 285 ss., il

cui insegnamento e' seguito, da ultimo, da Fiore, Diritto penale, pt.

gen., vol. I, Torino 1993, 299-306; si veda anche Romano, op. cit., 55

e ss. e spec. 60-65.

(5) Per l'inapplicabilita' dell'art. 59 u. c. c. p. alle cause di non

punibilita' in senso stretto, cfr. Romano, op. cit., 71; Grosso,

L'errore sulle scriminanti, 1961, 107; Pedrazzi, L'exceptio veritatis.

Dogmatica ed esegesi, Riv. it. dir. pen. 1954, 429. Contra, Vassalli,

op. cit., 625 e, da ultimo, La dottrina italiana

dell'antigiuridicita', in Festschrift fur H.-H. Jescheck, 1985, 438.

Cfr. anche Santamaria, op. cit., 233 ss., nonche' Siracusano, Reazione

ad atto arbitrario di pubblico ufficiale ed arbitrarieta' putativa,

Riv. it. dir. proc. pen. 1973, 935 ss., spec. 939.

(6) In tal senso cfr. Antolisei, Manuale di diritto penale, pt. sp.,

vol. II, 1986, 839; Crespi, L'atto arbitrario del pubblico ufficiale

quale causa di liceita' della reazione del privato, Riv. it. dir. pen.

1948, 301; Spizuoco, La reazione agli atti arbitrari del pubblico

ufficiale nel diritto penale, Napoli, 1951, 20; Spasari, Osservazioni

sull'eccesso arbitrario del pubblico ufficiale e sulla liceita' del

comportamento reattivo del privato, in Studi Antolisei, vol. III,

Milano, 1965, 343; Siracusano, op. cit., 937 s.

(7) Magistralmente Marinucci, Fatto e scriminanti, note dommatiche e

politico-criminali, in Diritto penale in trasformazione, a cura di

Marinucci e Dolcini, Milano, 1985, 177 ss.

(8) Letteratura sterminata e non solo propriamente tecnico-giuridica:

per un efficace accenno cfr. Sandulli, Legittimita' di difesa, non di

resistenza, Giust. pen. 1935, II, 401 ss., ivi indicazione delle opere

di Grozio, Jhering, Pagano, Filangieri, Romagnosi, Masucci. Cfr. anche

Cassandro, Diritto di resistenza, Noviss. Dig. It., vol. XV, 605 e

ss. Si veda comunque per una formulazione particolarmente attuale, e

di straordinaria incisivita', Locke, Trattato sul governo, cap. XVIII,

Della tirannide, trad. it., Torino, 1948, 399: "La' dove la legge

finisce comincia la tirannide, quando la legge sia trasgredita a danno

di altri, e chiunque nell'autorita' eccede il potere conferitogli

dalla legge e fa uso della forza che ha al proprio comando per

compiere nel riguardo dei sudditi cio' che la legge non permette,

cessa, in cio', d'essere magistrato, e, in quanto delibera senza

autorita', ci si puo' opporre a lui come ci si oppone ad un altro

qualsiasi che con la forza vi'ola il diritto altrui... Se colui che ha

l'autorita' d'impossessarsi della mia persona per la via, tenta di

penetrare a forza nella mia casa per eseguire un mandato, posso

oppormi a lui come ad un ladro e ad un brigante, nonostante ch'io

riconosca che egli ha un ordine ed un'autorita' legali tali, da

autorizzarlo ad arrestarmi fuori".

Per la tradizione romanistica si veda, a titolo esemplificativo,

Nov. 124, c. 3 : "Concediamo, dunque, anche a quelli che sono

convenuti, di non riconoscere ai funzionari esecutivi un potere

maggiore di quello previsto dalla nostra costituzione, e se (questi

ultimi) volessero esigere da loro di piu', abbiano la facolta' di

resistere loro"; o anche, significativamente, la legge 5 C. de Jure

fisci : "Stabiliamo che sia lecito per tutti coloro che ne possano

trarre vantaggio, opporsi con la forza a chi fosse venuto ad

impossessarsi dei beni di un altro ligio alle leggi : cosicche' se

anche i funzionari avessero osato allontanarsi dal dettato della legge

vigente, (essi) siano impediti nel compimento di un illecito dalla

resistenza degli stessi privati", (nostre traduzioni).

Il principio e' presente anche nel diritto canonico, si veda

infatti Corpus Juris canonici, c. 6, De sententia excomunicationis,

suspensionis et interdicti, VI : "Inoltre, poiche' tutte le leggi ed i

princi'pi del diritto consentono di opporsi alla forza con la forza e

consentono a tutti di difendersi, sarebbe lecito senza dubbio allo

stesso Decano (se il predetto funzionario avesse preteso di spogliare

ingiustamente (la terra) con tutti i suoi beni materiali od occuparla

con violenza come piu' sopra gia' detto) tutelarsi contro la sua

violenza ed ingiustizia", (nostra traduzione).

(9) L'art. 50 del progetto preliminare alla costituzione disponeva:

"Quando i pubblici poteri violino le liberta' fondamentali ed i

diritti garantiti dalla costituzione, la resistenza all'oppressione e'

diritto e dovere del cittadino". Si osservi tuttavia che una delle

ragioni di discussione che condussero alla sua soppressione, fu

ravvisata nella portata d'incitamento alla ribellione "collettiva" che

taluno colse nella norma: non dunque la validita' del principio in se'

medesimo nella sua interpretazione individualizzante, ma il pericolo

di una sua interpretazione nel senso di un esercizio "collettivo"

della liberta' riconosciuta, consigliarono taluni per la cancellazione

integrale. Cfr. per una chiarificazione in tal senso Mastino, Atti

dell'Assemblea Costituente, Discussioni, vol. V, seduta del 23 maggio

1947, 4194-4195. Nella medesima prospettiva di distinzione tra

resistenza individuale e collettiva, cfr. anche Mortati, op. loc. ult.

cit., 4195.

(10) Si vedano in tal senso : Santoro, Manuale di diritto penale, pt.

sp., vol. II, Torino, 1962, 245; Riccio, I delitti contro la pubblica

amministrazione, Torino, 1955, 125, nt. 31, per il quale il

principio di resistenza "e' nello spirito della costituzione, pur non

essendovi alcuna norma che lo ammetta espressamente"; Curatola,

Osservazioni in tema di resistenza legittima, reale e putativa,

Giust. pen. 1952, II, 1116; Spizuoco, Accertamenti dell'attualita'

della resistenza legittima, Giust. pen. 1970, II, 378; Ramajoli, La

resistenza individuale: fondamento costituzionale e riflessi penali,

Arch. pen. 1972, 24 s.; tra i costituzionalisti molto esplicito nel

senso del testo, Barile, Il soggetto privato nella costituzione

Italiana, Padova, 1953, 251.

(11) Cfr. relazione La Pira, in Atti c. c., vol. II, 14, citata da

Carullo, La costituzione della Repubblica italiana, Milano, 1959, 19;

perspicuamente anche Mortati : "Non l'uomo e' in funzione dello Stato,

ma quest'ultimo in funzione dell'uomo, nel senso che suo fine e' di

assicurare lo svolgimento della persona umana e di garantirne i

diritti" (Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1968, I, 146).

(12) Cfr. Corte cost. 3 luglio 1956 n. 11, Giust. pen. 1956, I, 294.

Incisivamente anche Amato, Individuo e autorita' nella disciplina

della liberta' personale, 304 : "L'art. 2 rovescia l'ottocentesca

priorita' dello Stato (recepita e potenziata dal fascismo) e

identifica nella persona umana il valore base del sistema positivo,

destinato ad operare non solo nel rapporto tra Stato e singolo, ma

anche nella determinazione dei modi e dei fini dell'articolazione

democratica cui si ispira l'organizzazione dei pubblici poteri"; si

veda anche Siracusano, op. cit., 936.

(13) Lucidamente Romano, op. cit., 61. L'idea della reazione come

difesa delle proprie liberta' rappresenta, d'altronde, il punto di

vista culturale del legislatore liberale del 1889 cui si deve la prima

compiuta formulazione della norma: cfr. in tal senso la Relazione al

progetto Zanardelli, 1883, art. 169 "Ognuno ha il diritto di difendere

anche con la forza, dove la legge o la legittima autorita' non ordini

diversamente, la sua liberta' individuale e l'inviolabilita' del suo

domicilio"; in seguito si veda la Relazione al progetto Zanardelli,

1887, art. 184, quando si afferma che non puo' "imporsi al cittadino

di subire impassibile la violazione dei propri diritti soltanto

perche' colui che li viola e' un pubblico funzionario". Contraria a

qualunque limitazione che si volesse apportare al principio di

resistenza e' la Relazione definitiva al codice Zanardelli, 1889, art.

192 ove si afferma che cio' sarebbe stato in "opposizione alle

guarentigie dei diritti che si volessero riconoscere e sancire".

(14) Cfr. sempre Romano, op. cit., 63 ss.

(15) Romano. op. cit., 64.

(16) Cfr. Levi, Delitti contro la pubblica amministrazione, Milano,

1935, 153; Guarneri, Diritto di resistenza e oltraggio, Riv. it. dir.

pen. 1936, 465; Chiarotti, Le cause speciali di non punibilita', Roma,

1946, 115; Vassalli, op. cit., 613; ma soprattutto Morselli, La

reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale, Padova, 1966, 96,

che riprende un insegnamento di Nuvolone, I limiti taciti della norma

penale, Palermo, 1947, 22.

(17) Cfr. sempre Morselli, op. cit., 94.

(18) E' nella logica del diritto penale come extrema ratio che i

livelli di illiceita' del fatto s'innalzino progressivamente fino alla

qualificazione penalistica in funzione della insufficienza delle altre

sanzioni disponibili e della conformita' dell'uso della sanzione

penale allo scopo di tutela perseguito. Cfr. per una prima

informazione Fiandaca-Musco, Diritto penale, pt. gen., II ed.,

Bologna, 1989, 40-43. Per un approfondimento Angioni, Contenuto e

funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983, 215 s.;

Marinucci, Politica criminale e riforma del diritto penale, Jus 1974,

463 ss.

(19) Sulle finalita' politico-istituzionali delle norme scriminanti,

cfr. Marinucci, Fatto e scriminanti, cit., 219.

(20) L' impostazione e' quella, notoria, di Marinucci, op. ult. cit.,

213 ss.

(21) Cfr. per es. Cass., sez. VI, n. 159570/1983: "Nell'ipotesi del

reato di violenza o minaccia a pubblico ufficiale, prevista dall'art.

336 c. p., l'arbitrarieta' del comportamento del pubblico ufficiale

deve essere oggettivamente esistente, e non supposta dall' imputato:

la teoria della scriminante putativa non puo', quindi, essere

seguita"; Cass. 24 gennaio 1985, Riv. pen. 1985, 1136; Cass., sez.

VI, 11 ottobre 1984, Giust. pen. 1985, II, 350; Cass., sez. VI, 14

dicembre 1982, Mass. dec. pen. 1983, m. 157061, seguita da ampia nt.

di precedenti nello stesso senso; da ultimo cfr. ancora Cass. 16

ottobre 1986, Riv. pen. 1989, 105 (m); Cass. 16 dicembre 1987, Riv.

pen. 1989, 864 (m); Cass. sez. V, 21 dicembre 1988, Giust. pen. 1989,

II, 257 ss.; Cass. sez. VI, 21 marzo 1990, Riv. pen. 1991, 58 ss.; si

veda per una recente pronunzia nel senso dell'ammissibilita'

dell'arbitrio putativo, Pret. Arezzo, 19 gennaio 1991, Bozzi, Cass.

pen. 1992, 2205 ss.

(22) Si veda, con la consueta lucidita', Marinucci, op. cit., 226-

233, ma specialmente 232.

(23) Cfr. per es. Morselli, op. cit., 133 ss.; Maggiore, Diritto

penale, vol. II, tomo I, Bologna, 1948, 221.

(24) Per un'analisi davvero esemplare del fenomeno si veda comunque

Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, passim e soprattutto

l'intero cap. IX, specialmente 238 ss.

(25) Si veda in tal senso Cass., sez. VI, 24 novembre 1984, Riv. pen.

1985, 738; cfr. anche Cass. 3 luglio 1979, ivi, 1980, 389. Si noti

tuttavia che l'affermazione ha assunto natura tralatizia e si ripete

spesso immutata sin dalla vigenza del cod. Zanardelli: cfr. quanto

afferma in proposito Venditti, La reazione agli atti arbitrari del

pubblico ufficiale, Milano, 1954, 168.

(26) Cfr. Morselli, op. cit., 133. Riporta l'affermazione senza

condividerne l'assunto anche Ardizzone, Reazione legittima ad atti

arbitrari del pubblico ufficiale, Enc. Dir., Milano, 1988, vol. XXXIX,

8.

(27) Cfr. ancora Morselli, op. loc. cit.; Manzini, Trattato di diritto

penale, Torino, 1921, vol. V, 292.

(28) "... Quando il pubblico ufficiale abbia dato causa al fatto

eccedendo con atti arbitrari ..." (corsivo nostro).

(29) Si veda nel senso del testo Cernetti, Sull'applicabilita' del

disposto di cui al comma III dell'art 59 c. p. alla discriminante

prevista dal d.l.lgt. 14 settembre 1944 n. 288, Arch. pen. 1946,

408; piu' diffusamente Venditti, op. cit., 170 s., e spec. nt. 20;

cfr. anche dello stesso autore, Sul cosiddetto "arbitrio putativo",

Giur. it. 1954, II, 143.

(30) Cfr. Cass. 11 gennaio 1940, Sc. pos. 1940, 178: "...Ammesso in

merito che l'imputato d'oltraggio abbia agito nell'opinione e nella

convinzione di opporsi doverosamente ad una ingiusta pretesa, tale

soggettiva convinzione ... incide sul dolo dell'agente e ne influenza

l'anima, escludendo ogni personale ed interessato movente". Cfr. anche

Cass. 10 gennaio 1939, Riv. it. dir. pen. 1939, 505; Trib.

Caltanissetta, 5 aprile 1935,

Foro it. rep. 1935, voce Oltraggio, n. 60 : "Ben puo' essere invocata

la legittima difesa dell'imputato di violenza a pubblico ufficiale

quando abbia commesso il fatto per difendere un suo diritto contro

atti arbitrari del pubblico ufficiale. Puo' ricorrere la scriminante

anche quando gli atti del pubblico ufficiale non sono arbitrari, se

tali sono stati, non colposamente, ritenuti dall'imputato. Ricorre

infatti in questo caso la scriminante della legittima difesa

putativa".

(31) Si vedano le limpide pagine dell'oramai classico saggio di

Bricola, Dolus in re ipsa, Milano, 1960, passim.

(32) Il suggerimento espositivo e' di Siracusano, op. cit., 939, che

amplia uno schema gia' contenuto in Crespi, op. cit., 319 e Venditti,

La reazione, cit., 175.

(33) L'esempio e' tratto da Trib. Saluzzo, 9 gennaio 1952, Giur. it.

1952, II, 204 ss.

(34) In tal senso, per tutti, cfr. Siracusano, op. cit., 942 ss.

(35) E' questo l'orientamento privilegiato costantemente dalla

giurisprudenza, la quale, tuttavia, di rado e' riuscita a fornire un

criterio univoco per la distinzione tra norme extrapenali integratrici

e non integratrici del precetto penale: cfr. per es. Cass. 14 febbraio

1975 Cass. pen. Mass. ann. 1975, 516, ove ulteriori richiami.

(36) Cosi' infatti Crespi, op. cit., 321.

(37) Si veda in tal senso, puntualmente, Pulitano', L'errore di

diritto nella teoria del reato, Milano, 1976, 270 ss.; Grasso,

Considerazioni in tema di errore su legge extrapenale, Riv. it. dir.

proc. pen. 1976, 138 ss.

(38) Cosi' invece Crespi, op. cit., 319, persuaso da Marsich,

L'arbitrio putativo, Scuola pos. 1927, II, 194: "Se fosse vero che

l'arbitrio putativo ha sempre efficacia scriminante, le norme dettate

a tutela del principio di autorita' potrebbero, da parte del privato,

dirsi come non scritte".

(39) Molto persuasivo sul punto Bricola, Tutela della pubblica

amministrazione e princi'pi costituzionali, in Studi in onore di

Santoro Passarelli, vol. VI, 1970, 144 e 145; il problema e' sentito

soprattutto in materia di oltraggio : si veda in argomento Palazzo,

Oltraggio, Enc. Dir., vol. XXIX, Milano, 1979, 851 e 852;

sull'auspicabilita' della cancellazione dal codice dei delitti di

oltraggio si vedano espressamente Fiandaca e Musco, Diritto penale,

pt. sp., vol. I, Bologna, 1988, 223.

(40) Cfr., in tema di stato di necessita', Cass. sez. III, n.

175444/1987 : "L'esimente dello stato di necessita' puo' essere

invocata anche da chi agisca nell'erronea convinzione di trovarsi in

uno stato di assoluto bisogno, sempre che tale convinzione sia

logicamente scusabile; in tema di legittima difesa cfr. la chiarissima

motivazione di Cass. sez. III, n. 186611/1992 che mutatis mutandis

rappresenta un utile guida anche per l'arbitrio putativo: "La

legittima difesa putativa postula i medesimi presupposti di quella

reale, con la sola differenza che, nella prima la situazione di

pericolo non sussiste obiettivamente, ma e' supposta dall'agente a

causa di un erroneo apprezzamento dei fatti. Tale errore ... deve ...

trovare adeguata giustificazione in qualche fatto che, sebbene

malamente rappresentato o compreso, abbia la possibilita' di

determinare nell'agente la giustificata persuasione di trovarsi

esposto al pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sicche' la

legittima difesa putativa non puo' valutarsi al lume di un criterio

esclusivamente soggettivo e desumersi, quindi, dal solo stato d'animo

dell'agente, dal solo timore o dal solo errore, dovendo invece essere

considerata anche la situazione obiettiva che abbia determinato

l'errore. Essa, pertanto, puo' configurarsi se ed in quanto l'erronea

opinione della necessita' di difendersi sia fondata su dati di fatto

concreti, di per se' inidonei a creare un pericolo attuale, ma tali da

giustificare, nell'animo del reagente, la ragionevole persuasione di

trovarsi in una situazione di pericolo; persuasione che peraltro deve

trovare adeguata correlazione nel complesso delle circostanze

oggettive in cui l'azione della difesa venga ad estrinsecarsi".

(41) Cfr. in tal senso le preoccupazioni manifestate all'indomani

della storica sentenza di Corte cost. n. 364/1988 da Bernardini di

Pace su Il giornale 7 aprile 1988 con un articolo significativamente

intitolato "L' impunita' codificata". La sentenza della Corte

costituzionale e' pubblicata in Riv. it. dir. proc. pen. 1988, 686 ss.

con nota di Pulitano', Una sentenza storica che restaura il principio

di colpevolezza. Si veda anche Fiandaca, Principio di colpevolezza ed

ignoranza inescusabile della legge penale <<prima lettura>> della

sentenza n. 364/88, Foro it. 1988, I, 1385 ss.

(42) Cfr. in tal senso Pulitano', op. ult. cit., 689.

(43) Cfr. in tal senso, da ultimo, Cass. sez. V, 15 aprile 1992,

Pahor, in questa Rivista, 1/1993, 73 s. (massima).

(44) Cfr. Cass. 13 dicembre 1985, Riv. pen. 1987, 276 (m); Cass. 14

marzo 1986,ivi, 28 ss.; Cass. 9 aprile 1986, ivi, 133 ss.; Cass. 3

giugno 1986, ivi, 225 ss.; Cass. 13 luglio 1989, Riv. pen. 1990, 792

(m); Cass. 28 settembre 1989, ivi, 885 (m); Cass. 30 maggio 1990, Riv.

pen. 1991, 954 (m); Cass. 3 marzo 1992, Cass. pen. 1992, 1797 ss.

(45) Si vedano Manzini, Trattato, cit., 1986, 434 s., Antolisei,

Manuale, cit., 837; Levi, Delitti, cit., 402.

(46) Cosi' soprattutto Crespi, L'atto, cit., 307 e Id., Sulla nozione

di atto arbitrario e della discrezionalita' dell'atto in particolare,

Riv. it. dir. pen 1949, 487; nello stesso senso anche Fiandaca-Musco,

Diritto penale, cit., pt. sp., 231 s.

(47) Cfr. in argomento magistralmente Nigro, Studi sulla funzione

organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, 791 ss. e

Id., Giustizia, cit., 194 e 238-241.

(48) Le espressioni tra virgolette sono di Nigro, op. ult. cit., 240.

(49) Cfr. per tutti Fiandaca-Musco, Manuale, cit, 233 s.

(50) Cfr. sempre Fiandaca-Musco, op. loc. ult. cit..

(51) Cfr., pur con accenti diversi Crespi, L'atto, cit., 307 e, ancora

piu' esplicitamente, Sulla nozione, cit., 489: "... Mentre

l'illegittimita' si riferisce all'atto in se' e per se',

l'arbitrarieta' riguarda il comportamento ... non si tratta di due

dati distinti ... ma di uno stesso ed identico fenomeno, visto ora a

parte obiecti, ora a parte subiecti". Si veda anche quanto osservato

da Ardizzone, op. cit., 6, per il quale "non bisogna confondere il

piano delle connessioni linguistiche in cui e' articolata la singola

disposizione normativa, con la struttura delle fattispecie da quella

determinata" e "e' ben possibile che un unico requisito di fattispecie

sia indicato da una pluralita' di espressioni linguistiche".

(52) Il termine "arbitrio" indica inizialmente il giudizio di un

arbiter effettuato secondo le modalita' tipiche del giudizio non

formale, ossia secondo equita' piu' che secondo norme giuridiche. Si

tratta di un attivita' decisoria svincolata da legacci normativi e

procedurali. Ma dalla facolta' di giudicare senza guida normativa alla

facolta' di giudicare e poi agire con licenza il passo e',

semanticamente, molto breve.

(53) Cfr. in termini solo in parte simili Solinas, In tema di

resistenza legittima agli atti arbitrari del p. u., Riv. pen. 1977,

613.

(54) Cosi', invece, Spasari, op. cit., 334 e ss. e Venditti, La

reazione, cit., 98 e 102 e specialmente 112.

(55) Si vedano in tal senso Fiandaca-Musco. Diritto penale, cit., 229

e ss. e, da ultimo, Visconti, Nuove tendenze applicative in tema di

reazione legittima ad atti arbitrari dal pubblico ufficiale?, Foro it.

1993, II, 592, in nota a Trib. S. Maria Capua Vetere 4 novembre 1991,

Cecere.

(56) Si veda per l'enunciazione del problema Solinas, op. cit., 609;

Spasari, op. cit., 335. Per una limpida identificazione della portata

del principio di esecutorieta' si veda Sandulli, Manuale di diritto

amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 613 ss.

(57) Cfr. in tal senso Sandulli, op. ult. cit., 615; Giannini, Diritto

amministrativo, III ed., Milano, 1993, vol. II, 829-831.

(58) Si veda per un'elencazione di provvedimenti strutturalmente

suscettibili di esecuzione Giannini, op. cit., 832 ss.

(59) Espressamente in tal senso Sandulli, op. ult. cit., 615.

(60) Per una distinzione tra difetto di potere e mera illegittimita'

cfr. sempre Sandulli, op. cit., 638 ss.; estremamente chiaro al

riguardo e' soprattutto Giannini, Diritto, cit., 307-311. Cfr. anche

Nigro, Giustizia, cit., 183-196, specie 195, che riporta

l'orientamento della giurisprudenza sul punto, anche se con specifico

riguardo alle implicazioni in tema di riparto di giurisdizione. Si

veda, ancora, Cannada-Bartoli, La tutela giudiziaria del cittadino

verso la P.A., II ed., Milano, 1964, 93 e 133.

(61) Si vedano nello stesso senso, Cass. 28 novembre 1953, Cornali,

Riv. it. dir. pen. 1954, 416; Cass. 11 Marzo 1958, Segatti, Riv. it.

dir. proc. pen. 1958, 815; Cass. 19 novembre 1965, Musumeci, Cass.

pen. 1966, 1340; Cass. 13 marzo 1970, Cass. pen. Mass. ann. 1971,

1079; e piu' di recente Cass. sez. VI, 17 aprile 1984, Guzzonato,

Giust. pen. 1985, II, 200 ss.; Cass. 17 aprile 1986, Fiorillo, Riv.

pen. 1987, 789; Cass. 24 febbraio 1989, Monacelli, Riv. pen. 1990,

682. Sull'argomento, in dottrina cfr. specialmente Azzali, Reazione

all'eccesso arbitrario e punibilita' del soggetto, Milano, 1958, 74

ss.; Spasari, Osservazioni, cit., 341-342; per un accenno cfr.

Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit., 233.

(62) In tal senso Santoro, op. cit., 196 ; Curatola, Osservazioni in

tema di resistenza legittima, reale e putativa, Giust. pen. 1952,

1113; Canino, Sulla sproporzione della reazione per l'applicazione

dell'art. 4 r. d. l. 14 settembre 1944 n. 288, Giust. pen. 1954, II,

799; De Marsico, Sul concetto di proporzionalita' fra reazione del

privato e l'atto arbitrario del pubblico ufficiale, Riv. it. dir.

proc. pen. 1912, II, 560, che, senza mezzi termini afferma "... Ogni

indagine sulla proporzionalita' fra il materiale obbiettivo del reato

e l'arbitrio che l'origino' dovrebbe non che stimarsi superfluo,

proscriversi come contraria a legge".

(63) Si veda Venditti, La reazione, cit., 149 ss.; Maggiore, Diritto

penale, Bologna, 1950, tomo I, vol. II, 220; Battaglini e Vassalli, La

nuova legislazione penale, 1946, vol. I, 86; Spasari, op. cit., 341

ss.; riassuntivamente Ardizzone, op. cit., 4.

(64) Esemplare, in tal senso, l'analisi di Venditti, op. loc. cit.;

ma si veda anche Azzali, op. cit., 74 ss.

(65) Cfr. per tutti Fiandaca-Musco, op. cit., 233.

(66) In tal senso Azzali, op. cit., 74.

(67) Cosi' Venditti, La reazione, cit., 177 ss. ; contra Azzali, op.

cit., 116 ss.

(68) Per la considerazione relativa al fatto che l'applicabilita'

dell'art. 55 c.p. alla fattispecie e' suggerita dalla sua natura di

causa di giustificazione, cfr. Venditti, La reazione, cit., 177 s.,

ove anche l'osservazione sul fatto che la carenza di previsione

espressa nell'art. 55 c.p. non appare decisiva, per la posteriorita'

cronologica della reazione legittima rispetto alla compilazione del

codice.

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