I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DI CONDANNA: LE ORDINANZE PREVISTE NEGLI ARTICOLI



Adriana Doronzo

I provvedimenti anticipatori di condanna: le ordinanze previste negli articoli
186-bis, 186-ter e 186-quater del codice di procedura civile
(Relazione ad Incontro di studi per gli uditori del C.S.M., marzo 1998)

I - Premessa.
II - L'ordinanza prevista dall'art. 186-bis.
1. - Il precedente normativo immediato.
2. - La disciplina positiva.
a) Generalità.
b) Il termine iniziale e la concedibilita' dell'ordinanza durante le fasi
anomale del processo (sospensione e interruzione).
c) L'oggetto del provvedimento. Il presupposto della "non contestazione".
c/1) I comportamenti che integrano la "non contestazione".
c/2) La non contestazione nei processi con pluralita' di parti.
d) L'organo competente e il suo potere discrezionale.
3. - L'efficacia del provvedimento.
4. - La natura del provvedimento.
III - L'istanza di ingiunzione.
1. - Il precedente normativo. L'utilita' pratica della norma.
2. - L'oggetto dell'ingiunzione. Il requisito della prova scritta.
3. - L'istanza: i termini iniziale e finale. L'organo decidente. Il provvedimento.
4. - L'ordinanza in caso di contumacia del convenuto.
5. - La provvisoria esecuzione dell'ordinanza.
6. - L'efficacia e la natura del provvedimento.
IV - L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione.
1. - Premessa.
2. - I profili strutturali: l'istanza, i termini, il contraddittorio.
a) L'istanza.
b) I termini.
c) Il contraddittorio.
3. - Il provvedimento: la motivazione, il contenuto e l'efficacia.
a) La motivazione
b) Il contenuto.
c) L'efficacia.
4. - L'ambito di applicabilita' della norma con riguardo al tipo di
procedimento e all'oggetto della domanda.
5. - Gli effetti dell'ordinanza sul processo in caso di estinzione e di rinuncia dell'intimato.

I - PREMESSA
Il dibattito sui provvedimenti anticipatori di condanna ha da sempre
sollecitato l'attenzione degli studiosi del diritto processuale civile e ha
costituito oggetto costante di tutte le proposte di riforma: in linea
generale, puo' dirsi che essi mirano a soddisfare quell'esigenza di economia,
sempre piu' avvertita, nei giudizi in cui la pretesa, in base a criteri
oggettivi, sia presumibilmente fondata, ovvero manchi una seria contestazione
cosi' la relazione dei senatori Acone e Lipari, in Foro It., 1990, V, 419).
In realta', i provvedimenti in questione, oltre a perseguire questa
finalita' di tutela immediata, mirano a disincentivare i giudizi dettati da
mere finalita' defatigatorie (cfr. Relazione al disegno di legge n.2214/S/IX,
approvato dal Consiglio dei Ministri il 6 febbraio 1987 e presentato al Senato
il 16 febbraio 1987, concernente i provvedimenti urgenti per l'accelerazione
dei tempi della giustizia civile, in Foro It., 1987, V, 125) e ad offrire al
giudice un efficace strumento per ridurre l'arretrato (v. A. Proto Pisani, I
provvedimenti anticipatori di condanna, in Foro It., 1990, V, 394).
Gia' il progetto di riforma redatto dai professori Giovanni Fabbrini e
Andrea Proto Pisani prevedeva disposizioni analoghe agli attuali articoli 186-
bis e 186-ter: la bozza di articolato allegata alla risoluzione del Consiglio
Superiore della Magistratura contemplava, invece, la condanna con riserva
delle eccezioni prevista dall'art. 186-quater.
Peraltro, tale disposizione fu ritenuta dallo stesso Consiglio Superiore
una misura, per cosi' dire, eversiva, giacchi "nel bilancio di vantaggi e
svantaggi, una sua innegabile capacita' emergenziale di smaltimento
quantitativo e' apparsa sovrastata dalla sua incapacita' di incidere
positivamente sui profili qualitativi della crisi del processo civile ... non
puo' parlarsi di contributo al recupero dei valori del processo ordinario, se
si prevede che proprio dal seno di questo possa scaturire una forma cosi'
estremizzata di provvedimento anticipatorio".
Le polemiche sull'art. 186-quater si sono riaccese all'indomani
dall'entrata in vigore dell'art. 7 della legge 20.12.1995, n. 534, che ha
convertito in legge, con modificazioni, il decreto del 18 ottobre 1995, n.
432: con tale norma e' stata introdotta l'ordinanza successiva alla chiusura
dell'istruzione, ritenuta da alcuni una "novita' rivoluzionaria" (v. Lapertosa,
L'art. 186 quater: una rivoluzionaria novita' nella giustizia civile, in Riv.dir.proc.,
1996, p. 54); da altri, invece, "un'offesa lanciata agli avvocati che consente ai giudici
di sottrarsi all'adempimento dei propri doveri" (cosi' Costantino, La lunga agonia
del processo civile (note sul D.L. 21 giugno 1995, n. 238), in Foro It., 1995,
V, 332; v. pure la lettera inviata al Ministro della Giustizia e alla commissione
che si occupava della conversione del decreto legge da alcuni studiosi del
processo civile, pubblicata in Il Sole 24 ore, del 27.7.1995, p. 21).
Il rischio paventato e' quello di una eccessiva sommarizzazione del
processo civile, con le preoccupanti conseguenza sul diritto di difesa e sulla
compiutezza della cognizione del giudice.

II - L'ORDINANZA PREVISTA DALL'art. 186--BIS C.P.C..

1. -- Il precedente normativo immediato.

Il precedente normativo immediato della norma in esame e' l'art. 423, c. 1,
c.p.c. che, per la prima volta, ha introdotto nel processo ordinario un provvedimento
di condanna al pagamento di somme di danaro, costituente titolo esecutivo, nonostante
l'esistenza di una controversia.
La norma si poneva come disposizione particolare del rito del lavoro, storicamente
caratterizzato dalla disuguaglianza economica delle parti, e, dunque, in funzione dell'esigenza
di tutelare il lavoratore, quale parte economicamente piu' debole, contro i danni derivanti dalla
lunghezza del processo: essa, infatti, "disciplina uno strumento processuale diretto ad
evitare che la durata del processo torni a danno dell'attore che ha ragione,
attraverso la predisposizione di una forma di tutela urgente che privilegia il
(lavoratore) creditore di una somma di danaro, e agisce allo stesso tempo da
disincentivazione dell'interesse della parte economicamente piu' forte alla
durata del processo" (cosi' Proto Pisani, in Proto Pisani, Pezzano, Barone e Andrioli,
Le controversie di lavoro, Zanichelli Foro italiano, 1974, p. 340).
Questo stesso meccanismo di tutela e' stato generalizzato dal legislatore
del 1990, che nel prendere atto dell'abnorme lunghezza dei processi ha dovuto,
di necessita', individuare strumenti di accelerazione e decongestionamento
(sull'argomento, cfr. Impagnatiello, Provvedimenti urgenti per il processo
civile, in Le nuove leggi civili commentate, a cura di Cipriani e Tarzia,
Cedam, 1992, p. 103).
Rispetto al suo precedente, l'art. 186-bis presenta tre rilevanti
differenze, che hanno il pregio di aver eliminato in radice i dubbi gia' sorti
in sede di interpretazione dell'art. 423, c. 1, c.p.c. (per un confronto tra
le due norme, v. da ultimo, Di Nanni, in Codice di procedura civile
commentato, a cura di Vaccarella e Verde, Torino, 1997, sub art. 423).
In primo luogo, il legislatore ha previsto che la non contestazione deve
provenire dalle parti costituite: ne consegue che l'ordinanza non puo' essere
emessa contro la parte rimasta contumace. Si affronta cosi' una delle
questioni gia' sorte in sede di interpretazione dell'art. 423 c. 1, c.p.c. e
risolta per lo piu' nel senso indicato dalla norma in commento (v. Mandrioli,
Corso di diritto processuale civile, III, 1993, 435, Montesano Vaccarella,
manuale di diritto processuale del lavoro, 1989, 183; contra, Proto Pisani, Le
controversie, cit., 1987, p. 753; v. pure in giurisprudenza, Cass. 4-10-1984,
n. 4941, in Giust. Civ., 1985, I, 1426, con nota adesiva di Menchini, Condanna
al pagamento di somme non contestate e contumacia del convenuto; Cass. 12-4-
1980, n. 2321, in Foro It., 1980, I, 1919).
In secondo luogo, a differenza di quanto (non) prevede l'art. 423,
l'ordinanza de qua e' espressamente assoggettata al regime proprio delle
ordinanze revocabili e modificabili.
In terzo luogo, essa conserva la sua efficacia anche in caso di estinzione del processo.
Infine, l'ordinanza puo' essere emessa fino alla precisazione delle
conclusioni, laddove l'art. 423 prevede che l'ingiunzione del primo comma
possa essere pronunciata in ogni stato e grado del giudizio.

2. -- La disciplina positiva.

a) Generalità.
Attualmente, l'art. 186-bis c.p.c. prevede che "su istanza di parte il
giudice istruttore puo' disporre, fino al momento di precisazione delle
conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite.
L'ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in
caso di estinzione del processo.
L'ordinanza e' soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili cui
agli articoli 177, primo e secondo comma e 178, primo comma".
Dalla chiarezza del tenore letterale della norma puo' affermarsi che i
presupposti necessari per l'emissione dell'ordinanza de qua sono: a)
l'istanza di parte e b) la non contestazione di somme proveniente dalla parte
costituita; piu' dettagliatamente:
- 1) la pronuncia del provvedimento e' subordinata all'iniziativa della parte
(che puo' essere l'attore o il convenuto che abbia spiegato domanda
riconvenzionale);
- 2) l'istanza puo' rivestire qualunque forma purche' idonea allo scopo: puo'
essere fatta dal procuratore per iscritto, con un'apposita istanza o nelle
comparse e memorie depositate nel corso del processo, ovvero verbalmente
all'udienza (v. Impagnatiello, Op. ult. cit., p. 110; Rampazzi, Le riforme del
processo civile, a cura di Chiarloni, 1992, 233);
- 3) termine finale per l'istanza e, conseguentemente, per l'emanazione
dell'ordinanza e' il momento della precisazione delle conclusioni: l'ordinanza
non puo' pertanto essere chiesta dopo tale momento e fino alla deliberazione o
alla pubblicazione della sentenza; essa, peraltro, potra' essere proposta in
caso di rimessione della causa in istruttoria (contra, Fabiani, I
provvedimenti, cit., p. 1999, secondo il quale il creditore e' gia'
sufficientemente garantito dallo strumento dell'art. 278, c. 2, c.p.c.).
- 4) deve avere ad oggetto somme di danaro, e non anche l'adempimento di
altre obbligazioni, quali ad esempio la consegna di cose mobili determinate o
quantita' determinate di cose fungibili (Proto Pisani, La nuova disciplina del
processo civile, Napoli, 1991, p. 237; Rampazzi, Op. ult. cit., p. 235;
Impagnatiello, Op. ult. cit., 110);
- 5) l'ordinanza e' dotata di efficacia esecutiva, anche se non costituisce
titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale, in mancanza dell'espressa
previsione imposta dall'art. 2818 c.c. e, argomentando a contrario, dall'art.
186 ter (v. Proto Pisani, Op. loc. ult. cit.,; Impagnatiello, Op. ult. cit.,
p. 111; Civinini, Le condanne anticipate, in Foro It., 1995, I, 337);
- 6) essa e' modificabile o revocabile dallo stesso giudice che l'ha emessa e
sopravvive in caso di estinzione del processo.
Pur nella sua chiarezza ed estrema linearita', la norma pone alcuni
problemi interpretativi, sui quali la dottrina e la giurisprudenza fin qui
formatasi non sembrano aver raggiunto unanimita' di opinioni.
b) Il termine iniziale e la concedibilita' dell'ordinanza durante le fasi
anomale del processo (sospensione e interruzione).
Il riferimento che il legislatore fa alle parti costituite induce a
ritenere che l'ordinanza di pagamento delle somme non contestate non possa
essere emessa prima della scadenza del termine fissato per la costituzione
delle parti in giudizio che, per il caso in cui una parte si sia costituita
nel termine, coincide ex art. 171 c.p.c. con la prima udienza (Rampazzi, Op.
cit., p. 234; Impagnatiello, Op. cit., p. 110; Proto Pisani, Op. cit., p. 240;
Relazione dei senatori Acone e Lipari, cit., in Foro It. 1990, V, 420, in cui
si legge che "la pronuncia di un provvedimento anticipatorio puo' ammettersi
solo dopo il fallimento del tentativo di conciliazione , reso obbligatorio dal
novellando articolo 183, e prima della chiusura dell'istruzione").
Per il vero, gli autori da ultimo citati si sono espressi prima che
l'art. 4 della legge 20.12.1995, n. 534, nel riformulare il testo dell'art.
180 c.p.c., introducesse la distinzione tra udienza di prima comparizione e
prima udienza di trattazione, sicche' non vi erano dubbi che l'ordinanza non
potesse essere emessa prima dell'unica "prima udienza", destinata allo
svolgimento delle attivita' descritte nell'art. 183 (per Proto Pisani, Op.
cit., p. 122-123, deve escludersi che il giudice possa anticipare la prima
udienza indicata in citazione, al solo scopo di provvedere sull'istanza di
emissione dei provvedimenti in esame: "i provvedimenti anticipatori di
condanna ex artt. 186 bis e ter, infatti, non sono caratterizzati dal
periculum in mora dell'istante, unica circostanza, questa, che potrebbe
giustificare la fissazione di una udienza anticipata rispetto a quella fissata
- ex artt. 163 n. 7 e 168 bis - per la trattazione della causa ex art. 183").
Il problema, invece, si e' posto all'indomani dell'entrata in vigore del
nuovo articolo 180 che ha previsto l'udienza di prima comparizione, nella
quale le attivita' delle parti e del giudice sono limitate alla verifica
d'ufficio della regolarita' degli atti e della rituale instaurazione del
contraddittorio, oltre al compimento di poche altre attivita', come la
riunione dei giudizi e la rimessione della causa in decisione ai sensi
dell'art. 80-bis disp. att. c.p.c.
Per alcuni, l'introduzione dell'art. 180 non ha inciso sul dies a quo
dell'istanza ex art. 186 bis: secondo tale opinione, infatti, l'ordinanza non
puo' comunque essere emessa prima della compiuta determinazione della materia
del contendere, ovvero "prima dell'esaurimento delle eventuali attivita'
previste all'art. 183, commi 3,,4 e 5" (cosi' Sassani, in Consolo, Luiso,
Sassani, in Commentario alla riforma del codice di procedura civile, Milano,
1996, p. 173; Civinini, Le condanne anticipate, cit., p. 336).
Di contrario avviso sono quanti, invece, ritengono che anche all'udienza
ex artt. 180 c.p.c., ove il convenuto si sia costituito, il giudice - se
richiesto - possa (e debba) emettere l'ordinanza in questione.
In proposito, deve rilevarsi che, con la comparsa di risposta, il
convenuto "deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti
posti dall'attore a fondamento della domanda" (art. 167 c.p.c.): vi e' dunque
un onere specifico di contestazione, quantunque non sanzionato da alcuna
decadenza, con la conseguenza che "se il convenuto, costituendosi all'udienza
di prima comparizione, o gia' costituito in cancelleria, non contesta o
contesta con insufficienza i fatti costitutivi ... ben potra' il giudice
accogliere l'istanza tempestivamente avanzata dall'attore, emanando il
provvedimento alla stessa prima udienza di comparizione delle parti" (in tal
senso, Chiarloni, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva
del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia, 1997, p. 1611;
Tarzia, in Legge 20.12.1995, n. 534, Interventi urgenti sul processo civile,
in Le nuove leggi civili commentate, a cura di Cipriani, Tarzia, sub art. 4,
p. 615;).
Peraltro, la mancata previsione di una sanzione per la violazione
dell'onere di prendere posizione e contestare, induce a ritenere che,
nonostante l'uso della voce verbale "deve", il convenuto possa, anche
successivamente alla sua costituzione, contestare i fatti posti dall'attore a
fondamento della sua domanda.
In tal caso, ben potra' il giudice, su istanza dello stesso convenuto,
revocare l'ordinanza di condanna (Chiarloni, Op. loc. ult. cit.).
Si discute se l'ordinanza de qua possa essere emessa durante le fasi di
quiescenza del processo: l'opinione dottrinaria maggioritaria e' per la
soluzione affermativa, argomentando dalla autonomia funzionale del
provvedimento all'interno del processo in cui e' reso, con la conseguenza che
non sarebbe ad esso applicabile la disciplina degli artt. 298 e 304 c.p.c.,
che vietano il compimento di atti del procedimento durante la sospensione e
l'interruzione del processo (Proto Pisani, La nuova disciplina, cit., p. 240;
v. pure la relazione dei senatori Acone e Lipari, in Foro It., 1990, V, 420-
421; Impagnatiello, Op. ult. cit., p. 110-111; Civinini, Op. ult. cit., p.
337; Fabiani, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva, in Foro
It., 1993, I, 2000, secondo i quali l'eliminazione, nell'articolo in esame,
dell'inciso "in ogni stato del processo" sarebbe privo di rilievo; cfr.
Sassani, Op. ult. cit., 174-175: secondo quest'ultimo autore, la diversa
formulazione della norma rispetto al successivo 186 ter si giustifica con il
fatto che, mentre quest'ultima puo' sempre essere emessa nonostante la
quiescenza del processo, quella fondata sulla non contestazione e' rimessa
alla valutazione di urgenza del giudice; contra, Rampazzi, Op. ult. cit., p.
234; Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, 1991, p. 129;
Attardi, Le ordinanze di condanna nel giudizio ordinario di cognizione di
primo grado secondo la legge di riforma, in Giur.it., 1992, IV, 5;).
c) L'oggetto del provvedimento. Il presupposto della non contestazione.
Come si e' detto, l'ordinanza in esame puo' avere ad oggetto solo il
pagamento di somme di danaro, con esclusione dell'adempimento di ogni altra
obbligazione.
E' necessario che "le somme" non siano contestate.
Il concetto di "non contestazione" h, tuttora, assai controverso.
Si discute infatti se l' assenza di contestazioni debba riguardare i
fatti posti dall'attore a fondamento del diritto di credito dedotto in
giudizio (Proto Pisani, La nuova disciplina, cit., p. 239; Attardi, Le
ordinanze di condanna, cit., p. 2; Di Nanni, Op. ult. cit., p. 1165;
Rampazzi, Op. ult. cit., p. 236; Impagnatiello, Op. ult. cit., p. 110, che
peraltro solleva dubbi sulla corretta impostazione del problema; e, amplius,
sul tema della non contestazione, Carratta, A proposito dell'onere di
"prendere posizione", in Giur.it., 1997, I, 2, 151 e ss.), oppure il diritto
in quanto tale (Tarzia, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1987, p. 183-
184; Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, 1991, III, 436; Sassani,
Op. cit., p. 173).
Al riguardo, pur senza giungere ad affermare che si tratta di un falso
problema (cosi' Carratta, Op. ult. cit., p. 158), sembra sufficiente rilevare
che se oggetto della "non contestazione" fosse il diritto di credito vero e
proprio, essa potrebbe configurarsi (in materia di diritti disponibili) solo
in caso di espresso riconoscimento della pretesa avversa, con la conseguenza
che al giudice sarebbe preclusa ogni indagine in fatto e in diritto sulla
fondatezza della domanda: in altri termini, egli non potrebbe rilevare
l'inidoneita' dei fatti dedotti dall'attore a fondare il diritto (ad esempio
se la pretesa riguarda un debito di gioco: cosi' Attardi, Op. cit., p. 2), ne'
potrebbe rilevare d'ufficio una questione sostanziale o di rito impeditiva
della pronuncia giudiziale.
Egli, dunque, non avrebbe alcun potere discrezionale di concedere o
negare l'ordinanza, in evidente contrasto con il dettato normativo (v. Proto
Pisani, I provvedimenti anticipatori di condanna, cit., p. 397; Impagnatiello,
Op. cit., p. 110).
Il provvedimento, inoltre, avrebbe contenuto decisorio proprio perche'
fondato su un accordo di natura lato sensu negoziale, quale appunto il
riconoscimento della domanda, e cio' urta contro la sua natura di
provvedimento revocabile e modificabile (sul punto, v. Attardi, Le ordinanze,
cit., p. 4).
Infine, deve osservarsi che la nozione di non contestazione h, nel nostro
sistema, generalmente riferita ai fatti e non ai diritti (arg. ex art. 416, c.
3, c.p.c.).
Ora, non sembra discutibile che la "non contestazione" e' concetto piu'
lato e, dunque, non si identifica con il concetto di "ammissione" o di
"riconoscimento" del diritto; essa opera sul terreno della prova (cosi'
Rampazzi, Op. cit., p. 236) e riguarda i fatti posti dall'attore a sostegno
della sua pretesa; deve essere accompagnata dalla mancata proposizione da
parte del convenuto di eccezioni di merito, ovvero di fatti modificativi ,
impeditivi o estintivi della pretesa attorea; inoltre, il giudice dovra',
prima di concedere l'ordinanza, delibare l'infondatezza delle eccezioni
sollevate dal convenuto e l'inesistenza di impedimenti di rito rilevabili
d'ufficio, o eccepiti dal convenuto (cosi' Proto Pisani, La nuova disciplina,
cit., p. 239; ID., I provvedimenti anticipatori di condanna, 397; Fabiani, Op.
cit., 1997; Tavormina, Il Commento alla legge 26.11.1990, n. 353, artt. da 7
a 35, in Il Corriere Giuridico, 1991, 50).
c/1) I comportamenti che integrano la "non contestazione".
Piu' complessa, invece, e' l'individuazione in concreto del comportamento
della parte che integra la "non contestazione".
Certamente vale ai fini dell'emissione dell'ordinanza de qua l'ammissione
esplicita e il riconoscimento della pretesa avversa.
Ma non contestazione e' anche il silenzio serbato dalla parte che non
prende posizione chiara e specifica sui fatti posti dall'attore a fondamento
della sua pretesa.
Giova rammentare che l'onere di "prendere posizione" costituisce la
novita' piu' significativa del primo comma dell'art. 167, come novellato
dall'art. 11 della legge n. 353 del 1990, che nel disciplinare la comparsa di
risposta ha imposto al convenuto di esporre nel primo atto tutte le sue
difese.
Si tratta di un onere non sanzionato per il caso di sua inosservanza, di
valore "piu' pedagogico che giuridico" (cosi' Proto Pisani, Op. cit., p. 116),
ma rilevante sul piano del contegno processuale o scorretto ex art. 88 c.p.c.:
l'inadempimento dell'onere puo' dunque essere valutato sia sul piano " degli
argomenti di prova desumibili da tale contegno ai sensi dell'art. 116, c. 2,
c.p.c., sia della condanna alle spese indipendentemente dalla soccombenza"
(Id., Op. cit., p. 116).
In altre parole, il legislatore, pur preferendo una formula piu' blanda
rispetto a quella prevista, per il rito del lavoro, dall'art. 416 c.p.c.( in
cui si esige una presa di posizione "specifica e non limitata ad una generica
contestazione", che appare logicamente correlata all'onere del convenuto di
indicare i mezzi di prova nella medesima comparsa, a pena di decadenza: v.
Proto Pisani, Op. cit., p. 116), ha inteso scoraggiare la linea del silenzio e
sollecitare il convenuto ad indicare in maniera chiara e precisa i fatti
esposti dall'attore che intende contestare (Taruffo, Preclusioni, in Enc.dir.,
cit., p. 802; v. pure Frus, Note sull'onere del convenuto di prendere
posizione nel processo de l lavoro, in Riv.trim. dir.proc.civ., 1991, p. 63 e
ss).
In questo quadro, non puo' non attribuirsi valore, in senso negativo per
il convenuto, al silenzio (v. Sassani, Op. cit., p. 172-173; Tavormina, in
Corriere giuridico, 1991, 50; Rampazzi, Op. cit., p. 237; Fabiani, Op. cit.,
p. 1997; Carratta, Op. cit., p. 160; Tavormina, Op. cit., p. 50; contra,
Tarzia, Lineamenti, cit., p. 131; Impagnatiello, Op. cit., 108, secondo il
quale la "non contestazione, lungi dal consistere in un semplice atteggiamento
omissivo del convenuto, implica un vero e proprio riconoscimento, sia pur
tacito o implicito, del diritto fatto valere, e dunque intanto e' idonea a
giustificare la concessione del provvedimento, in quanto le si possa
attribuire un valore lato sensu confessorio del diritto di credito azionato in
giudizio"), ovvero alla contestazione assolutamente generica, formulata con
clausole di stile (l'"impugna e contesta" tuttora assai ricorrente nelle
comparse di risposta: v. Fabiani, Op. cit., p. 1997) o palesemente in
contrasto con l'intero impianto difensivo predisposto (per Montesano - Arieta,
Il nuovo processo civile, 1991, p. 52, la non contestazione consiste "nella
incompatibilita' degli argomenti di una parte con il disconoscimento dei fatti
allegati dall'altra .... o nell'impostazione del sistema difensivo su elementi
diversi da quel disconoscimento"; (v., sul punto, Cass. 4 ottobre 1984, n.
4941, cit., che attribuisce valore di non contestazione a quella "prima facie
pretestuosa"; Trib. Trani, 30-9-1996, in Giur.it., 1997, I, 2; Pret. Salerno,
sez. dist. Eboli, 29-3-1995, in Foro It., 1996, I, 1104 e ss.; secondo Trib.
Trani, 10 febbraio 1996, in Giur.it., 1997, I, 2, 754 e ss., le contestazioni,
ancorche' formali, "e quindi a maggior ragione le contestazioni sostenute ed
affiancate dallo spiegamento di domanda riconvenzionale" sono ostative alla
concessione del provvedimento).
E' infine opportuno precisare che, secondo alcuni autori, la non
contestazione deve riguardare solo una parte della domanda, laddove, se essa
abbia ad oggetto tutti i fatti costitutivi del diritto azionato, la causa, se
relativa a diritti disponibili, sara' matura per la decisione e quindi il
giudice, anziche' emanare l'ordinanza, dovrebbe invitare le parti a precisare
le conclusioni nella stessa udienza (ex art. 187, c. 1, c.p.c. e 80 bis disp.
att. c.p.c. (Proto Pisani, I provvedimenti anticipatori di condanna, cit., p.
397-398; Id., La nuova disciplina, cit., p. 239-240; Tarzia, Lineamenti, cit.,
p. 131; Impagnatiello, Op. cit., p. 110).
La tesi, tuttavia, si scontra con la pratica quotidiana dei tribunali,
che sovente registra uno scarto temporale rilevante tra la prima udienza ex
art. 183 (in cui si esaurisce la fase della trattazione e, in linea teorica,
non dovrebbe esserci piu' spazio per una tardiva contestazione) e l'udienza
per la precisazione delle conclusioni: vi e' dunque ragione per tutelare
l'interesse del creditore ad ottenere la tutela immediata e dotata di
efficacia esecutiva pur in presenza delle condizioni per ottenere la sentenza
definitiva di merito (in tal senso, Attardi, Le ordinanze di condanna, cit.,
p. 5; Sassani, Op. cit., p. 173; Rampazzi, Op. cit., p. 237-238; Fabiani, Op.
cit., p. 1998).
c/2) La "non contestazione" nei processi con pluralita' di parti.
Di un certo interesse e' verificare l'ipotesi di un processo con
pluralita' di convenuti al fine di individuare il soggetto (o i soggetti) da
cui deve provenire la non contestazione.
Se tutti i convenuti sono costituiti, il problema che si pone e' quello
della comunicabilita' della difesa di uno dei litisconsorti agli altri: in
estrema sintesi e senza pretese di completezza, puo' affermarsi che, in caso
di obbligazioni solidali caratterizzate dall'unicita' del rapporto
obbligatorio o dall'indivisibilita' dell'obbligazione, le eccezioni che
attengono al rapporto (e sono pertanto comuni), se sollevate da una soltanto
delle parti, si comunicano alle altre, con la conseguenza che la non
contestazione proveniente da una sola di esse e' insufficiente per
l'emanazione dell'ordinanza (v. Cass. 4.10.1984, n. 4941, cit., secondo cui
"nell'ipotesi di convenuti corresponsabili in solido, non potrebbero mai
essere estesi agli altri gli effetti sfavorevoli degli atti o della condotta
di uno di essi, perche' cio' sarebbe in evidente contrasto con i principi
dell'ordinamento in materia di responsabilita' solidale")..
Analogo e' il discorso per le eccezioni personali che si riflettono
sull'intero rapporto (compensazione, novazione). Per converso, le eccezioni
strettamente personali (vizi della capacita' e del consenso) non si comunicano
agli altri litisconsorti, nei confronti dei quali dunque, nel caso in cui non
abbiano contestato i fatti, ben puo' emettersi l'ordinanza in questione (cfr.
ampiamente sull'argomento, Civinini, Le condanne anticipate, cit., p. 346-
348; v. pure Sassani, Op. cit., p. 175).
Infine, in linea generale puo' dirsi che la contumacia di uno dei
litisconsorti non impedisce la pronuncia dell'ordinanza nei confronti della
parte costituita (Pret. Taranto, 30.11.1994, in Foro It., 1995, I, 2342).
d) L'organo competente e il suo potere discrezionale.
La norma individua nel giudice istruttore l'organo legittimato ad
emettere l'ordinanza. Al di la' del mero dato letterale, non v'h ragione per
escludere che tale legittimazione competa al collegio nella cause di primo
grado in cui le funzioni del giudice istruttore siano svolte collegialmente
(cosi' Fabiani, Op. cit., p. 1999).
La scelta del verbo "può" (" il giudice istruttore puo' disporre...") e'
espressione della volonta' del legislatore di attribuire all'istruttore un
potere discrezionale nella concessione dell'ordinanza: cio', come si e' detto,
offre un ulteriore argomento alla tesi estensiva del concetto di non
contestazione, che se fosse limitata al mero riconoscimento della pretesa
avversa non consentirebbe al giudice di operare alcuna valutazione
discrezionale (v. Rampazzi, Op. cit., p. 236; Attardi, Le ordinanze, cit., p.
5).
Il giudice dunque puo' negare l'ordinanza - nonostante la non
contestazione - quando rilevi un impedimento sostanziale o processuale
rilevabile d'ufficio che appaia fondato (v. Impagnatiello, Op. cit., p. 110),
ovvero quando, in materia di diritti indisponibili, reputi di procedere
all'istruzione della causa per accertare i fatti costitutivi della pretesa
(Proto Pisani, Op. cit., p. 239).
3. -- L'efficacia del provvedimento.
Il terzo comma dell'art. 186 bis stabilisce che l'ordinanza e' soggetta
alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo e
secondo comma, e 178 primo comma.
Va innanzi tutto detto che, ai fini della revoca o modifica, non si
ritiene necessaria l'istanza di parte (v. Proto Pisani, La nuova disciplina,
cit., p. 244; Sassani, Op. cit., p. 176; contra, Impagnatiello, Op. cit., p.
111). Le ragioni che possono indurre un ripensamento sui presupposti per la
concessione dell'ordinanza possono essere le piu' varie (per Attardi, Op.
cit., p. 5, la modificabilita' e la revocabilita' sono ammesse senza limite e
non solo per il venir meno della non contestazione): dalla revoca della non
contestazione al rilievo d'ufficio di questioni di rito o sostanziali
impeditive, modificative o estintive della pretesa attorea, ovvero
all'acquisizione di elementi di prova in contrasto con la sussistenza del
diritto di credito azionato (v. Proto Pisani, Op. loc. ult. cit.; Sassani, Op.
cit., p. 176; Rampazzi, Op. cit., p. 241; Impagnatiello, Op. loc. ult. cit.,
il quale aggiunge il pericolo rinveniente dall'esecuzione, e, diffusamente,
Civinini, Le condanne anticipate, cit., p. 340).
In ordine alla revoca della non contestazione, la mancata previsione di
una sanzione per la violazione dell'onere di prendere posizione, consente di
affermare che il convenuto possa, anche successivamente alla sua costituzione,
contestare i fatti posti dall'attore a fondamento della sua domanda, e cosi'
revocare la precedente ammissione: la conseguenza e' quella di rendere il
fatto - dapprima non contestato o addirittura ammesso, quindi pacifico -
controverso e bisognoso di prova (sembra peraltro opportuno rammentare che,
secondo la giurisprudenza formatasi sull'art. 416, la generica contestazione
non equivale ad ammissione dei fatti e dunque non esonera la parte dall'onere
probatorio posto a suo carico dall'art. 2697 c.c., ne' esime il giudice dal
verificare l'adempimento di quell'onere da parte dell'attore: v., da ultimo,
Cass. 19-8-1994, n. 7447).
Circa il termine decorso il quale non sono piu' ammesse contestazioni
tardive, e, a fortiori, non e' piu' consentita la revoca della non
contestazione, la difficolta' dell'argomento impone solo di affermare che
parte della dottrina e' nel senso di ancorare alla prima udienza di
trattazione, ed eventualmente alla scadenza del termine per replicare alle
domande o eccezioni nuove o modificate, il momento finale utile per la
proposizione di contestazioni tardive (in tal senso, v. Carratta, Il principio
di non contestazione nel processo civile, 1995, p. 311 e 314; Rampazzi, Op.
cit., p. 127; Pivetti, La costituzione del convenuto e dei terzi, in La
riforma del processo civile, in Quaderni del Consiglio Superiore della
magistratura, 1994, I, p. 301-302).
Resta salva, peraltro, la possibilita' per il convenuto di chiedere di
essere rimesso in termini, a norma dell'art. 184 bis. c.p.c., per il caso in
cui la mancata contestazione sia dipesa da una causa a lui non imputabile
(Proto Pisani, Op. cit., p. 160, il quale peraltro sottolinea che il problema
della contestazione tardiva si pone solo per i processi relativi a diritti
disponibili; v. pure Civinini, Le condanne anticipate, cit., p. 340).
Altri, invece, ritengono che non vi sia alcuna preclusione "assertiva",
sicche' anche nel successivo corso del giudizio il convenuto potra' contestare
fatti dapprima ritenuti pacifici (cfr., Luiso, in Consolo, Luiso Sassani,
cit., p. 100-101; Mandrioli, Op. cit., p. 41-42; Trisorio Liuzzi, La difesa
del convenuto, Op. cit., p. 81 ed ivi ulteriori riferimenti; v. pure Oberto,
L'introduzione della causa, Op. cit., p. 451. Secondo Taruffo, Op. cit., p.
803-804, la preclusione opera con riguardo ai fatti principali (giuridici o
costitutivi) non per i fatti secondari - rilevanti nel processo in quanto
possono rappresentare fonti di prova indiretta di un fatto principale -, che
potranno essere contestati durante tutto il corso del processo, anche dopo
l'udienza di trattazione e la scadenza dei termini concessi dal giudice in
base all'art. 183 c.p.c.).
Altri, infine, ritengono che gli artt. 167, c. 1, e 416, c. 3, c.p.c.
hanno introdotto un vero e proprio onere di contestazione, svincolato tuttavia
da un termine, siccome non previsto, per il suo assolvimento.
L'eventualita' di una contestazione successiva anche all'udienza di
trattazione, ovvero "che intervenga in un momento in cui non siano piu'
ammesse ulteriori richieste istruttorie, per un verso puo' essere sanzionata,
se ingiustificata, attraverso un'opportuna valutazione di tale comportamento,
ai sensi dell'art. 116, 20 c., c.p.c., e, per altro verso, puo' comunque
trovare un adeguato rimedio nella rimessione in termini a norma dell'art. 184
bis" (cosi' Balena, Preclusioni di merito e preclusioni istruttorie, in Il
nuovo processo civile e il giudice di pace, vol. II , in Quaderno del
Consiglio Superiore della magistratura, 1997, p. 165).
La legge non risolve il problema degli effetti della revoca (o modifica)
dell'ordinanza nel caso in cui sia stata ad essa data esecuzione: a differenza
di quanto prevede l'art. 669 novies in caso di declaratoria di inefficacia del
provvedimento cautelare, la norma non attribuisce al giudice istruttore alcun
potere ripristinatorio.
Sembra peraltro che, in sede di decisione finale della causa, il giudice
- su istanza di parte - possa ordinare la restituzione delle somme
indebitamente corrisposte, analogamente a quanto avviene nel giudizio di
opposizione al decreto ingiuntivo in caso di revoca del decreto (v. Rampazzi,
Op. cit., p. 242).

4. -- La natura del provvedimento.
La revocabilita' e la modificabilita' dell'ordinanza offrono elementi per
risolvere la questione della natura del provvedimento: si tratta di un
provvedimento che, lungi dal fondarsi sull'accordo negoziale delle parti
(giacchè la norma non impone l'accettazione dell'altra parte o un accordo
negoziale sull'esistenza del debito), non ha contenuto decisorio, nel senso
che non decide sul diritto in modo irreversibile, ne' riduce l'oggetto della
causa con lo stralcio del diritto oggetto della non contestazione (in questo
senso, invece, Tarzia, Lineamenti, cit., p. 112-113) con la conseguenza che
essa non fa venir meno il potere-dovere del giudice di pronunciarsi con
sentenza su tutto l'oggetto della domanda (Sassani, Op. cit., p. 175); non e'
impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost.; non
e' altrimenti impugnabile ne' e' assimilabile al regime dell'ordinanza di
convalida di sfratto ex art. 663 c.p.c. (cosi' Proto Pisani, La nuova
disciplina, cit., p. 241; ID., I provvedimenti anticipatori di condanna, cit.,
p. 398).
Infine, la sopravvivenza dell'ordinanza all'estinzione del giudizio e,
dunque, la mancanza del requisito della strumentalita' rispetto ad una
decisione finale di merito, esclude che l'ordinanza abbia natura cautelare
(ancora Proto Pisani, Op. loc. ult. cit.).
In definitiva, l'ordinanza, al pari delle ordinanze "strettamente
istruttorie", e' destinata a rimanere assorbita nella sentenza che decide
l'intero oggetto della controversia, e dunque ad essere implicitamente
revocata nel caso in cui si accerti l'inesistenza del diritto ovvero
sostituita qualora la domanda venga accolta con la sentenza che sara' dotata
di efficacia esecutiva. In entrambe le ipotesi, le questioni inerenti ai
presupposti per l'emissione del provvedimento perderanno di rilevanza e
rimarranno assorbite nei motivi di impugnazione (v.Sassani, Op. cit., p. 179;
Rampazzi, Op. cit., p. 242, n. 50).
Questi rilievi consentono di inquadrare le ordinanze in questione tra i
provvedimenti con prevalente funzione esecutiva, ovvero sommari-semplificati-
esecutivi, idonei a sopravvivere all'estinzione del giudizio, producendo gli
effetti del giudicato sostanziale, ovvero della - "quantitativamente e non
qualitativamente diversa" - preclusione pro iudicato, analogamente a quanto
avviene per il decreto ingiuntivo in seguito all'estinzione del giudizio di
opposizione (in tal senso, Proto Pisani, I provvedimenti, cit., p. 399; ID.,
La nuova disciplina, cit., p. 242-243; Sassani, Op. cit., p. 177; Civinini, Le
condanne, cit., p. 338-339; Rampazzi, Op. cit., p. 244; Fabiani, I
provvedimenti, cit., p. 2001).
L'opinione tuttavia e' contrastata da quanti, invece, piu' aderenti al
dettato normativo, ritengono che l'estinzione del processo lascerebbe
inalterata la sola efficacia esecutiva, con la conseguenza che l'ordinanza
potrebbe essere modificabile e revocabile in un autonomo giudizio di
cognizione, ovvero in sede di opposizione all'esecuzione (Attardi, le
ordinanze, cit., p. 5-6; Montesano - Arieta, Op. cit., p. 54; Rota, in
Commentario breve al codice di procedura civile, 1994, sub art. 186-bis, p.
439; Impagnatiello, Op. cit., p. 108).

III - L'ISTANZA DI INGIUNZIONE

1. -- Il precedente normativo. L'utilita' pratica della norma.
Il precedente normativo di riferimento e' costituito dalle norme che
regolano il procedimento d'ingiunzione (artt. 633 e ss. c.p.c.), il quale e'
stato sostanzialmente trapiantato nel seno del giudizio ordinario di
cognizione.
Gia' la bozza di articolato allegata alla Risoluzione del Consiglio
Superiore della magistratura prevedeva la ordinanza di ingiunzione, e
aggiungeva quale terza e autonoma fattispecie la condanna con riserva delle
eccezioni di cui all'art. 186 quater.
La formulazione attuale ricalca in modo pressoche' identico il testo
dell'art. 186-ter del progetto Fabbrini, Proto Pisani e Verde.
Dal procedimento per ingiunzione, l'ordinanza de qua si discosta perche':
- 1) a differenza del decreto ingiuntivo, che e' emesso all'esito di un
giudizio abbreviato, sommario e privo di contraddittorio, essa e' pronunciata
all'esito di un subprocedimento inserito in un procedimento a cognizione piena
e a contraddittorio (potenzialmente) gia' integrato (cosi' Impagnatiello, Op.
cit., p. 112);
- 2) il giudizio di cognizione che segue all'emissione dell'ordinanza non ha
certamente natura impugnatoria rispetto al provvedimento, diversamente da
quanto parte della dottrina ritiene con riguardo al giudizio di opposizione
avverso il decreto ingiuntivo (Garbagnati, I procedimenti d'ingiunzione e di
convalida di sfratto, 1991, p. 144): il provvedimento infatti e' revocabile e
modificabile da parte dello stesso giudice istruttore che lo ha emesso anche
prima della sentenza;
- 3) il mancato richiamo dei numeri 2 e 3 dell'art. 633, nonche' degli artt.
635 e 636 esclude che l'ordinanza possa essere emanata a tutela dei crediti
per onorari, diritti e rimborsi spettanti ai professionisti appartenenti alle
categorie cosiddette protette, ovvero sulla base dei documenti indicati
dall'art. 635 per i crediti dello stato e degli altri enti pubblici: ipotesi
queste che costituiscono oggetto del procedimento monitorio puro.
Questa esclusione, tra l'altro, e' stata oggetto di critiche da parte di
alcuni studiosi, che hanno ritenuto l'intera disciplina della norma (e
dell'art. 186 bis) "frutto del formalismo delle garanzie che contrassegna la
nostra cultura del processo civile", "un'occasione mancata, invece che un
eccesso di zelo" (cosi' Chiarloni, Riflessioni inattuali sulla novella del
processo civile (con particolare riguardo ai provvedimenti cautelari e
interinali), in Foro It., 1990, V, 503).
Non si e' poi mancato di sottolineare l'inutilita' pratica dell'istituto,
giacche' - si e' detto - raramente il creditore munito della prova scritta
necessaria e sufficiente per azionare il procedimento monitorio avviera' il
giudizio ordinario di cognizione (Chiarloni, Op. loc. ult. cit., 503; Attardi,
Le ordinanze, cit., p. 14; Tavormina, Op. ult. cit., p. 50; Sassani, Op.
cit., p. 189-190; Fabiani, Op. cit., p. 2002).
A fronte di queste critiche, tuttavia, non puo' non considerarsi che
l'ordinanza de qua potra' essere emessa anche nei casi di notificazione
all'estero, per i quali invece e' impedita la pronuncia del decreto ingiuntivo
(art. 633, ult. comma, c.p.c.); inoltre, essa evitera' gli inconvenienti -
solo in parte risolvibili con la riunione dei giudizi - derivanti dalla
proposizione, in via preventiva, della domanda di accertamento negativo del
credito promossa dal debitore, attribuendo al creditore - convenuto uno
strumento efficace di tutela immediata (sul punto, diffusamente, v. Rampazzi,
Op. ult. cit., p. 248-250 e Civinini, Op. ult. cit., p. 341).
La questione continua a mantenere la sua attualita' alla luce dell'ultima
pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione (8.3.1996, n. 1835, in
Foro It., 1996, I, 2086), che ha riaffermato la competenza assolutamente
inderogabile del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo a conoscere
dell'opposizione: la conseguenza e' che, nei casi in cui la domanda di
accertamento negativo del credito e quella di opposizione all'ingiunzione
siano di competenza di giudici diversi, non e' attuabile il simultaneus
processus, con grave pregiudizio per il diritto all'azione del creditore e per
quello alla difesa del debitore (v. Sbaraglio, Le competenze assolutamente
inderogabili di fronte alla riforma del codice di procedura civile , in Foro
It., 1996, I, 2087).

2. -- L'oggetto dell'ingiunzione. Il requisito della prova scritta.
La norma precisa che oggetto dell'ingiunzione e' il pagamento di una
somma di danaro liquida ed esigibile o di una determinata quantita' di cose
fungibili, ovvero la consegna di una cosa mobile determinata.
Nel caso in cui il credito dipende da una controprestazione o da una
condizione, e' sufficiente che il creditore offra elementi atti a far
presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della
condizione.
Come si e' detto, l'omesso richiamo ai numeri 2 e 3 dell'art. 633 e agli
articoli 635 e 636 c.p.c. esclude che l'ordinanza possa essere concessa a
tutela dei diritti dei professionisti, sulla base delle parcelle delle spese e
delle prestazioni, corredate dal parere delle associazioni professionali,
nonche' a tutela dei crediti dello Stato e degli altri enti pubblici, sulla
base dei documenti indicati nell'art. 635 c.p.c.
Con sentenza del 5 luglio 1995, n. 295 (pubblicata in Foro It., 1996, I,
458, e annotata da Costantino, La Corte Costituzionale nega l'ingresso al
monitorio puro nel processo ordinario mentre il governo vi introduce
l'ordinanza "successiva alla istruzione"), la Corte Costituzionale ha
dichiarato infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 186
ter , sollevata in relazione agli artt. 3, c. 10, e 24, c. 10 e 20, dal
Pretore di Torino, nella parte in cui limita la "concedibilita' del
provvedimento anticipatorio di condanna a quei casi in cui il supporto
documentale assuma una piu' consistente valenza probatoria, in termini alle
presumibili contestazioni di controparte, nell'ottica della decisione
definitiva". Ha ritenuto la corte che la esclusione de qua non puo' percio'
solo considerarsi irrazionale e lesiva del principio di eguaglianza, essendo
evidente la sostanziale differenza tra i casi in cui vi e' la prova scritta
del credito proveniente dal debitore o da terzi e le fattispecie
caratterizzate dalla particolare valenza attribuita alla documentazione
formata e proveniente dallo stesso creditore, in ragione della sua peculiare
qualificazione soggettiva.
E' dunque necessaria la prova scritta, "nel senso ampio in cui questo
requisito e' inteso dall'art. 634 c.p.c." (Proto Pisani, La nuova disciplina,
cit., p. 246; in particolare, sul concetto di prova scritta, v. Balbi,
Ingiunzione (procedimento di), voce dell'Enciclopedia giuridica, 1989, p. 4-
5).
Nel dibattito che e' seguito all'introduzione dell'art. 186 ter, parte
della dottrina ha sostenuto l'utilita' pratica della norma, contro coloro che
invece ne svalutavano la funzione, ampliando il concetto di prova scritta
sufficiente per l'emanazione della ordinanza: si e' infatti detto che essa
puo' essere emessa "ogniqualvolta la prova scritta del credito si venga a
formare nel corso del processo (consistendo ad esempio nel verbale di una
prova costituenda)" (Chiarloni, prime riflessioni sui valori sottesi ala
novella del processo civile, in Riv.dir.proc., 1991,663; nello stesso senso,
Rampazzi, Op. cit., p. 251, la quale argomentando dalla non tassativita'
dell'art. 634 c.p.c., ritiene irragionevole, sotto il profilo dell'economia
dei giudizi, non ammettere la possibilita' di ricorrere ex art. 186 ter sulla
base delle prove acquisite nell'istruzione del processo ordinario).
L'elaborazione di un concetto di prova scritta cosi' lato appare tuttavia
pericolosa per il rischio concreto "dell'abbassamento della soglia di
efficacia posta alla prova documentale (soprattutto, ma non solo) dagli artt.
2702 c.c. Concreta e' infatti la possibilita' che il giudice finisca per dare
per provati fatti non documentati secondo i criteri piu' restrittivi e
garantistici dettati da tali articoli e patrimonio culturale ormai acquisito
(cosi' Sassani, Op. cit., p. 190). In altre parole, il rischio e' proprio
quello della eccessiva sommarizzazione del processo civile.
Una posizione intermedia e' quella di ritenere valida prova ai fini della
concessione dell'ordinanza de qua la confessione resa in sede di
interrogatorio formale dalla parte; nei restanti casi, sembra da condividere
l'opinione di chi ritiene che le prove indicate dagli artt. 633 e 634,
richiamati dall'art. 186 ter, siano solo quelle documentali: "tali non sono i
verbali delle prove testimoniali e per interrogatorio - quanto meno nei
giudizi in cui le medesime sono assunte - dovendo distinguersi la
testimonianza (in senso lato della parte o del terzo) - che e'
rappresentazione di un fatto passato - dal documento che rappresenta il fatto
della testimonianza (cosi' Civinini, Op. cit., p. 342)".
Infine, dovrebbe ammettersi l'emanazione dell'ordinanza in tutti quei
casi in cui il convenuto non abbia sollevato eccezioni fondate su prova
scritta o di pronta soluzione e i fatti costitutivi del credito non siano
contestati (Civinini, Op. ult. cit., p. 343).
3. -- L'istanza: i termini iniziale e finale. L'organo decidente. Il
provvedimento.
Come per l'ordinanza di pagamento delle somme non contestate, e'
necessaria l'istanza di parte, che puo' essere proposta, in qualsiasi forma
(art. 121 c.p.c.), fino al momento di precisazione delle conclusioni.
Il presupposto che l'ordinanza deve essere notificata al convenuto
contumace, con l'espresso avvertimento che, ove questo non si costituisca nel
termine di venti giorni dalla notifica, l'ordinanza diventera' esecutiva ai
sensi dell'art. 653, primo comma (art. 186 ter, c. 5), ha indotto parte della
dottrina a sostenere che il termine finale per la proponibilita' dell'istanza
e' dato dall'udienza immediatamente precedente a quella destinata alla
precisazione delle conclusioni, con la conseguenza che non sarebbe ammissibile
un'istanza per ingiunzione proposta per la prima volta alla detta udienza
(Sassani, Op. cit., p. 182-183; Fabiani, Op. ult. cit., p. 2003).
Tuttavia, il dato letterale non consente siffatta interpretazione,
sicche' - finche' le conclusioni non sono precisate - la parte potra' sempre
chiedere l'ordinanza ingiunzione. In tal caso, il giudice avra' due
alternative: o provvedere immediatamente alla stessa udienza e, quindi,
fissare una nuova udienza di precisazione delle conclusioni (in caso di
ingiunto contumace) o fissare i termini per il deposito delle comparse
conclusionali e delle memorie di replica; oppure, riservarsi di provvedere e,
allo scioglimento della riserva, fissare una nuova udienza per la precisazione
delle conclusioni (Impagnatiello, Op. ult. cit., p. 114; Civinini, Op. ult.
cit., p. 343; Rampazzi, Op. cit., p. 253).
Solo dopo l'avvenuta precisazione delle conclusioni, l'istanza dovra'
essere ritenuta inammissibile.
Circa il dies a quo per la proponibilita' dell'istanza, poiche' la norma
fa riferimento alla costituzione o meno della controparte, valgono le stesse
considerazioni gia' espresse per l'art. 168bis c.p.c.: l'istanza potra' essere
avanzata allo scadere del termine per la costituzione del convenuto, come
indicato dal combinato disposto degli artt. 166 e 171 c.p.c. (Rampazzi, Op.
cit., p. 252; Civinini, Op. cit., p. 343; Fabiani, Op. cit., p. 2003; Trib.
Bari, ord. 21.5.1993, in Foro It., 1994, I, 259).
Il riferimento ad "ogni stato del processo" induce a ritenere che
l'ordinanza possa essere chiesta anche durante la sospensione e l'interruzione
del processo.
Il provvedimento e' di competenza del giudice istruttore e il riferimento
temporale all'udienza di precisazione delle conclusioni esclude che esso possa
essere pronunciato dal collegio in sede di decisione, nelle cause in cui vi e'
riserva di collegialita'. Al contrario, nelle cause in cui la trattazione e
l'istruzione sono collegiali, l'ordinanza dovra' essere adottata dal collegio
(Fabiani, Op. cit., p. 2004).
L'ordinanza conterra', oltre all'ingiunzione di pagamento, la
liquidazione delle spese e delle competenze a norma dell'art. 641 c.p.c.,
espressamente richiamato.
4. -- L'ordinanza in caso di contumacia del convenuto.
L'art. 186 ter , c. 5, prevede che, in caso di contumacia del convenuto,
l'ordinanza dovra' essere notificata all'ingiunto, ai sensi e per gli effetti
dell'art. 644 c.p.c., e dovra' contenere l'espresso avvertimento che, ove la
parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, il
provvedimento diventera' esecutivo ai sensi dell'art. 647 c.p.c.
E' dubbio, in mancanza di una esplicita previsione normativa, se il
termine dei quaranta giorni per la notifica del provvedimento - decorso
inutilmente il quale l'ordinanza diventa inefficace ex art. 644 c.p.c. -
decorra dalla data del suo deposito in cancelleria, secondo un'interpretazione
analogica dell'art. 643 (cosi' Rampazzi, Op. cit., p. 261; Civinini, Op. cit.,
p. 345; Fabiani, Op. cit., p. 2005), ovvero - come sembra invece preferibile
in applicazione dell'art. 134 c.p.c. - dalla data dell'udienza in cui il
provvedimento e' pronunciato o dalla sua comunicazione a cura del cancelliere
se e' reso fuori udienza. E'solo in quest'ultimo caso, infatti, che si solleva
il creditore "dall'onere di una continua verifica in cancelleria"
dell'avvenuto deposito dell'ordinanza.
In caso di notifica non eseguita nel termine, l'inefficacia
dell'ordinanza deve essere dichiarata su iniziativa dell'ingiunto, il quale
puo' attivare il procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. c.p.c.,
costituirsi nel giudizio di merito e sollevare la relativa circostanza e
chiedere dunque la revoca dell'ordinanza, o, ancora, iniziare un autonomo
giudizio di merito (cosi' Rampazzi, Op. cit., p. 261; Civinini, Op. cit. , p.
345; limita invece la tutela dell'ingiunto alle prime due ipotesi Fabiani, Op.
cit., p. 2005.
Diverso e' invece il caso in cui l'ordinanza sia notificata tardivamente
ma prima che l'ingiunto abbia fatto valere la sua inefficacia: in questa
ipotesi, l'ingiunto avra' l'onere di costituirsi nel termine di venti giorni,
decorsi i quali "la inefficacia del decreto rimane assorbita dalla cosa
giudicata che si forma in merito al diritto del ricorrente (cosi' Garbagnati,
con riferimento al decreto ingiuntivo, Op. cit., p. 108-109; Rampazzi, Op.
cit., p. 262; Civinini, Op. cit., p. 345).
La mancata costituzione dell'ingiunto nel termine di venti giorni dalla
notificazione determina il passaggio in giudicato dell'ordinanza e se la
stessa abbia deciso sull'intero oggetto della domanda, il giudizio resta
definito (Civinini, Op. cit., p. 345-346; Tarzia, Lineamenti, cit., p. 144).
Deve comunque ritenersi ammissibile la costituzione tardiva
dell'ingiunto, ma egli non potra' esercitare quei poteri per i quali siano
gia' maturate le preclusioni previste dagli artt. 167 c. 1 e 2, 183, c. 4 e 5,
e 184, secondo l'ordinario svolgimento del processo (v. Rampazzi, op. cit.,
p. 262-263; cosi' pure Sassani, Op. cit., p. 188).
Si ammette, peraltro, che, anche in caso di costituzione tardiva,
l'ingiunto possa contestare la ritualita' dell'emissione dell'ordinanza (
sotto il profilo della ricorrenza dei presupposti), oltre a mettere in
discussione la concedibilita' della clausola esecutiva (Sassani, Op. cit., p.
187).
Si applicano all'ordinanza - ingiunzione la norma del primo comma, parte
seconda, dell'art. 647 (che prevede che il giudice debba ordinare la
rinnovazione della notificazione quando risulta o appare probabile che
l'ingiunto non abbia avuto conoscenza del provvedimento) e la disposizione
dell'art. 650 (che disciplina l'opposizione tardiva: Sassani, Op. cit., p.
189; Rampazzi, Op. cit., p. 263).
5. -- La provvisoria esecuzione dell'ordinanza.
A differenza dell'ordinanza prevista dall'art. 186 bis, l'ordinanza in
questione non e' munita di efficacia esecutiva immediata ex lege, ma acquista
tale efficacia solo in determinati casi:
a) in caso di contumacia dell'ingiunto, i presupposti per la concessione della
provvisoria esecuzione sono dati dall'art. 642 c.p.c.: essa deve essere
concessa se ricorrono le condizioni indicate dal primo comma dell'art. 642,
mentre, al di fuori di queste ipotesi, potra' essere concessa solo se vi e'
pericolo di grave pregiudizio nel ritardo (Proto Pisani, La nuova disciplina,
cit., p. 247; Rota, Commentario, cit., p. 443);
b) qualora non ricorrano i presupposti dell'art. 642 e il convenuto contumace
non si costituisca nel termine di venti giorni dalla notifica del
provvedimento, l'ordinanza e' dichiarata esecutiva per il richiamo all'art.
647 (Fabiani, Op. ult. cit, p. 2004; Impagnatiello, Op. cit., p. 115);
c) in caso di convenuto costituito, la provvisoria esecuzione e' subordinata
alla ricorrenza delle fattispecie di cui all'art. 648 (eccezioni non fondate
su prova scritta o di non pronta soluzione): l'uso del nonche' fatto nel
secondo comma dell'art. 186 ter deve intendersi nel senso di o invece (cosi'
ancora Proto Pisani, Op. ult. cit., p. 247; v. pure Fabiani, Op. cit., p.
2004, e Civinini, Op. cit., p. 344; contra, nel senso che i requisiti di cui
all'art. 642 e 648 debbono ricorrere congiuntamente, Rota, Op. ult. cit., p.
443 ed ivi ulteriori riferimenti; mentre sono alternativi per Rampazzi, Op.
cit., p. 255; secondo invece Impagnatiello, Op. cit., p. 116, e' preferibile
la soluzione secondo cui l'esecutorieta' puo' essere disposta solo se
sussistano la prova qualificata del credito e/o il pericolo nel ritardo da un
lato, e la lunga indagine delle eccezioni del convenuto dall'altro).
d) in caso di convenuto che si sia costituito dopo l'emanazione
dell'ordinanza, la provvisoria esecuzione potra' essere revocata secondo la
disciplina dell'art. 649 c.p.c., sempre pero' che lo stato di avanzamento del
processo consenta ancora alla parte di sollevare eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d'ufficio, ovvero di spiegare difese in diritto o,
ancora, contestare i fatti costitutivi (ancora Proto Pisani, Op. loc. ult.
cit.);
e) infine, la provvisoria esecuzione non deve essere concessa ove la
controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o
abbia proposto querela di falso contro l'atto pubblico ( o la scrittura
privata autenticata, riconosciuta o verificata).
Quest'ultima norma ha suscitato le critiche di parte della dottrina che
ha vista pregiudicata la posizione del creditore munito di un titolo esecutivo
di formazione stragiudiziale (Chiarloni, Riflessioni inattuali, p. 503; sul
punto, cfr. Civinini, Op. cit., p. 344; Attardi, Le ordinanze di condanna,
cit., p. 11).
Il provvedimento costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca
giudiziale: si discute se, in caso di revoca dell'ordinanza o della clausola
di provvisoria esecuzione, il provvedimento possa costituire titolo per la
cancellazione dell'ipoteca: propendono per la soluzione affermativa Proto
Pisani, La nuova disciplina, Op. cit., p. 248, Civinini, Op. cit., p. 344, e
Rampazzi, Op. cit., p. 256. Ritengono invece che il disposto dell'art. 2884
c.c. sia di ostacolo a tale interpretazione, Tarzia, Lineamenti, cit., p.
145; Impagnatiello, Op. cit., p. 117, secondo il quale, pur non sottacendo i
dubbi di legittimita' costituzionale gia' sorti con riferimento all'art. 655
c.p.c., "l'analogia con quanto si ritiene a proposito del decreto ingiuntivo
costringe a credere che la cancellazione possa essere disposta, in ossequio al
principio sancito dall'art. 2884 c.c. solo allorche' la sentenza che accerti
l'inesistenza del diritto fatto valere sia passata in giudicato".
6. -- L'efficacia e la natura del provvedimento.
Come l'ordinanza resa in caso di non contestazione, anche l'ordinanza
ingiunzione e' espressamente definita dal legislatore revocabile e
modificabile: essa e' destinata pertanto a rimanere assorbita dalla sentenza
che definisca il giudizio, sia essa di accoglimento della domanda, sia essa di
rigetto. In quest'ultimo caso, l'ordinanza perdera' immediatamente ogni
efficacia, per le stesse ragioni gia' indicate con riguardo all'art. 186 bis
(Proto Pisani, Op. cit., p. 248).
Circa i presupposti per la revoca o la modifica, essi ricorreranno ogni
qualvolta nell'ulteriore corso del processo a) il giudice valuti diversamente
in diritto, anche d'ufficio, i presupposti per l'accoglimento della domanda;
b) ovvero emerga la fondatezza delle eccezioni sollevate dal convenuto, o
siano rilevati d'ufficio o su iniziativa della parte impedimenti in rito; c)
il giudice rilevi fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa
attorea, emergenti dagli atti di causa (Proto Pisani, Op. cit., p. 248; v.
pure Civinini, Op. ult. cit., p. 344; Rampazzi, Op. cit., p. 257; Fabiani,
Op. ult. cit., p. 2005, il quale afferma che la ordinanza puo' essere rimossa
in ogni momento, per ragioni di fatto e di diritto, anche senza sollecitazione
della parte; v., pure, Tarzia, Lineamenti, cit., p. 142).
L'ordinanza e' destinata a sopravvivere all'estinzione del giudizio.
Anche su tale norma gli interpreti non hanno raggiunto una uniformita' di
vedute.
Invero, gli effetti che scaturiscono dalla estinzione del giudizio sono
da alcuni assimilati a quelli del decreto ingiuntivo, nel caso in cui il
giudizio di opposizione si estingua: "il richiamo agli artt. 653 e 647 e
soprattutto l'adozione della stessa formula linguistica adoperata da sempre da
tali articoli ... (impone) di ritenere che come non si e' mai dubitato
seriamente che il decreto ingiuntivo divenga immutabile a seguito
dell'estinzione del giudizio di opposizione, cosi' non si possa dubitare che
lo stesso avvenga per l'ordinanza ingiunzione in caso di estinzione del
giudizio a cognizione piena nel cui corso e' stata emanata (Proto Pisani, La
nova disciplina, cit., p. 249; Rampazzi, Op. cit., p. 257-258; Sassani, Op.
cit., p. 186-187; Fabiani, Op. cit., p. 2005); altri, invece, reputano che la
natura non decisoria dell'ordinanza e la sua revocabilita' e modificabilita'
anche al fuori del processo in cui e' stata resa escludano che l'ordinanza
possa sopravvivere all'estinzione con gli effetti tipici della cosa giudicata
(Attardi, Op. ult. cit., 13): cio' che sopravvive e' la sola efficacia
esecutiva, la quale potra' essere contestata in un nuovo giudizio o in via di
opposizione all'esecuzione (v. per una critica efficace a tale tesi, Civinini,
Op. ult. cit., p. 345).
La natura non decisoria dell'ordinanza e la sua naturale destinazione ad
essere assorbita nella sentenza che definisce il giudizio escludono che contro
la stessa siano proponibili mezzi di impugnazione (v. Rampazzi, Op. cit., p.
259): gli eventuali errori saranno denunciabili solo in sede di revoca o
modifica (v. pure Rota, Commentario, cit., p. 445).

IV - L'ORDINANZA SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELL'ISTRUZIONE
1. - Premessa.
L'art. 7 del D.L. 21.6.1995, n. 238, convertito in legge con l. 20-12-
1995, n. 534, ha introdotto nel processo civile di primo grado l'art. 186
quater, che prevede l'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione: si
tratta di un provvedimento anticipatorio di condanna, emesso a chiusura
dell'istruzione nei limiti in cui il giudice ritiene gia' raggiunta la prova.
La norma ha suscitato polemiche assai vivaci e non ancora sopite, giacchi
introduce un pericoloso vulnus al principio della motivazione dei
provvedimenti, "massima garanzia del cittadino a fronte del 'potere' del
giudice" (cosi' Proto Pisani, La nuova disciplina, cit., p. 252) e rende
attuale e concreto il pericolo della sommarizzazione generalizzata del
processo di cognizione.
Invero, lo scopo acceleratorio dell'ordinanza e' raggiunto attraverso la
tecnica dell'anticipazione della tutela con un provvedimento che, proprio per
la veste datagli dal legislatore, e' meno solenne della sentenza: l'ordinanza
e' generalmente sorretta da una motivazione piu' snella e veloce.
Come tutte le ordinanze, infatti (arg. ex art. 134, c. 10, c.p.c.), anche
l'ordinanza post-istruttoria e' succintamente motivata: deve dunque convenirsi
con quanti hanno affermato che si tratta di un provvedimento a cognizione
piena e, forse non senza ironia (v. Chiarloni, Valori e tecniche
dell'ordinanza di condanna ad istruzione esaurita ex art. 186 quater c.p.c.,
in Documenti giustizia, 1996, 938), a "decisione sommaria" (Luiso, Il D.L. n.
238/1995 sul processo civile, in Giur.it., 1995, IV, 246; cosi', pure,
Sassani, Op. cit., p. 192; v. pure Ricci, Interventi urgenti sul processo
civile: la legge 20 dicembre 1995, n. 534, in Le nuove leggi civili
commentate, 1996, p. 646, che definisce l'ordinanza in questione "una specie
di sentenza sintetica"; v. pure Balena, Ancora 'interventi urgenti' sulla
riforma del processo civile (osservazioni sui DD.LL 21 giugno 1995, n. 238, e
9 agosto 1995, n. 347), in Giur.it., 1995, IV, 330).
2. -- I profili strutturali: l'istanza, i termini, il contraddittorio.
a) - L'istanza.
L'ordinanza puo' essere pronunciata solo su iniziativa della parte che ha
domandato la condanna al pagamento di somme di danaro o a consegna o rilascio
di cose: l'istanza puo' essere proposta dal procuratore senza bisogno di
procura speciale, per iscritto o oralmente, con dichiarazione da raccogliere
nel verbale di udienza, secondo il generale principio della liberta' delle
forme (Costantino, La lunga agonia del processo civile, in Foro It., 1995,
V, 328; Sassani, Op. cit., p. 193).
L'istanza e' ammissibile e il provvedimento potra' essere reso "esaurita
l'istruzione".
Questa situazione si verifica: a) quando l'attivita' istruttoria sia
stata completamente esaurita mediante l'assunzione delle prove richieste dalle
parti e ammesse dal giudice (v. Trib. Lecce, ord., 13.7.1995, in Foro It.,
1995, I, 2257); b) quando le parti non abbiano avanzato richieste istruttorie
(dissente da questa interpretazione, Capponi, Commento al D.L. 21.6.1995, n.
238, in Corriere giuridico, 1995, 778, per il quale la norma non e'
applicabile nel caso in cui "un'istruttoria non sia stata richiesta ovvero non
sia stata ritenuta necessaria") e il giudice non ritenga di disporla d'ufficio
nell'ambito dei poteri istruttori conferitigli dall'art. 257 c.p.c.; c) quando
il giudice non ritenga di ammettere le richieste avanzate dalle parti
(Sassani, Op. ult. cit., p. 195; per Trib. Trani, ord. 10 febbraio 1996,
cit., l'istruzione puo' considerarsi esaurita solo con la formale declaratoria
della sua chiusura o con la pronuncia di altro provvedimento avente analoghi
effetti preclusivi).
E' quindi evidente che l'ordinanza non potra' essere chiesta nel corso
dell'istruzione e nei casi previsti dall'art. 187, 20 e 30 comma, nei quali
l'istruzione non e' esaurita, anche se appare verosimilmente superflua per la
probabile fondatezza di questioni pregiudiziali di rito o preliminari di
merito (cosi' Costantino, La lunga agonia, cit., p. 328; v. pure Verde,
L'art. 186 quater, in Documenti Giustizia, 1997, 2234).
Analogamente, nei giudizi in cui vi e' riserva di collegialita', qualora
sia pronunciata sentenza non definitiva e la causa venga rimessa davanti
all'istruttore, ai sensi dell'art. 187, c. 4, con assegnazione dei termini di
cui all'art. 184, non concessi prima della rimessione al collegio,
l'istruzione non potra' dirsi esaurita (ancora Costantino, Op. cit., p.
329).
b) - I termini.
In ordine al termine iniziale per la proposizione dell'istanza ( momento
in cui il giudice istruttore invita le parti a rassegnare le conclusioni:
Balena, Ancora 'interventi urgenti' sulla riforma del processo civile
(osservazioni sui DD.LL. 21.6.1995, n. 238 e 9 agosto 1995, n. 347), in
Giur.it., 1995, IV, 330; deposito ovvero comunicazione della relativa
ordinanza: sul punto, v. Sassani, Op. ult. cit., p. 195) sembra sufficiente
rilevare che, a prescindere dal momento in cui l'istanza viene presentata
(nulla, infatti, esclude che la parte la richieda fin dalla prima udienza: v.
Ricci, Op. cit., p. 662, per il quale e' comunque necessario che le parti
abbiano avuto la possibilita' di formulare le istanze istruttorie, anche se
nulla impedisce all'attore di chiedere ed ottenere il provvedimento nella
stessa udienza di prima comparizione, se egli non propone istanze istruttorie
e il convenuto e' contumace; in senso contrario e' Scarselli, Osservazioni
sparse sul nuovo art. 186 quater c.p.c., in Foro It., 1995, V, 393-394, il
quale ritiene che l'ordinanza non puo' essere pronunciata prima dell'udienza
di precisazione delle conclusioni), e' al momento in cui il giudice istruttore
si riserva per la decisione sulla medesima istanza che occorre aver riguardo:
se in tale momento l'istruzione puo' dirsi esaurita, sulla base dei
presupposti su indicati e valutati dall'istruttore, l'ordinanza sara'
ammissibile; altrimenti, il giudice dovra' rigettarla (rectius: dichiararla
inammissibile) (in tal senso sembra Chiarloni, Valori e tecniche
dell'ordinanza di condanna ed istruttoria esaurita ex art. 186 quater c.p.c.,
cit., p. 958 e ss. e in Riv.trim. dir. e proc.civ., 1996, 536). In altri
termini, occorre distinguere tra il momento in cui l'istanza puo' essere
avanzata e quello in cui il giudice provvede.
Piu' complessa e' la questione del momento finale oltre il quale non puo'
piu' essere chiesta e pronunciata l'ordinanza successiva alla chiusura
dell'istruttoria.
Sembra pacifico che nei processi soggetti al nuovo rito, l'ordinanza non
e' emanabile dopo la precisazione delle conclusioni e la rimessione della
causa in decisione da parte dello stesso istruttore, quale giudice unico, o
del collegio, nelle cause in cui opera la riserva di collegialita' (cosi'
Chiarloni, Valori e tecniche, cit., p. 960; Balena, Ancora 'interventi
urgenti', cit., p. 331; Costantino, la lunga agonia del processo civile,
cit., p. 329; Ricci, Provvedimenti urgenti cit., p. 664; contra, Sassani, Op.
cit., p. 197, e Verde, L'art. 186 quater, cit., p. 2236, secondo i quali il
termine ultimo e' dato dalla scadenza dei termini indicati dall'art. 190 per
lo scambio delle memorie di replica e con l'inizio del periodo di sessanta
giorni previsto per il deposito della sentenza; v. pure, Verde, L'art. 186
quater, in Documenti Giustizia, 1997, 2236-2237).
Secondo il nuovo rito, infatti, con la precisazione delle conclusioni
scatta un meccanismo automatico di termini che devono condurre alla decisione
della causa in un lasso di tempo piuttosto breve, sicche' non vi e' piu'
spazio per i provvedimenti a finalita' anticipatoria (Chiarloni, Op. ult.
cit., p. 960; Balena, Op. ult. cit., p. 331; v. Trib. Trani, ord. 27-4-1996,
in Foro It., 1997, I, 310).
Discussa invece e' l'individuazione del dies ad quem nelle cause soggette
al vecchio rito. Secondo un primo orientamento, che si fonda essenzialmente
sulla competenza del giudice istruttore ad emettere il provvedimento, deve
escludersi che l'ordinanza possa essere emessa nella cause gia' rimesse al
collegio, nelle quali il giudice istruttore ha esaurito il suo compito
(Costantino, La lunga agonia, cit., 329; Ricci, Interventi urgenti, cit., p.
664; Balena, Ancora 'interventi urgenti', cit., 330; Trib. Trani, ord. 27-4-
1996, cit., il in cui si sottolinea che, in difetto di una specifica
previsione normativa, l'ordinanza con cui il giudice istruttore rimette la
causa al collegio non puo' essere revocata e l'istruttore puo' di nuovo essere
investito della trattazione della causa soltanto a seguito di un provvedimento
del collegio, a meno di non voler attribuire all'ordinanza de qua natura
cautelare, come invece opina Trib. Lecce, ord. 13.7.1995, Foro It., 1995, I,
2557; Montesano Arieta, Diritto processuale civile, II, Torino, p. 164; v.
pure Scarselli, Osservazioni sparse, cit., p. 395).
Per altri, invece, la finalita' anticipatoria sussiste con piu' forte
ragione nelle more, notoriamente assai dilatate, tra l'udienza di precisazione
delle conclusioni e la udienza di discussione davanti al collegio (cosi'
Monteleone, L'art. 186 quater, in Foro It., 1997, I, 309; Chiarloni, Valori
e tecniche, cit., p. 960 - 961, il quale ritiene che "la metafora" del giudice
che si spoglia della causa contiene in si proprio la conclusione che intende
comprovare; V. Trib. Milano, 6.10.1995, in Corriere giur., 1996, 85 e ss.,
con nota adesiva di Di Giovanni e Niutta).
c) - Il contraddittorio.
Proposta l'istanza, il giudice deve provvedere ad instaurare il
contraddittorio, secondo modalita' di attuazione libere: egli, dunque, puo'
fissare un'apposita udienza, invitare la parte contro cui l'ordinanza e'
richiesta a spiegare le sue difese immediatamente e oralmente, ovvero
autorizzare il deposito di memorie illustrative scritte (Ricci, Interventi
urgenti, cit., p. 647; Chiarloni, Valori e tecniche, cit., p. 961; Sassani,
op. cit., p. 192; Scarselli, Osservazioni sparse, cit., p. 394).
3. -- Il provvedimento:
a) la motivazione e il contenuto;
All'esito del sub-procedimento avviatosi con l'istanza ex art. 186
quater e caratterizzato dal principio del contraddittorio, il giudice emette
un'ordinanza.
Anche se non mancano dissensi (Didone, Per la difesa dell'ordinanza
successiva ala chiusura dell'istruzione, in Documenti giustizia, 1996, 52 e
ss.), deve ritenersi che la cognizione del giudice, lungi dall'essere
sommaria, e' "piena" (Chiarloni, valori e tecniche, cit., p. 961): il
provvedimento, infatti, e' reso al termine della fase istruttoria, con la
conseguenza che, per un verso, nessun ulteriore elemento probatorio puo'
essere acquisito successivamente (distingue tra prove costituende e prove
costituite, Trib. Reggio Emilia, 11.7.1997, in Foro It., 1997, I, 3400) e,
per altro verso, che il giudice non puo' non valutare tutti gli elementi
probatori e tutte le eccezioni, processuali e di merito, offerti dal processo
(v. Ricci, Interventi urgenti, cit., p. 648 - 649).
Sicche', l'espressione "nei limiti in cui il giudice ritiene gia'
raggiunta la prova" appare non poco incongrua: il termine iniziale per la
proponibilita' dell'istanza, da un lato ("esaurita l'istruzione"), e il rigido
sistema di preclusioni che caratterizza il nuovo processo non consentono,
infatti, alle parti di introdurre nel processo ulteriori elementi di prova o
altre difese tali da sovvertire il convincimento del giudice.
Cio' che invece e' sommaria e' la fase decisoria la quale, anziche'
concludersi con sentenza (provvedimento che nella nostra cultura giuridica
naturalmente chiude il processo), sfocia in un provvedimento che ha la veste
dell'ordinanza succintamente motivata (per una critica a questa scelta del
legislatore, v. Costantino, La lunga agonia, cit., p. 332; Proto Pisani, La
nuova disciplina, cit., p. 250 e ss.; Chiarloni, Valori e tecniche, cit., p.
937 e ss.).
L'ordinanza, a differenza della sentenza, non deve contenere la concisa
esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto (art. 132, n.
4), ma in essa il giudice deve sinteticamente esporre le ragioni del suo
convincimento, per assolvere quel dovere di motivazione che e' somma garanzia
di controllo del suo operato.
Non puo' nemmeno parlarsi di apprezzamento sommario, limitato cioe' al
cosiddetto fumus boni iuris, ovvero alla mera verosimiglianza della
fondatezza della ragioni dell'attore: "il giudice e' chiamato dall'art. 186
quater a provvedere con i medesimi criteri, con i quali a suo giudizio
dovrebbe essere pronunciata la sentenza" (Ricci, Op. loc. ult. cit.; v. pure
Balena, Ancora "interventi urgenti", p. 329 - 330).
Consegue da cio' che, nei casi in cui la pretesa creditoria azionata ex
art. 186 quater sia infondata per ragioni di diritto, o il giudice ritenga
fondata un'eccezione di rito - rilevata d'ufficio o sollevata dall'altra parte
- o ancora, emerga la fondatezza delle eccezioni di merito sollevate dal
convenuto, l'ordinanza sara' di rigetto (v. Ricci, Op. ult. cit., p. 649 -
650; Chiarloni, Valori e tecniche, cit., p. 949).
Per il vero, il legislatore non ha disciplinato questo tipo di
provvedimento, rispetto al quale sorgono due importanti questioni: il regime
delle spese e la sua efficacia in caso di estinzione del giudizio ovvero di
rinuncia alla pronuncia della sentenza.
E' infatti indubitabile che il terzo e il quarto comma dell'art. 186
quater sono funzionalmente collegati ai primi due commi, i quali si
riferiscono all'ordinanza di accoglimento: si e' sostenuto, quindi, che
l'ordinanza negativa non deve contenere la condanna della parte istante alle
spese e non avra' alcuna influenza sul futuro andamento del processo (cosi'
Bucci, L'art. 186 quater: una norma 'grimaldello'?, in Giust. Civ., 1995, V,
302; Balena, Ancora 'interventi urgenti', cit., p. 332) analogamente a
quanto avviene per le ordinanze (negative) emesse a norma degli artt. 186-bis
e ter.
La tesi e' tuttavia contrastata da un'autorevole parte della dottrina che
rimarca il valore della "cognizione piena" del giudice nella formazione del
suo convincimento: si e' detto, infatti, che "colui che si e' visto respingere
l'istanza sa benissimo che, novantanove su cento, identico sara' il contenuto
della sentenza" (Chiarloni, Valori e tecniche, cit., p. 950). Sicche'
sottoporre ad un diverso regine l'ordinanza a seconda che del suo contenuto
delineerebbe una disciplina insuscettibile di spiegazione razionale (cosi'
Ricci, Op. cit., p. 643).
Per l'attitudine dell'ordinanza de qua a definire il giudizio (v. infra),
tanto nel caso in cui essa sia (in tutto o in parte) favorevole all'attore,
tanto nel caso in cui essa sia di rigetto per motivi di merito (e non anche
per motivi di rito, siano o meno inerenti alla disciplina propria del sub-
procedimento che conduce all'ordinanza de qua: sul punto v. Ricci, Interventi
urgenti, cit., 644 - 645, che equipara al rigetto per motivi di rito il "non
liquet" necessario di cui parla Chiarloni, Valori e tecniche, cit., p. 953 e
954) il provvedimento deve contenere la condanna del soccombente alle spese
dell'intero giudizio e non solo a quelle relative al sub-procedimento sfociato
nell'ordinanza (secondo Chiarloni, Op. ult. cit., p. 950, forzando la lettera
della legge, per "intimato" potrebbe intendersi anche l'istante soccombente,
"poiche' questi e' condannato alle spese").

b) - L'efficacia.
Si e' gia' accennato che l'ordinanza in questione e' suscettibile di
acquistare gli effetti propri della sentenza impugnabile. Recitano invero il
quarto e il quinto comma dell'art. 186 quater:" Se, dopo la pronuncia
dell'ordinanza il "processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia
della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza.
"La parte intimata puo' dichiarare di rinunciare alla pronuncia della
sentenza, "con atto notificato all'altra parte e depositato in cancelleria.
Dalla data "del deposito dell'atto notificato, l'ordinanza acquista
l'efficacia della "sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza".
Occorre peraltro operare alcune distinzioni a seconda del contenuto del
provvedimento:
-- a) in caso di accoglimento dell'istanza, qualora essa investa l'intero
oggetto della controversia, l'ordinanza ha l'attitudine ad acquistare gli
effetti propri della sentenza impugnabile; se, invece, essa ha un oggetto piu'
ridotto rispetto alla domanda introduttiva ed e' di accoglimento (parziale),
la controversia sara' solo in parte definita: il giudice, dunque, in caso di
rinuncia alla sentenza, sara' comunque tenuto a pronunciarsi (questa volta con
sentenza) su quella parte della controversia non ancora definita, e cio' per
evitare di rimettere all'"intimato" il potere di privare la parte, che ha
chiesto la condanna, del diritto di ottenere la sentenza medesima (cosi'
Costantino, La lunga agonia, cit., p. 334-335; sembra in senso contrario,
Scarselli, Osservazioni sparse, cit., p. 397);
-- b) in caso di rigetto dell'istanza occorre ulteriormente distinguere:
-- b/1) se il rigetto e' fondato su motivi di merito, puo' convenirsi con
quanti ritengono che l'istanza non e' piu' riproponibile e che l'ordinanza
soggiace alla disciplina dei commi 3 e 4 dell'articolo in commento (cosi'
Ricci, Op. cit., p. 645; Scarselli, Osservazioni sparse, cit., p. 398, il
quale limita la detta efficacia al solo caso di estinzione del giudizio,
mentre non ritiene possibile la rinuncia alla pronuncia della sentenza; Spera,
L'ordinanza successiva alla chiusura dell'istruttoria ex art. 186 quater
c.p.c., Relazione all'incontro di studio organizzato dal C.S.M., tenutosi a
Frascati il 27-29 ottobre 1997, p. 21; v. pure, Cea, L'ordinanza successiva
alla chiusura dell'istruzione, Relazione all'incontro di studi del C.S.M.
svoltosi a Frascati il 29-31 gennaio 1998, p. 7);
-- b/2) se invece il rigetto e' fondato su motivi di rito (sia relativi al
sub-procedimento che conduce al provvedimento, sia relativi all'intero
giudizio: competenza, giurisdizione), l'ordinanza " e' destinata a non avere
alcun effetto non soltanto nel corso del processo, ma nemmeno nell'ipotesi di
estinzione" (cosi' Ricci, Op. cit., p. 644-645): invero gli impedimenti
processuali "non interessano come ostacoli ad una pronuncia sul merito in sede
di decisione della causa, ma come altrettanto ostacoli a che sia anticipata la
tutela esecutiva chiesta dall'attore" (Ricci, Op. loc. ult. cit.).
Il secondo comma dell'articolo in esame prevede che l'ordinanza
costituisce titolo esecutivo e che la stessa e' revocabile con la sentenza che
definisce il giudizio.
L'esecutivita' e' ovviamente legata alla funzione anticipatrice della
tutela che e' propria dell'ordinanza di accoglimento; nel caso in cui
l'istanza sia stata accolta solo in parte, l'ordinanza e' titolo esecutivo
nei limiti dell'accoglimento (Ricci, Op. cit., p. 641).
La funzione esecutiva h, inoltre, provvisoria, giacchi l'ordinanza e'
revocabile con la sentenza.
Anche in questo caso, se la sentenza e' assolutoria l'ordinanza rimarra'
automaticamente caducata e gli atti esecutivi intrapresi diverranno inefficaci
ex lege (Ricci, Op. loc. ult. cit.; Balena, Ancora 'interventi urgenti',
cit., p. 332, in nota). Altrettanto e' a dirsi se la sentenza e' di
accoglimento e contenga la condanna del convenuto al pagamento delle somme
ovvero alla consegna o al rilascio di beni: la sentenza si sostituira'
all'ordinanza e gli atti esecutivi intrapresi manterranno la loro efficacia,
previa sostituzione nel processo esecutivo del titolo esecutivo, analogamente
a quanto avviene quando l'esecuzione forzata intrapresa sulla base della
sentenza di primo grado venga poi proseguita in base al titolo costituito
dalla sentenza di appello (cosi' Ricci, Op. cit., p. 642; Balena, Ancora
'interventi urgenti', cit., p. 332, il quale argomenta dall'art. 653, c. 30,
c.p.c.; contra, nel senso che l'ordinanza non e' revocata dalla sentenza
favorevole all'attore, Chiarloni, Valori e tecniche, cit., 956).
Sul concetto di revocabilita', puo' convenirsi con quanti ritengono che
con l'espressione "essa e' revocabile con la sentenza che definisce il
giudizio" il legislatore abbia inteso riferirsi solo alla natura interinale
del provvedimento, cioe' destinato ad essere soppiantato solo dalla sentenza
di merito: esso quindi non e' revocabile o modificabile alla stregua degli
articoli 177 e 178 c.p.c., dallo stesso istruttore che l'ha pronunciato (cosi'
Balena, Op. ult. cit., p. 331-332; contra, Ricci, Op. cit., p. 651-652, il
quale peraltro non manca di sottolineare l'esiguita' dei tempi entro i quali
puo' essere esercitato il potere di revoca e modifica; v pure Chiarloni, Op.
cit., p. 956-957).
Infine, l'ordinanza non e' titolo per l'iscrizione dell'ipoteca
giudiziale, per le stesse ragioni gia' indicate nell'esaminare l'art. 186 bis
c.p.c. (Balena, Op. ult. cit., p. 331).
4. -- L'ambito di applicabilita' della norma:
a) in relazione al tipo di procedimento;
Pur affermarsi senza ombra di dubbio che l'ordinanza successiva alla
chiusura dell'istruzione e' un provvedimento tipico del giudizio ordinario di
cognizione di primo grado: deve quindi escludersi l'ammissibilita'
dell'istituto in grado di appello e cio' non solo e non tanto perche', secondo
il nuovo rito, la trattazione dell'appello e' ormai collegiale, sicche' non vi
e' piu' la figura del giudice istruttore (Balena, Op. cit., p. 329-330, il
quale argomenta anche dal maggiore e autonomo rilievo della motivazione della
sentenza di secondo grado, ai fini del ricorso per cassazione), quanto perche'
non vi e' spazio per alcun provvedimento di carattere provvisorio e
anticipatorio in una controversia che sia stata gia' definita da una sentenza
immediatamente esecutiva (v. i rilievi di Ricci, Op. cit., p. 656;
Costantino, Op. cit., p. 331; Verde, Op. cit., p. 2237).
E' dubbio invece se l'ordinanza possa essere pronunciata nei giudizi
davanti al giudice di pace e al pretore: nessuna norma esclude la
compatibilita' dell'ordinanza post - istruttoria con tali tipi di giudizio
(cosi' Ricci, Op. cit., p. 657 - 658; contra, Costantino, Op. cit., p. 330-
331, il quale desume l'inapplicabilita' della norma nei processi davanti ai
giudici di pace non da ragioni formali, ma dalla disciplina degli onorari
attribuiti a quest'organo decidente): tuttavia, non puo' non rilevarsi che il
pretore ha la possibilita' di definire il giudizio ordinando l'immediata
discussione della causa e pronunciando sentenza, mediante lettura del
dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto
della decisione. Consegue da cio' l'inutilita' pratica del ricorso alla
ordinanza post-istruttoria (v. Costantino, Op. ult. loc. cit.; Balena, Op.
cit., p. 330; contra, Sassani, Op. cit., p. 198).
Analogamente, deve rilevarsi l'evidente incompatibilita' sistematica
dell'ordinanza in esame con il rito del lavoro e con le controversie che sono
assoggettate a questo stesso rito (v. Ricci, Op. cit., p. 659; Verde, Op.
ult. cit., p. 2239; contra, Pret. Massa, ord. 28.8.1995, in Foro It., 1995,
I, 3014).
L'ammissibilita' dell'ordinanza nel procedimento monitorio e la
compatibilita' del provvedimento con le altre ipotesi di provvedimenti
anticipatori di con-danna (artt. 186 bis e ter) costituiscono per l'interprete
uno dei problemi piu' spinosi e certamente non ancora risolti.
Anche qui, senza alcuna pretesa di compiutezza di analisi, parte della
dottrina ha individuare nella revocabilita' delle ordinanze ex art. 186 bis e
ter la chiave di volta per soluzione della questione.
Si e' sostenuto, infatti, che qualora nel corso del processo la parte che
abbia gia' ottenuto un provvedimento anticipatorio ex art. 186 bis e ter
richieda l'ordinanza post - istruttoria, e ne ricorrano i presupposti, il
giudice ben potra' revocare l'ordinanza gia' emessa e pronunciare il diverso e
piu' incisivo provvedimento ex art. 186 quater (cosi' Sassani, Op. cit., p.
200; Scarselli, Op. cit., 402-403; Ricci, Op. cit., p. 661, il quale peraltro
ammette la possibile coesistenza dei due provvedimenti, solo quando
l'ordinanza ex art. 186 ter non sia stata dichiarata esecutiva; in caso
contrario, infatti il creditore attore sarebbe privo di interesse a chiedere
l'ulteriore provvedimento anticipatorio).
Piu' complesso invece il caso in cui l'ordinanza post - istruttoria sia
chiesta nel corso del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo.
Qui, come e' noto, non e' a parlarsi di revoca del decreto ingiuntivo, il
quale potra' essere messo nel nulla solo con la sentenza che accolga in tutto
o in parte l'opposizione.
Si distingue a seconda che il decreto sia stato dichiarato o non
provvisoriamente esecutivo: "da un lato infatti l'esecutivita' del decreto
ingiuntivo assorbe ogni problema sulla anticipazione della tutela esecutiva;
dall'altro la estinzione del processo provoca ai sensi dell'art. 653 c.p.c.
... il formarsi degli effetti propri di una decisione gia' passata in
giudicato: e quindi per l'attore un'utilita' maggiore di quella ottenibile con
la ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione" (Ricci, Op. cit., p.
660 - 661).
Per contro, il decreto ingiuntivo non munito di efficacia esecutiva, non
sarebbe di ostacolo alla concessione del provvedimento (Sassani, Op. cit., p.
200; Scarselli, Op. cit., 403).
In senso contrario, e' invece quella parte della dottrina che ritiene
incompatibile l'istituto in esame con il giudizio di opposizione, per le
incoerenze del sistema in caso di estinzione del giudizio: in questo caso,
invero, si avrebbero due titoli esecutivi, suscettibili di acquistare gli
effetti della cosa giudicata (Lapertosa, L'art. 186 quater, cit., p. 62).
Si e' obbiettato da quanti ritengono invece ammissibile l'ordinanza de
qua che si tratterebbe di un inconveniente risolvibile in sede di opposizione
all'esecuzione e non sconosciuto al nostro ordinamento, che consente di
azionare il procedimento monitorio sulla base di un titolo di per si esecutivo
(Scarselli, Op. cit., p. 403; Sassani, Op. cit., p. 200; Civinini, Op. cit.,
p. 337, sia pure con riferimento alle ordinanze ex art. 186 bis e ter; cosi'
anche Cea, Relazione all'incontro di studi, citata, p. 24). Si e' aggiunto
inoltre che la parte che potrebbe subire un pregiudizio dalla duplicazione dei
titoli puo' impedire la loro formazione, evitando di lasciare estinguere il
giudizio.
E' ovvio che il problema non si pone nel caso in cui il processo giunge
alla sua naturale conclusione, mediante la pronuncia della sentenza: in tal
caso, infatti, tanto l'ordinanza ex art. 186 quater quanto quelle
anticipatorie ex art. 186 bis e ter sono destinate a rimanere assorbite nella
sentenza.
Nel caso di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, trovera'
applicazione l'art. 653, con la conseguenza che in caso di rigetto
dell'opposizione, solo il decreto ingiuntivo acquistera' efficacia esecutiva,
mentre l'ordinanza anticipatoria sara' implicitamente revocata.
Il problema si pone invece qualora nel giudizio di opposizione si
verifica uno degli eventi descritti nel terzo e quarto comma dell'art. 186
quater, giacchi occorre stabilire quale provvedimento debba acquistare
efficacia esecutiva.
Dalla estinzione del giudizio, infatti, scaturirebbero due provvedimento
giurisdizionali aventi contenuto anche non necessariamente coincidente e
caratterizzati da un diverso regime di stabilita', giacchi il decreto
diverrebbe inoppugnabile e l'altra, l'ordinanza, si trasforma in una sentenza
soggetta ancora ad impugnazione.
La tesi di coloro che ritengono prevalente l'ultimo dei provvedimenti
(cosi' Cea, Op. cit., p. 27; Spera, Op. cit., p. 12) non sembra sorretta da
alcuna disposizione positiva e, inoltre, sembra confliggere, per un verso, con
il disposto dell'art. 653, che attribuisce solo alla sentenza che decide
sull'opposizione l'idoneita' ad incidere sul decreto, e, per altro verso, con
la formulazione dello stesso articolo 186 quater, che attribuisce
all'istruttore solo il potere di pronunciare la condanna al pagamento di somme
e alla consegna o al rilascio di beni.
In ogni caso, non sembra che si esca dall'alternativa o di dare
prevalenza al secondo titolo esecutivo o di negare l'ammissibilita'
dell'ordinanza nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo.
b) in relazione all'oggetto della domanda.
La norma delinea chiaramente l'oggetto della pronuncia nella condanna al
"pagamento ovvero (al) la consegna o (a) il rilascio", in favore della parte
che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna
o al rilascio (comma 10).
Non puo' dunque essere pronunciata la condanna ad un facere o ad un non
facere infungibili.
Si pone, invece, il problema della ammissibilita' dell'istituto nei
giudizi in cui la parte abbia proposto un cumulo di domande, anche non
funzionalmente collegate alla domanda di condanna.
In quest'ultimo caso non si ravvisano ragioni per negare l'ammissibilita'
della ordinanza, indipendentemente dalla separazione delle cause (Balena, Op.
cit., p. 330; Ricci, Op. cit., p. 665; ; Scarselli, Op. cit., p. 397;
contra Luiso, Il decreto legge n. 238/1995 sul processo civile, in Giur.it.,
1995, IV, 36, n. 10; Sassani, Op. cit., p. 203-204; e Chiarloni, Op. cit.,
p. 947-948, il quale nega che l'istanza possa avere un oggetto piu' ristretto
dell'oggetto della domanda introduttiva).
Cio' sembra valere anche in ipotesi di giudizi litisconsortili (
facoltativi): l'ordinanza emessa nei confronti di uno solo dei litisconsorti
non pregiudica la posizione degli altri e svolge la sua efficacia nei soli
confronti dell'intimato (Ricci, Op. cit., p. 665).
Diverso e' invece il caso in cui la domanda di condanna sia condizionata
alla previa decisione di una causa pregiudiziale avente natura costitutiva o
di accertamento (si pensi alla domanda di condanna al pagamento della penale
convenuta in un contratto del quale si chiede la risoluzione per
l'inadempimento dell'altra parte): in tal caso la pronuncia di condanna e'
condizionata all'accoglimento della domanda di risoluzione, che puo' avvenire
solo con la sentenza e giammai con il provvedimento anticipatorio, per i
limiti oggettivi che lo stesso legislatore ha imposto (in tal senso Chiarloni,
Op. cit., p. 949; Balena, Op. cit., p. 330; Costantino, La lunga agonia,
cit., p. 335).
Ne' sembra che il giudice possa con l'ordinanza de qua risolvere
incidenter tantum le questioni pregiudiziali, sia pure di mero accertamento,
per gli effetti che scaturiscono dall'ordinanza in punto di cosa giudicata
(Trib. Chiavari, 7.7.1995, in Foro It., 1995, I, 3306; Chiarloni, Op. cit.,
p. 949; Scarselli, Op. cit., p. 392-393): sembra peraltro arduo distinguere
gli effetti dell'ordinanza, e ritenere che essa acquisti l'efficacia di una
sentenza impugnabile solo con riguardo al credito vantato dall'attore e non
anche alla questione pregiudiziale (Ricci, Op. cit., p. 666).
A voler sostenere questa tesi dovrebbe ammettersi che la parte possa poi
chiedere anche in un separato giudizio la decisione (questa volta con effetti
di giudicato) sulla questione pregiudiziale, con il rischio evidente di una
contraddittorieta' di giudicati, oppure dovrebbero coordinarsi l'eventuale
giudizio di appello sulla ordinanza, che nel frattempo ha acquistato efficacia
di sentenza, e il giudizio di primo grado ancora pendente sulle altre domande
non comprese nell'oggetto della istanza ex art. 186 quater (v. Trib. Roma,
15-7-1997, in Foro It., 1997, I, 3399; cfr. Ricci, che distingue a seconda
che la domanda pregiudiziale sia di mero accertamento o costitutiva, in
rapporto di dipendenza o pregiudizialita' da decidere sempre con sentenza
idonea ad acquisire efficacia esecutiva: in tutti questi casi, ad eccezione
del primo, l'autore ritiene inammissibile l'istanza: Op. cit., p. 668).
Diversamente, se la questione pregiudiziale deve essere delibata dal
giudice solo incidentalmente, l'accertamento relativo puo' essere contenuto
nell'ordinanza ne' piu' ne' meno di quanto non avverrebbe con la sentenza
(Chiarloni, Op. cit., p. 949; Scarselli, Op. cit., p. 393).
5. -- Gli effetti dell'ordinanza sul processo in caso di estinzione e di
rinuncia dell'intimato.
In caso di estinzione, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza
impugnabile sull'oggetto dell'istanza.
Le considerazioni che precedono in ordine al possibile contenuto del
provvedimento inducono a ritenere che l'ordinanza possa essere impugnata tanto
dall'intimato, quanto dall'attore che si sia visto respingere in tutto (ma
solo per ragioni di merito) o in parte l'istanza (v. Balena, Op. cit., p.
332).
E' importante stabilire il momento in cui si producono gli effetti
dell'estinzione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione.
Rammentandosi che l'estinzione "opera di diritto" (art. 307, ult. comma
c.p.c.), si e' sostenuto che i termini per impugnare l'ordinanza (che e' nel
frattempo divenuta sentenza) decorreranno dal giorno in cui si e' perfezionata
la fattispecie estintiva, a prescindere dal momento in cui la stessa viene
dichiarata: si fa riferimento al termine annuale previsto dall'art. 325
c.p.c., non apparendo sufficiente, ai fini della decorrenza del termine breve,
l'eventuale notificazione dell'ordinanza avvenuta in epoca anteriore
all'estinzione del processo (quando cioe' la sentenza non valeva ancora come
sentenza (Balena, Op. cit., p. 332; nello steso senso, Cea, Relazione,
cit., p. 41).
Questa tesi tuttavia non e' scevra da inconvenienti, ove si consideri che
l'estinzione deve comunque essere eccepita dalla parte, sicche' e' ben
possibile che gli effetti della sentenza impugnabile si producano soltanto in
via provvisoria, restando caducati ex lege dalla mancata proposizione della
eccezione (si vedano i rilievi di Ricci, Op. cit., p. 672).
Altri invece, ritengono che gli effetti si producano ai fini
dell'impugnazione dal giorno in cui diviene irrevocabile l'ordinanza che
dichiara l'estinzione o passa in giudicato la sentenza che dichiara
l'estinzione (Chiarloni, Op. cit., p. 963; Ricci, Op. cit., p. 672; Sassani,
Op. cit., p. 203).
Una soluzione intermedia e' quella di Costantino, La lunga agonia, cit.,
p. 334, secondo il quale tra il giudizio di appello e quello relativo
all'accertamento della fattispecie estintiva corre un nesso di
pregiudizialita', con conseguente dovere del giudice di secondo grado di
sospendere il giudizio ex art. 295 c.p.c., in quanto presupposto
dell'ammissibilita' dell'impugnazione h, appunto, l'avvenuta estinzione del
processo di primo grado.
Nella pratica, con ogni probabilita', la parte che vorra' giovarsi del
terzo comma dell'articolo in esame provvedera' accortamente a riassumere il
giudizio estintosi al solo scopo di ottenere la dichiarazione di estinzione
(v. Ricci, Op. cit., p. 673).
Con la rinuncia alla pronuncia della sentenza proveniente dalla parte
intimata - rinuncia per la quale e' previsto uno specifico requisito di forma
- l'ordinanza acquista gli effetti della sentenza impugnabile.
Nonostante il silenzio della norma, deve ritenersi che la rinuncia deve
provenire dalla parte di persona o dal suo procuratore munito di procura
speciale, analogamente a quanto prevede l'art. 306 c.p.c. (Costantino, op
.cit., p. 334; Ricci,, Op. cit., p. 673).
Gli effetti della sentenza impugnabile decorrono dalla data del deposito
dell'atto di rinuncia, notificato all'altra parte. Sembra di condividere
l'opinione secondo la quale per parte intimata deve intendersi il convenuto
nei cui confronti sia stato emesso l'ordine di pagamento o di consegna o di
rilascio, a nulla rilevando l'eventuale notificazione del precetto (cosi'
Ricci, Op. cit., p. 673; contra, Costantino, la lunga agonia, cit., p. 335;
Scarselli, Osservazioni, cit., p. 398).
Dalla data del deposito decorre il termine annuale per proporre
l'impugnazione: se dopo il deposito dell'atto di rinuncia la parte provvede a
far notificare l'ordinanza, decorrera' il termine breve per l'impugnazione.
L'atto di rinuncia dovrebbe poi essere comunicato dal cancelliere
all'altra parte in applicazione analogica dell'art. 133 c.p.c. (Ricci, Op.
cit., p. 674).

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