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Adriana Doronzo   

L'attivita' istruttoria. I poteri del giudice e delle parti.
 
(Relazione ad Incontro di studi del C.S.M. - aprile 1999)
 
                                    SOMMARIO
1. - Premessa: il principio di preclusione.
2. - Le preclusioni istruttorie.
3. - La disciplina positiva: il passaggio dalla fase della trattazione alla
fase istruttoria.
- a) le parti richiedono la fissazione dei termini per l'appendice scritta di
trattazione e la fissazione dell'udienza ex art. 184 c.p.c.:
-- a/1) il giudice provvede immediatamente sull'ammissione delle prove;
-- a/2) le parti richiedono i termini per le deduzioni istruttorie;
- b) le parti non chiedono la fissazione dell'udienza ex art. 184:
-- b/1) fanno congiuntamente istanza per l'ammissione delle prove;
-- b/2) richiedono un'udienza di mero rinvio o l'emanazione di provve-dimenti
diversi dalla ammissione delle prove;
-- b/3) la richiesta dei provvedimenti sulle prove proviene da una sola parte;
- c) conclusioni.
4. - Le decadenze istruttorie: in particolare:
- a) l'istanza di verificazione della scrittura privata;
- b) la nuova formulazione dell'art. 208 c.p.c.
5. - I poteri istruttori del giudice: il potere di riformulare la prova
testimoniale o di disporla d'ufficio. L'art. 281-ter.
6. - Cenni sulla rilevabilita' di ufficio delle preclusioni.
7. - La disciplina della prova delegata.
 
 
1. -- Premessa: il principio di preclusione.
Nella disciplina dell'attivita' istruttoria, delineata dalla riforma del
1990 che si e' conclusa con la legge 20.12.1995, n. 534, le preclusioni
rivestono un ruolo fondamentale.
L'obbiettivo prioritario di razionalizzare e semplificare il processo
per una sua piu' sollecita definizione e' stato perseguito dal legislatore
attraverso la consacrazione normativa del principio di preclusione,
evidentemente privilegiato rispetto al principio di liberta'.
Il dibattito sulle preclusioni e' comunque risalente nel tempo (v. la
Relazione al Re, presentata dal Ministro Guardasigilli Grandi all'udienza del
28.10.1940 per l'approvazione del testo del codice civile del 1940, nel
paragrafo 24, sulla preclusione delle deduzioni e suoi temperamenti; e cfr.
Fabbrini, Preclusioni e processo di cognizione, in Quaderni C.S.M. 1986, p. 33
e ss.; da ultimo Costantino, Il processo civile tra riforme ordinamentali
organizzazione e prassi degli uffici (una questione di metodo), p. 8).
Le preclusioni rappresentano "un ingrediente di cui non si puo' fare a
meno per costruire il processo come sequenza di atti ordinati in vista del
provvedimento finale" (cosi' M. Taruffo, Preclusioni, in Enc. dir., I
appendice di aggiornamento, Milano, 1997, p. 795) o, per usare l'efficace
immagine di Andrioli, per non "trasformare il processo in una rissa" (V.
Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 445; sulle preclusioni
in generale, M.Taruffo, Le preclusioni nella riforma del processo civile, in
Riv. dir.proc., 1992, 296 e ss.; Attardi, Preclusione (principio di) in Enc.
dir., XXXIV, 894; Id., Le preclusioni nel processo di primo grado, in Foro
It.,1990, V, 386; cfr. sul sistema complessivo delle preclusioni dalla novella
del 1950 fino a quella del 1990, Proto Pisani, La nuova disciplina del
processo civile, Napoli, 1991, p. 215 e ss.; Biavati, Iniziativa delle parti e
processo a preclusioni, in Riv. Trim.dir.proc.civ. , 1996, 479 e ss.).
La preclusione puo' essere definita come la conseguenza in cui incorre
la parte che non ha provveduto ad esercitare un diritto o una facolta' nei
termini e con le modalita' previste dalla legge: essa e' l'effetto di un
"onere inadempiuto", che preclude il raggiungimento di un certo risultato (v.
Grasso, Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo
grado, in Riv. dir. proc., 1993, 640).
Come e' noto, il legislatore della riforma non ha inteso riprodurre per
il giudizio ordinario di cognizione il meccanismo di preclusioni gia' previsto
per il processo del lavoro, ma ha preferito un sistema compromissorio (cosi'
Proto Pisani, in La disciplina, Op. cit., p. 221-222), ancorche' dotato di
elasticita', diretto a delineare in modo tendenzialmente definitivo l'oggetto
della lite e a soddisfare l'esigenza di organizzare in fasi nettamente
distinte le attivita' processuali, cadenzandole attraverso la previsione di
rigidi termini perentori, sottratti pure alla discrezionalita' del giudice.
"Il processo stesso educa o diseduca. Diseduca quando, per avere un
oggetto mutevole, sempre suscettibile di variazioni e sorprese, solo in
apparenza funzionali al concetto di difese, tanto le parti quanto il giudice
finiscono per essere travolti da un meccanismo di deresponsabilizzazione, nel
quale si impoveriscono le nozioni stesse di difesa e di contraddittorio.
Mentre educa quando, mirando a conseguire, attraverso una articolata fase
iniziale, un suo oggetto responsabilmente definito, si puo' parlare di esso
come di un progetto razionale, realmente costruito sul contraddittorio delle
parti e realmente funzionale al corretto dispiegarsi dei poteri direttivi del
giudice. ...
Le preclusioni, insomma, servono non soltanto a far presto ma a far
bene: da un lato rendendo razionale la piu' forte presenza del giudice
attraverso la rapida determinazione del contesto su cui i suoi poteri andranno
ad esercitarsi; dall'altro trasformando un assurdo gioco "a mosca cieca" in un
leale confronto dominato dalla legge del dialogo, con relativa crescita non
solo dei poteri direttivi del magistrato ma anche della dignita' delle parti e
del ministero del difensore (cosi' la Risoluzione del Consiglio Superiore
della magistratura sul tema "Misure per l'accelerazione dei tempi della
giustizia civile", con riferimento al disegno di legge governativo presentato
sull'argomento nel decorso della legislatura (1987) e in vista di eventuali
nuove iniziative, approvata il 18 maggio 1988, in Foro It., 1988, V, 256; si
leggano pure le ancora attuali pagine contro la malafede processuale contenute
nella relazione al Re per l'approvazione del testo del codice civile del
1940).
 
2. -- Le preclusioni istruttorie
Nella struttura del nuovo processo civile, il primo momento preclusivo
si ricollega alla fase introduttiva del giudizio, e cioe' agli atti
fondamentali della citazione e della comparsa di risposta.
Il processo infatti e' finalizzato, sin dalle fasi iniziali, all'esatta
individuazione del thema decidendum e alla tendenziale separazione della fase
della trattazione, destinata all'allegazione dei fatti, alla loro
qualificazione giuridica e all'effettiva delimitazione del thema probandum, da
quella istruttoria in senso stretto, volta all'accertamento dei fatti
rilevanti per la decisione (v. Relazione sui provvedimenti urgenti per il
processo civile, dei senatori Acone e Lipari, in Foro It., 1990, V, 415;
Balena, Preclusioni di merito e preclusioni istruttorie nel processo civile
riformato, in Il Nuovo processo civile e il giudice di pace, in Quaderni del
Consiglio Superiore della magistratura, 1997, n. 92, vol. II, p. 146).
Alla udienza di trattazione il legislatore ha ancorato il secondo e
fondamentale sbarramento: le parti, infatti, possono ancora precisare e
modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni e replicare alle domande
e eccezioni nuove o modificate dell'altra parte. Possono inoltre chiedere dei
termini per la cosiddetta appendice scritta di trattazione. Fino a questa
udienza, ovvero fino alla scadenza dei termini perentori assegnati da giudice
"se richiesto" (anche da una sola parte, e senza piu' alcun potere
discrezionale di valutare la sussistenza dei giusti motivi: v. Tarzia, sub
art. 5, in Legge 2.12.1995, n. 534, interventi urgenti sul processo civile, in
Le nuove leggi civili commentate, 1996, 618), sara' consentito alle parti di
aggiustare la propria linea difensiva.
Terminata l'udienza (o decorsi i termini ex art. 183, ult.comma) lo ius
variandi non potra' piu' essere esercitato (v. Taruffo, Preclusioni, voce
cit., p. 805; v. pure Balena, Preclusioni di merito e preclusioni istruttorie,
cit., p. 170).
Il terzo sbarramento e' rappresentato dalle preclusioni istruttorie.
La scelta del legislatore di ancorare ad un momento successivo, rispetto
agli atti introduttivi, la definitiva fissazione del thema decidendum rendeva
consequenziale lasciare la porta aperta a nuove richieste istruttorie: si e'
infatti voluto evitare che le parti, non potendo prevedere quale sara' il
definitivo tema del contendere, formulassero ogni possibile richiesta istrut
toria, al fine di cautelarsi, per cosi' dire alla cieca, da tutte le possibili
difese svolte dall'altra parte (v. Attardi, Le preclusioni nel giudizio di
primo grado , in Foro It., 1990, V, 388-389; Proto Pisani, La nuova disciplina
del processo civile, Napoli, 1991, p. 156; Tavormina, Provvedimenti urgenti
per il processo civile, in Corriere Giuridico, 1991, p. 47; V. pure Balena,
Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Le nuove leggi civili
commentate, 1992, sub art. 18, p. 92).
Al contrario di quanto previsto dal processo del lavoro (artt. 414, 416
e 420), che ricollega al ricorso introduttivo e alla memoria difensiva del
convenuto le preclusioni sia in punto di domande e eccezioni sia in ordine
alle prove (sistema questo definito "assurdo, perche' impone alle parti di
esercitare i poteri istruttori in un momento in cui non si sa ancora se, sui
fatti contestualmente allegati, una istruttoria sara' necessaria": cosi'
Luiso, in Documenti Giustizia, 1990, 4, 33), gli articoli 163 e 167, che
disciplinano, rispettivamente, l'atto di citazione e la comparsa di risposta,
non sanzionano con la decadenza l'omessa indicazione, negli atti introduttivi,
dei mezzi di prova dei quali le parti intendono valersi e dei documenti che
offrono in comunicazione.
Le norme relative (n.5 dell'art. 165 e ultima parte del primo comma
dell'art. 167) configurano a carico delle parti un onere privo di conseguenze
e rappresentano, dunque, una mera enunciazione di principio (contra Grasso,
Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado, in
Riv. dir.proc.,1993, 653, secondo il quale le deduzioni istruttorie tardive
sono sanzionate da preclusioni implicite, sicche' sono ammissibili solo le
prove che le parti non abbiano potuto proporre prima), funzionale alla scelta
del legislatore di fissare in un momento successivo, rappresentato dalla
chiusura dell'udienza ex art. 183 c.p.c., le preclusioni istruttorie.
 
3. -- La disciplina positiva: il passaggio dalla fase della trattazione alla fase
istruttoria.
Norma cardine e' l'art. 184 c.p.c.
E' opportuno premettere che il legislatore non e' intervenuto sulle
norme in materia di disponibilita' della prove, ammissibilita' e valutazione e
ha lasciato meramente eventuale il passaggio alla fase istruttoria
propriamente detta: l'art. 187 c.p.c. riserva ancora al giudice il potere di
valutare se rimettere immediatamente la causa in decisione (dinanzi a se
stesso quale giudice unico o davanti al collegio, nelle cause per le quali e'
ancora prevista la decisione collegiale) perche' compiutamente istruita,
ovvero perche' si presenta fondata una questione preliminare o pregiudiziale
avente carattere assorbente (v. D'Ascola, Prima udienza di trattazione e
deduzioni istruttorie, in Quaderni C.S.M., 1994, p. 537; Rampazzi, in Le
riforme del processo civile ordinario di cognizione, a cura di Chiarloni,p.
212).
Lo stesso articolo 187, c.4, regola l'ipotesi in cui la causa debba
ritornare in istruttoria a seguito del rigetto, con sentenza non definitiva,
della questione preliminare o pregiudiziale (o, per analogia, dopo la sentenza
parziale, che abbia deciso su una soltanto delle piu' cause cumulate, ai sensi
dell'art. 279, n. 5): in tal caso, l'istruttore, nella prima udienza davanti a
lui, deve, se richiesto, assegnare i termini di cui all'art. 184 c.p.c. (v.
Balena, Preclusioni, Op. cit., p. 174, secondo cui, e', pero', necessario che,
prima della rimessione della causa in decisione, le parti abbiano fatto
espressa richiesta dei termini, e cio' al fine di evitare che la causa sia
definita in base alla regola di giudizio enunciata nell'art. 2697 c.c., e che
le stesse reiterino tale richiesta nella prima udienza davanti all'istruttore;
in senso analogo, Proto Pisani, La disciplina, Op. cit., p. 153, per il quale
e' sufficiente che le parti abbiano chiesto mezzi di prova negli atti
introduttivi, perche' non possa trovare applicazione il principio
dell'insufficienza della prova).
L'ipotesi da esaminare e' invece quella in cui la causa richieda di
essere istruita.
Il ragionamento che segue parte dalla premessa che l'udienza ex art. 183
c.p.c. si sia interamente svolta con il compimento delle attivita' previste
dal legislatore (interrogatorio libero delle parti, tentativo di
conciliazione, indicazione da parte del giudice delle questioni rilevabili
d'ufficio o ritenute rilevanti ai fini della decisione; emendatio delle
domande e delle eccezioni; eventuale autorizzazione alla chiamata in causa di
un terzo ad opera dell'attore e sua citazione).
Deve, peraltro, ritenersi ormai pacifico che l'udienza di trattazione
puo' svolgersi in piu' udienze (e' sintomatico, in proposito, che il
legislatore non abbia ritenuto di vietare, come invece ha fatto per il rito
del lavoro - art. 420, ult.comma -, le udienze di mero rinvio) e non e'
infrequente il caso in cui le parti, in seguito alle dichiarazioni rese nel
corso dell' interrogatorio libero o per effetto del tentativo di conciliazione
svolto dall'istruttore, chiedano un rinvio dell'udienza ex art. 183,
intravvedendo margini per una soluzione amichevole della lite. In tal caso
deve escludersi che le attivita' consentite alle parti dall'art. 184 restino
in ogni caso precluse, rispettivamente, dopo la prima o dopo la seconda
udienza di trattazione (cosi' Balena, Preclusioni di merito e preclusioni
istruttorie nel processo civile riformato, in Quaderni C.S.M., 1997, n. 92,
cit., p. 157, secondo il quale l'unitarieta' dell'udienza disciplinata
dall'art. 183 rappresenta un valore tendenziale, niente affatto cogente: p.
165).
Al termine dell'udienza ex art. 183, possono verificarsi i seguenti
casi:
- a) le parti chiedono i termini per il deposito di memorie contenenti
precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusio
ni gia' proposte e repliche alle domande ed eccezioni nuove o modificate
dell'altra parte: senza alcun potere discrezionale, il giudice, anche su
istanza di una sola parte, assegna i termini e fissa l'udienza ex art. 184
c.p.c. (v. Tarzia, Interventi urgenti sul processo civile, in Le nuove leggi
civili commentate, 1996, sub art. 5, p. 618). In tal caso, puo' aversi che:
-- a/1) all'udienza ex art. 184 le parti chiedono che il giudice si pronunci
sulle richieste istruttorie gia' formulate negli atti introduttivi o in questa
stessa udienza (eventualmente integrando quelle iniziali), ritenendo di aver
compiutamente svolto le deduzioni istruttorie: il giudice provvedera'
immediatamente sulla ammissibilita' e rilevanza dei mezzi di prova, fissando
le modalita' per l'assunzione (art. 202), ovvero si riservera' di provvedere
(sulla compatibilita' dell'istituto della riserva con il nuovo modello di
processo non pare vi siano piu' dubbi: v. , Balena, Le preclusioni, cit., p.
172,n.48; contra Proto Pisani, La nuova disciplina, Op. cit., p. 154);
-- a/2) le parti chiedono che siano fissati i termini per produrre documenti o
indicare nuovi mezzi di prova: il giudice dovra' assegnare due termini,
perentori (quindi non prorogabili) e sfalsati, l'uno per l'integrazione delle
richieste istruttorie e la produzione dei documenti e l'altro per l'eventuale
indicazione della prova contraria. Quindi fissera' una nuova udienza
istruttoria, nella quale adottera' i provvedimenti sulle prove.
L'ipotesi sub 1) e' senza dubbio la piu' semplice: la fase istruttoria
propriamente detta si apre in un momento successivo nettamente distinto dalla
fase destinata alla trattazione, che si conclude con lo scadere dei termini
perentori accordati ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 183. L'udienza ex
art. 184 funziona da cerniera (l'espressione e' di Proto Pisani, La nuova
disciplina , cit., p. 156) tra le due fasi e impedisce, in modo assai lineare
e senza possibilita' di dubbi, ogni forma di sovrapposizione tra udienze di
trattazione e udienze probatorie, quella stessa sovrapposizione che
"permetteva alla causa di tornare (anche senza autentica necessita') in ogni
momento sui suoi passi" (Consolo, Luiso, Sassani, La riforma del processo
civile, Milano, 1991, p. 106).
A questa udienza, dunque, la parte e' messa definitivamente davanti alla
scelta o di richiedere il termine per l'integrazione dei mezzi di prova o di
vedere scattare in suo danno le preclusioni istruttorie, con la conseguente
impossibilita' di introdurre nel processo nuove prove, precostituite o
costituende (Proto Pisani, Op. cit., p. 156; Attardi, Le preclusioni nel
giudizio di primo grado, cit., p. 388; introduce un'eccezione a tale
principio, Trib. Catania, 30.4.1998, in Foro It., 1998, I, 2290, con nota
adesiva di R. Caponi, che ha ritenuto solo parzialmente applicabili ai giudizi
di separazione e di divorzio le preclusioni di cui agli artt. 183 e 184, e,
conseguentemente, ha ritenuto ammissibile una produzione documentale dopo la
scadenza del termine perentorio ex art. 184 c.p.c.).
Il carattere rigoroso della preclusione induce a ritenere che, rispetto
alla richiesta del termine per l'integrazione dei mezzi di prova gia'
richiesti o per la produzione di documenti, il giudice non disponga di alcun
potere discrezionale e debba dunque fissare una nuova udienza anche se
l'istanza provenga da una sola parte: cio' avra' l'effetto di garantire il
diritto alla prova e di determinare con precisione il momento oltre il quale
le parti non potranno piu' avanzare richieste istruttorie.
I documenti e i nuovi mezzi di prova potranno essere prodotti e dedotti
senza alcuna autorizzazione preventiva da parte del giudice: "al di fuori,
cioe', di alcuna indagine del giudice sulla disponibilita' dei mezzi, o delle
indicazioni necessarie per formularli, sin dall'inizio del processo, o sulle
esigenze probatorie sorte dalle allegazioni formulate nel corso della fase
preparatoria" (Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, 1991, p.
110; Rampazzi, in Le riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, 1992,
p. 214; Balena, Op. cit., p. 171; contra Grasso, Op. cit., p. 653).
Deve inoltre osservarsi che con l'aggettivo "nuovi" il legislatore non
ha inteso far riferimento ad "ulteriori" mezzi di prova rispetto a quelli
indicati negli atti introduttivi del giudizio, con la conseguenza che, in
mancanza di ogni deduzione istruttoria nell'atto di citazione o nella comparsa
di risposta, alle parti sarebbe preclusa la richiesta del termine di cui
all'art. 184, c.1, p. 2^ -: quest'ultima interpretazione, infatti, contrasta
sia con il tenore letterale della norma ("nuovi" ha il significato di "non
formulati" in precedenza, non gia' di "altro" o "diverso") sia con la logica
del sistema, giacche', a differenza di quanto accade nel rito del lavoro,
nessuna norma impone alla parte di avanzare le proprie richieste istruttorie
negli atti introduttivi (v. Lapertosa, Il giudizio di primo grado nel sistema
della legge 353/1990: la prima udienza e le preclusioni. In particolare: le
preclusioni istruttorie, in Quaderni C.S.M., 1994, n. 73, p. 504; v. Trib.
Bari, 4.11.1996, Osservatorio barese sulla giustizia civile, Quaderno barese
III, p. 24; Trib. Firenze, 6.3.1998, in Foro It., 1999, I, 375; contra, Trib.
Roma, 6.10.1997, in Giust.civ. , 1998, 256).
E' tuttavia insito nel sistema che le nuove istanze istruttorie non
possano alterare il tema della lite, come si e' gia' delineato all'esito
dell'udienza ex art. 183 (Lapertosa, Op. ult. cit., p. 504).
- b) le parti ritengono di aver esaurito la trattazione della causa e le
deduzioni istruttorie e chiedono che il giudice si riservi sui mezzi di prova
richiesti.
-- b/1) Nulla quaestio se l'istanza e' congiunta: il giudice dichiara chiusa
la trattazione della causa e provvede a norma dell'art. 186: nel momento
stesso in cui il giudice passa ad esaminare in concreto le istanze istrutto
rie, rimane definitivamente preclusa alle parti ogni possibilita' sia di chie
dere il termine ex art. 184 sia di offrire nuovi mezzi di prova e di produrre
documenti (Balena, Provvedimenti urgenti, cit., p. 93; Proto Pisani, Op. cit.,
p. 156). In altre parole, con la chiusura dell'attivita' di deduzione delle
prove segnata dal provvedimento di ammissione (o dalla riserva ex art. 186)
scattera' il meccanismo di preclusioni, in forza del quale alle parti sara'
impedito di chiedere nuovi mezzi di prova e, quindi, alla causa di "ritornare
sui suoi passi" (v. Trib. Brindisi, 26.5.1997, in Foro It., 1998, I, 2585).
-- b/2) Perplessita' sorgono, a mio avviso, se entrambe le parti, al termine
dell'udienza ex art. 183, assumano un contegno, per cosi' dire, di attesa,
chiedendo, ad esempio, che il giudice conceda un termine per esaminare gli
esiti dell'interrogatorio libero delle parti ovvero disponga una consulenza
tecnica d'ufficio, o ancora valuti la probabile fondatezza delle questioni
preliminari o pregiudiziali di rito o di merito aventi carattere assorbente.
In proposito, occorre considerare che il legislatore non ha imposto un
momento preciso entro il quale le parti debbono chiedere l'assegnazione dei
termini di cui all'art. 184. Il secondo comma della norma in esame qualifica
come perentori i termini concessi ai sensi del primo comma, ma non dice entro
quale termine la richiesta debba essere fatta; inoltre, la previsione di piu'
udienze di trattazione impone di ritenere che la preclusione de qua debba
essere l'ultima a scattare: deve pertanto escludersi che, in assenza di una
precisa disposizione, l'istanza dei termini ex art. 184 debba essere avanzata,
a pena di decadenza, nella prima udienza di trattazione (cosi', invece, Proto
Pisani, La nuova disciplina, Op. cit., p. 155-156; Rampazzi, Op. cit., p. 214,
e Trib. Brindisi cit.; nel senso del testo, v. Balena, Preclusioni, Op. cit.,
p. 172).
Cosi' il giudice potra' concedere il rinvio, o delibare sulla
opportunita' di una decisione immediata sulle questioni preliminari di rito o
pregiudiziali di merito: la causa, quindi, transitera' (nel secondo caso, solo
se riterra' infondate le questioni di carattere assorbente e, quindi,
disporra' per la prosecuzione del processo) all'udienza ex art. 184 c.p.c.,
nella quale le parti saranno ancora libere di avanzare le proprie richieste,
previa, eventualmente, la concessione dei termini (in tal senso, Lapertosa, Il
giudizio di primo grado, cit., p. 503, secondo cui le parti non hanno il
dovere tassativo di formulare le deduzioni istruttorie entro la prima udienza;
v. pure Balena, Preclusioni di merito, Op. cit., p. 172).
Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi nel caso in cui il giudice
disponga una consulenza tecnica d'ufficio, o eserciti altri poteri ufficiosi (
ad esempio, richieda informative ex art. 213 c.p.c.), al termine della prima
udienza di trattazione: i poteri istruttori delle parti rimarranno integri
fino all'udienza successiva, che sara' fissata dal giudice per il deposito
della relazione peritale o per l'acquisizione delle informazioni scritte
richieste: in questa nuova udienza, che e' l'udienza ex art. 184 c.p.c., le
parti potranno esercitare i poteri conferiti dalla norma indicata (contra,
Trib. Brindisi, 26.5.1997, in Foro It., 1998, I, 2585, che ha sanzionato con
la decadenza dai poteri istruttori il contegno omissivo delle parti, che, al
termine dell'udienza ex art. 183 c.p.c., non avevano fatto richiesta di
termini e il giudice aveva disposto una c.t.u.).
-- b/3) Puo' peraltro succedere che la richiesta di provvedimenti sulle prove
provenga da una sola parte e l'altra taccia ovvero si limiti a non opporsi: il
rigore delle preclusioni, con la conseguente impossibilita' per le parti di
indicare nuovi mezzi di prova, ulteriori rispetto a quelli gia' dedotti negli
atti introduttivi, impone, a mio avviso, che il giudice inviti la parte non
richiedente a valutare le conseguenze cui incorre e, quindi, a sollecitare o
la istanza di fissazione dell'udienza ex art. 184 o la rinuncia espressa ad
avvalersene (sembra orientato in tal senso, Monteleone, Diritto processuale
civile, 1995, II, 60; v. pure Scati, L'attivita' istruttoria: i poteri del
giudice e delle parti. La decadenza e la rimessione in termini, Relazione
all'incontro di studi sul tema :"Il punto sul nuovo rito civile ordinario,
indetto dal C.S.M. a Frascati dal 26 al 28 ottobre 1998; cfr. pure, D'Ascola,
Prima udienza e deduzioni istruttorie, in Quaderni del C.S.M., 1994, N.73, p.
538-539).
- c) In conclusione, puo' affermarsi che non esiste alcuna preclusione
istruttoria a carico delle parti con riguardo alla prima udienza di
trattazione.
L'eventualita' che il giudice provveda in questa sede a valutare le
richieste istruttorie, contenute negli atti introduttivi o avanzate nel corso
della stessa prima udienza di trattazione, dipende dal contegno delle parti,
che, consapevolmente, prendono atto delle decadenze in cui incorrono con la
rinuncia alla fissazione dell'udienza ex art. 184: eventualita' questa
piuttosto remota, ove si considerino le complesse attivita' che debbono
svolgersi nell'udienza di trattazione e la necessita' per i difensori di
adeguare le rispettive linee difensive a quelle dell'altra, dimensionando le
richieste istruttorie alle sole questioni (anche, eventualmente, rilevate dal
giudice: sull'importanza dei poteri officiosi del giudice, v. Civinini, Poteri
del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione. Rilievo
ufficioso delle questioni e contraddittorio, in Foro It., 1999, V, p. 1 e ss.)
controverse e abbisognevoli di prova (in tal senso, Lapertosa, Il giudizio di
primo grado, cit., p. 503).
Deve dunque ritenersi che, salva l'ipotesi in cui le parti al termine
dell'udienza ex art. 183 espressamente dichiarino di non avere altre richieste
istruttorie da avanzare o documenti da produrre - sicche', nella consapevo
lezza delle parti dello sbarramento istruttorio che con tale dichiarazione si
verifica, il giudice puo' ammettere le prove gia' richieste, o in mancanza
invitare le parti a rassegnare le rispettive conclusioni, sempre che non
ritenga di disporre d'ufficio mezzi di prova - , il giudice deve fissare
l'udienza prevista dall'art. 184 c.p.c. e concedere i termini indicati, allo
scadere dei quali verranno adottati i provvedimenti di ammissione delle prove
(v. Montesano, Arieta, Diritto processuale civile, 1997, II; 73; Trib. Milano,
8.5.1997, in La nuova giur.civ. comm., 1998, 577; Consolo, in Consolo, Luiso,
Sassani, La riforma del processo civile, 1991, p. 107, che riteneva sempre
necessaria la fissazione dell'udienza ex art. 184 c.p.c.; l'Autore ha, tutta
via, modificato parzialmente l'opinione ritenendo che in mancanza dei termini
per l'appendice scritta di trattazione e a condizione che nessuna delle parti
esprima l'esigenza di integrare le proprie deduzioni istruttorie, il giudice
potra' ammettere nella stessa udienza le prove proposte, ibid., 1996, p. 199).
 
4. - Le decadenze istruttorie: in particolare, a) l'istanza di verificazione
della scrittura privata; b) la nuova formulazione dell'art. 208.
- a) Con le deduzioni istruttorie formulate nei termini su individuati si
consuma il potere delle parti di indicare o di offrire al giudice i mezzi di
prova dei fatti controversi.
Non potranno, dunque, essere prodotti nuovi documenti: l'art. 184 ha di
fatto risolto, aderendo alla tesi dottrinaria piu' restrittiva, le questioni
sorte nel rito del lavoro in ordine all'ammissibilita' della produzione di
documenti in un momento successivo alla costituzione delle parti in
cancelleria (Balena, Preclusioni di merito, cit., p. 173, secondo cui la
formulazione della norma lascia inequivocabilmente intendere che la
preclusione si riferisce anche ai documenti: "la concentrazione
endoprocedimentale - interna, cioe' a ciascun grado del giudizio - ben puo'
essere tutelata in modo autonomo e piu' intenso rispetto alla concentrazione
complessiva del processo"; Tarzia, Lineamenti, cit., p. 111; Rampazzi, Op.
cit., p. 216; per il rito del lavoro, v. Cecchella, Sul regime della
produzione dei documenti nel rito del lavoro, in Giust.civ. , 1986, I, 786;
Cass. 3.2.1986, n. 463, ivi, 1987, I,185; Trib. Milano, 8.5.1997, cit.; Pret.
Torino11.110.1997, in La nuova giur.civ. comm., 1998, 577; sembra di segno
contrario, Trib. Roma, 6.10.1997, cit.).
Controversa e' invece la questione riguardante la preclusione
dell'istanza di verificazione della scrittura privata disconosciuta: va
ricordato, in proposito, che il disconoscimento deve essere fatto nella prima
udienza o nella prima risposta successiva alla produzione ai sensi dell'art.
215 c.p.c. e che la tardiva produzione di documenti da parte dell'attore "non
fa neppure scattare la preclusione di cui all'art. 215, n. 2" (cosi'
Costantino, Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Le nuove leggi
civili commentate, 1992, p. 90).
La soluzione sta nella natura che si attribuisce alla istanza di
verificazione, quale giudizio di accertamento incidentale (Andrioli, Commento
al Codice di procedura civile, II; 1957, 156; Scardaccione, Le prove, 216)
oppure quale mezzo di prova (rectius, incidente istruttorio: Carnelutti,
Verificazione di scrittura priva in appello, in Riv. trim.dir.proc.civ. ,
1960, 670; Denti, Verificazione, 177 e 288 ss.).
La giurisprudenza formatasi sotto il vigore del codice prima della
riforma ha costruito l'istanza di verificazione come un procedimento
incidentale avente una funzione strumentale, con finalita' e contenuto
istruttori e inquadrandosi nell'ambito dell'attivita' probatoria delle
parti... non e' fine a se stesso, ma e' preordinato all'utilizzazione, nel
processo, della prova documentale (Cass. 6.4.1995, n. 4036; 15.9.1986, n.
5599).
Superando le problematiche di inquadramento dogmatico, le Sezioni unite
della Cassazione, con la decisione n. 2112 del 1965, hanno affermato che "se
il procedimento di verificazione ha la funzione esclusiva di attribuire ad un
documento l'efficacia di prova nel giudizio, la proposizione dell'istanza non
puo' trovare altra preclusione se non quella che si frapponga
all'ammissibilita' del documento, come mezzo di prova nel giudizio medesimo, o
all'ammissibilita' del disconoscimento del documento gia' prodotto".
Su queste basi, si giustifica la conclusione che "l'istanza di
verificazione incontra gli stessi limiti propri dell'attivita' di istruzione
probatoria: "in particolare l'istanza e' inammissibile dopo la chiusura
dell'istruzione, ma, ove questa sia riaperta a seguito di ordinanza collegiale
o sia proposto appello, ben puo' sollecitarsi la verificazione della scrittura
disconosciuta nella fase anteriore alla rimessione al collegio o al giudizio
di primo grado" (Andrioli, Diritto processuale civile, 1979, 697: v. Verde,
sub art. 216, in Codice di procedura civile commentato, a cura di G. Verde e
R. Vaccarella, 1997, p. 216).
Il mancato coordinamento dell'art. 216 con gli artt. 184 e 345 ha
lasciato irrisolto il problema del momento ultimo entro cui puo' essere
proposta l'istanza (v. Lapertosa, Op. cit., p. 511): puo' comunque affermarsi,
in linea con i principi sopra richiamati, che anche la verificazione della
scrittura privata incontra lo sbarramento temporale delle preclusioni
istruttorie (Verde, voce verificazione della scrittura privata, in
Enc.giur.it., 1991, n. 1; contra, Tarzia, Lineamenti del nuovo processo di
cognizione, 1991, 112; Tavormina, Commento, cit., 47; Rampazzi, Op. cit., p.
215).
Puo' invece essere ammesso in ogni tempo il giuramento decisorio, in
considerazione della sua particolare natura di mezzo di prova legale e della
mancata modifica dell'art. 233, c.1, c.p.c., che continua a consentire il
deferimento del giuramento in qualunque stato della causa davanti
all'istruttore (Balena,Preclusioni di merito, Op. cit., p. 174; Tarzia,
Lineamenti, Op. cit., p. 112; Tavormina, in Corriere giur., 1991, p. 47),
cosi' come puo' ancora essere proposta senza limiti di tempo la querela di
falso.
- b) L'art. 26 della legge n. 353/1990 ha modificato l'art. 208 c.p.c.,
introducendo due sostanziali innovazioni: ha eliminato il riferimento ad
entrambe le parti, assenti "nel giorno fissato per l'inizio o la prosecuzione
della prova"; ha sancito la rilevabilita' d'ufficio della decadenza
rinveniente dalla mancata presentazione all'udienza della parte su istanza
della quale doveva iniziarsi o proseguirsi la prova.
L'intento perseguito con questa ultima modifica e' quello di assumere le
prove "in modo serio e concentrato", evitando il rischio "di reciproche
cortesie dei difensori (o) di lassismi del giudice" (cosi' la risoluzione del
C.M.S. del maggio 1988 cit.). Resta salva la facolta' per la parte comparsa di
chiedere che il giudice assuma comunque la prova, in forza del principio di
acquisizione al processo dei mezzi istruttori ammessi.
Va ricordato che, a norma dell'art. 104 disp.att.c.p.c., se la parte
senza giusto motivo non fa chiamare i testimoni davanti al giudice, questi la
dichiara decaduta dalla prova (Trib. Roma, 18.11.1997, in Foro It., 1998, I,
2006): a tale proposito, e' opportuno precisare che la mancata intimazione ai
testi non comporta decadenza dalla prova testimoniale, ove l'omissione di tale
adempimento - necessario sia per evitare la detta decadenza sia per l'audizio
ne nei confronti dei testi non comparsi dei provvedimenti indicati nell'art.
255 - sia stata priva di rilevanza pratica, per essersi i testimoni indicati
presentati spontaneamente davanti al giudice, nell'udienza fissata per la loro
deposizione (Cass. 29.3.1993, n. 3759).
L'ultimo comma della norma in esame prevede la possibilita' per la parte
di esser rimessa in termini, qualora il mancato esercizio del potere
processuale sia dipeso da causa non imputabile. Dal raffronto tra questa
disposizione e l'art. 184 bis, che disciplina, in via generale, l'istituto
della rimessione in termini, discende che l'istanza di revoca dell'ordinanza
che ha pronunciato la decadenza della parte dal diritto di assumere la prova
deve essere fatta, a pena di preclusione, nella udienza successiva a quella in
cui e' stata pronunciata l'ordinanza medesima (cosi' Proto Pisani, Op. cit.,
p. 165). Il riferimento all'"udienza successiva" deve essere, tuttavia,
opportunamente inteso, "non gia' nel suo significato letterale e assoluto,
bensi' con riguardo alla prima udienza successiva al venir meno
dell'impedimento a comparire" (cosi' Balena, Provvedimenti urgenti, sub art.
26, in Le nuove leggi civile commentate, 1992, p. 131, n. 7), e cio' per
evitare sospetti di illegittimita' costituzionale (Proto Pisani, Op. cit., p.
165, che richiama Corte Cost.15.12.1967, n. 139, in Foro It., 1968, I, 10).
 
5. - I poteri istruttori del giudice: il potere di riformulare la prova
testimoniale ovvero di disporla d'ufficio. l'articolo 281-ter.
La legge di riforma ha lasciato sostanzialmente inalterate le norme
riguardanti la disciplina dell'istruzione probatoria, il giudizio di
ammissibilita' e di rilevanza delle prove, i poteri istruttori del giudice.
Nell'ammissione delle prove il giudice dovra' di regola ammettere i mezzi
di prova che siano attualmente rilevanti per la decisione e procedere
all'assunzione delle prove in modo razionale, indagando "prima sui fatti
relativi alle domande pregiudiziali o principali e poi sui fatti relativi alle
domande dipendenti o subordinate" che le parti hanno eventualmente proposto
per il caso di rigetto delle domande principali, secondo il principio di
eventualita' (Proto Pisani, Op. cit., p. 162; Attardi, Op. ult. cit., p. 388;
D'Ascola, Op. cit., p. 539). I poteri di direzione dell'istruzione
consentiranno al giudice di accertare dapprima l'eventuale inesistenza di un
fatto costitutivo o l'esistenza di un fatto impeditivo, modificativo o
estintivo, al fine di giungere alla decisione il piu' rapidamente possibile e
con il minor dispendio di attivita' (ID., op.loc. ult.cit.; ; v. art. 209).
Puo' quindi accadere che il giudice debba pronunciarsi sulle prove piu'
volte, quando la loro rilevanza emerga nel corso del processo, in fase di
decisione o a seguito dell'assunzione di altri mezzi di prova che sempre il
giudice istruttore abbia ritenuto di ammettere all'udienza ex art. 184
(Attardi, Op. cit., p. 388).
In altri termini, il giudice dovra', come del resto accadeva in passato,
graduare l'ammissione e l'assunzione delle prove in relazione alla valutazione
della causa e alla sua complessita' (Balena, provvedimenti urgenti, Op. cit.,
p. 93, n. 8).
Infine, va rammentato che l'art. 189 - secondo cui le conclusioni che le
parti intendono sottoporre al collegio sono quelle gia' rassegnate negli atti
introduttivi o a norma dell'art. 183 c.p.c. - esclude che dalle conseguenze
dell'istruttoria svolta possa discendere la riapertura dell'attivita' di alle
gazione e di istruzione (v. Sassani, Commentario, cit., p. 168).
L'art. 89, c.1, l.n.353/1990, ha modificato l'art. 244 c.p.c. con
l'abrogazione del secondo e del terzo comma, che imponevano alla parte, in
caso di richiesta di prova testimoniale dell'avversario, di articolare a sua
volta, "nella prima risposta" la prova testimoniale diretta e contraria, e
consentivano al giudice di assegnare "secondo le circostanze" un termine
perentorio alle parti per formulare o integrare la prova richiesta.
La prova testimoniale, dunque, rimane assoggettata - quanto alle
modalita' e ai tempi della sua deduzione - alla disciplina processuale
prevista per tutti gli altri mezzi di prova: il convenuto, dunque, non dovra'
necessariamente richiedere la prova testimoniale, contraria e diretta, nella
comparsa di risposta, ancorche' la richiesta di prova testimoniale sia stata
gia' articolata dall'attore nell'atto di citazione (Lapertosa, Il giudizio di
primo grado, cit., p. 503), ne' sara' consentito al giudice di assegnare un
termine perche' le parti riformulino i capitoli di prova lacunosi, ovvero
generici, o indichino le persone che si intende siano sentite come testimoni
(v. Trib. Pistoia, 20.6.1997, in Foro It., 1997, I, 3693; Pret. Firenze,
18.5.1998, in Foro It., 1998, I, 2586; Pret. Bari, 6.3.1997, in Foro It.,
1998, I, 1694; Balena, Preclusioni, Op. cit., p. 173; Itri - Santulli, sub
art. 244, in Codice di procedura civile commentato, a cura di G. Verde e R.
Vaccarella, 1997, l.II, p. 327; cfr. con riferimento alla disciplina
previgente, Cass. 20.3.1998, n. 2935, in Foro It., 1998, I, 2169).
In definitiva, l'inutile decorso del termine assegnato ex art. 184
comporta la consumazione definitiva del potere della parte di procedere alla
formulazione o all'integrazione della prova.
Una parte della dottrina, preoccupata dalla rigidita' di tale sistema, ha
suggerito che le parti provvedano direttamente, entro il termine dell'udienza
ex art. 183, ad articolare compiutamente i capitoli e la lista dei testi,
chiedendo al giudice che si pronunci subito su tali richieste, prima ancora di
fissare i termini di cui all'art. 184: termini che potranno essere poi utiliz
zati anche per porre rimedio ai difetti delle deduzioni (Balena, Op. cit., p.
173).
Il suggerimento, tuttavia, e' privo di sostegni normativi e, inoltre,
introduce un ulteriore fattore di complessita' nel sistema. Va peraltro
segnalato che, a norma dell'art. 281 ter, introdotto dall'art. 68 del d.lg
19.2.1998, n. 51, nel procedimento davanti al tribunale in composizione
monocratica, "il giudice puo' disporre d'ufficio la prova testimoniale
formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono
riferite a persone che appaiono in grado di conoscere le verita'". La
disposizione e' omologa a quella prevista per il procedimento davanti al
pretore e al giudice di pace (art. 312), che, a sua volta, ha mutuato il testo
dal vecchio articolo 317, conservandone la rubrica. Introduce nel processo
civile davanti al tribunale un vulnus al principio generale della
disponibilita' delle prove, prevedendo un meccanismo inquisitorio rimesso alla
discrezionalita' del giudice.
La norma si differenzia dall'art. 257, c.1, c.p.c. (che invece e' rimasto
invariato): quest'ultima norma, infatti, consente l'assunzione di testimoni,
non preventivamente e specificamente indicati dalle parti, solo quando
qualcuno di quelli gia' escussi si sia riferito per la conoscenza dei fatti ad
altre persone: la giurisprudenza ha da sempre ritenuto questa ipotesi
tassativa, e non meramente esemplificativa, dovendo la norma in questione
essere letta e coordinata con le norme di cui agli artt. 244 e 245 c.p.c.,
secondo cui il giudice deve provvedere sull'ammissibilita' della prova e sui
testimoni indicati con una valutazione sincrona che tenga conto di tutte le
istanze formulate, nei termini perentori fissati, dalle parti (Cass. 2.4.1977,
n. 1257; 13.2.1968, n. 481).
Inoltre, la facolta' per il giudice di sentire i cosiddetti testi di
riferimento e' subordinata alla certezza che lo stesso giudice abbia di
acquisire dall'audizione del teste non indicato elementi utili per la
formazione del suo convincimento.
Al contrario, il disposto dell'art. 281 suppone che vi sia stata
l'allegazione del factum probandum e l'indicazione della persona a conoscenza
del fatto stesso: l'allegazione puo' avvenire in un atto scritto o nel corso
del libero interrogatorio (Dittrich, Provvedimenti urgenti per il processo
civile, sub artt. 311-312, in Le nuove leggi civili commentate, 1992, p. 176;
Civinini, Il nuovo procedimento davanti al pretore, in Quaderni del C.S.M., La
riforma del processo civile, 1994, III, 84-85); deve comunque escludersi ogni
iniziativa ufficiosa ad explorandum nonche' l'utilizzazione da parte del
giudice della propria scienza privata (Dittrich, Op. loc. ult. cit.).
E' discutibile se, nel disporre d'ufficio la prova testimoniale, il
giudice possa utilizzare le risultanze probatorie gia' acquisite al processo
(per la soluzione affermativa, Satta, Commentario, II, 1, 459; contra, Tarzia,
Lineamenti, cit., p. 195; Luiso, La riforma del processo civile. Commentario,
II, 1993, p. 285; Civinini, Op. ult. cit., p. 84).
La norma non indica il momento ultimo entro il quale il giudice puo'
esercitare il potere istruttorio: sebbene il legislatore non abbia utilizzato
la stessa formula prevista per il processo del lavoro (l'art. 421, infatti,
prevede che il giudice puo' disporre d'ufficio in qualsiasi momento
l'ammissione di ogni mezzo di prova), sembra coerente con il sistema e,
precipuamente, con la lettera del terzo comma dell'art. 184 c.p.c., che esso
non soggiaccia ai termini di decadenza previsti per le parti, come puo'
argomentarsi dal fatto che i suddetti termini possono e debbono essere
riaperti qualora i mezzi di prova disposti d'ufficio (dunque anche la prova
testimoniale) rendano necessaria un'ulteriore istruttoria (sempre con
riferimento all'art. 312, cfr. Civinini, Op. ult. cit., p. 85; Iannicelli, sub
art. 312, in Codice di procedura civile commentato, cit., II, p. 312; contra,
Luiso, La riforma, cit., p. 288; v. Cass. 11.1.1982, n. 121).
La norma dara' luogo a dubbi interpretativi sul possibile conflitto tra
l'ammissione ufficiosa e la decadenza dal mezzo istruttorio: da un lato,
infatti, si e' ritenuto che il giudice non possa ammettere una prova
testimoniale quando la stessa sia stata gia' ammessa su istanza di parte, poi
decaduta dall'assunzione (art. 208 nel testo modificato) (Cass. 4.4.1995, n.
3949), che' altrimenti si consentirebbe alla parte negligente una non prevista
rimessione in termine; dall'altro, l'assenza di ogni indicazione positiva e la
logica " assistenziale" che presiede questa norma (riaffermata dal
legislatore, nonostante il dubbio interpretativo fosse gia' sorto con riguardo
all'art. 312: v. , sull'argomento, Luiso, La riforma del processo civile.
Commentario, II, 1993, 285; Glendi, in Corriere giuridico, 1991, 57; Dittrich,
Op. cit., p. 177; Civinini, Op. ult. cit., p. 85) inducono a dare risposta
positiva al problema.
Del resto, nessun danno puo' derivare all'altra parte, alla quale
comunque dovranno essere riassegnati i termini a norma dell'ultimo comma
dell'art. 184 c.p.c. (Civinini, Op. ult. cit., p. 85) ed essa potra' chiedere
altri mezzi di prova su fatti diversi, purche' tempestivamente allegati e
sempre che tendano a contrastare le risultanze probatorie cui mira la
testimonianza disposta d'ufficio (Luiso, La riforma del processo civile, cit.,
p. 287).
L'art. 312 non introduce deroghe ai limiti sostanziali di ammissibilita'
della prova testimoniale previsti dal codice civile (art. 2721 e 2724 c.c.),
come invece fa l'art. 421 c.p.c.; il giudice non puo' limitarsi ad ammettere
d'ufficio la prova per testimoni richiamando genericamente "i fatti di causa",
ma deve articolare capitoli specifici e separati, come prevede l'art. 244;
l'intimazione dei testi, ancorche' indicati dal giudice, deve avvenire su
istanza di parte, ai sensi dell'art. 104 disp.att. c.p.c. (Luiso, Op. ult.
cit., p. 288).
La facolta' del giudice di disporre d'ufficio la prova per testimoni e'
espressione di un potere discrezionale, il cui mancato uso non puo' formare
oggetto di gravame (Cass. 4.4.1995, n. 3949).
Peraltro, non sembra superfluo richiamare l'attenzione sull'incidenza che
il potere ufficioso del giudice potra' avere sulla cosiddetta "parita' delle
armi": in via problematica, puo' suggerirsi un uso di questo strumento
residuale e sussidiario rispetto alle prove fornite dalle parti, al fine di
integrare un risultato probatorio non pienamente convincente in ordine ad uno
o piu' fatti controversi, essenziali per la definizione della causa,
analogamente a quanto avviene per il giuramento suppletorio.
 
6. - Cenni sulla rilevabilita' di ufficio delle preclusioni.
Puo' ritenersi ormai dato acquisito che la disciplina delle preclusioni
"risponde ad esigenze di ordine pubblico, attinenti al funzionamento stesso
del processo, in aderenza ai principi di immediatezza, oralita' e
concentrazione che lo informano (Cass. sez.un., 13.7.1993, n. 7708, in
Arch.civ. , 1993, n. 1145, cit., p. 231): sembra pertanto prevalere
l'interpretazione piu' rigorosa, secondo cui la tardivita' della domanda
riconvenzionale e, dunque, la sua inammissibilita', devono essere rilevate
d'ufficio e non possono essere superate neppure dalla non opposizione della
parte avversa (Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile, 1991, p.
83; Taruffo, Le preclusioni nella riforma del processo civile,in Riv.
dir.proc., 1992, p. 307-308; Trisorio Liuz-zi, Op. cit., p. 82; Mandrioli, Op.
cit., p. 63; Rota, Op. cit., p. 378; Rampazzi, Op. cit., p. 130; in
giurisprudenza, Trib. Trani, 30.9.1996, cit.).
Non puo' comunque non darsi atto che, secondo altra autorevole dottrina,
la violazione delle preclusioni, sia con riferimento alla proposizione di
domande nuove o riconvenzionali, sia con riguardo alle richieste istruttorie,
ha carattere relativo e dunque resta sanata in seguito alla mancata
opposizione oppure all'effettiva accettazione del contraddittorio proveniente
dalle altre parti (per una specifica trattazione dell'argomento, v. Consolo,
"Mutatio libelli": l'accettazione tacita o presunta e l'eccezione di domanda
nuova, ovvero un costrutto giurisprudenziale incoerente, in Riv. dir.proc.,
1990, 620).
"In altre parole, se e' vero che le preclusioni non tutelano
esclusivamente il diritto di difesa dei litiganti, bensi' mirano ad assicurare
un piu' ordinato e razionale svolgimento del processo, cio' non toglie che
siffatto obbiettivo (...) sia pur sempre perseguito nel prevalente interesse
delle parti (o almeno della parte che al processo ha dato vita), e pertanto,
lungi dall'elevarsi a principio di ordine pubblico, debba intendersi, in
assenza di contrarie indicazioni positive, tendenzialmente disponibile dalle
parti medesima" (cosi' Balena, Preclusioni di merito, Op. cit., p. 156).
Infine, una soluzione piu' articolata e' quella sostenuta da Proto Pisani
(Op. cit, p. 232; v. pure D'Ascola, Prima udienza di trattazione e deduzioni
istruttorie, in La riforma del processo civile, vol.I, in Quaderni del Consiglio
Superiore della magistratura, 1994, p. 536),secondo il quale la
tardivita' delle preclusioni e' rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del
processo, fermo l'operare dell'art. 161, c.1°.
Tuttavia, il potere del rilievo d'ufficio trova un limite invalicabile
ove nel corso del processo le parti raggiungano un accordo esplicito, diretto
a consentire il superamento delle preclusioni: "tale accordo deve pero'
avvenire nel rispetto delle forme indicate dall'art. 306, c.2,: deve formasi
cioe' a seguito di dichiarazioni ... fatte dalle parti e da loro procuratori
speciali, verbalmente all'udienza o con atti sottoscritti e notificati alle
altre parti. Non e' sufficiente pertanto l'accettazione del solo difensore
della controparte in quanto il potere di rinunciare alle preclusioni (come il
potere di rinunciare agli atti del giudizio) fuoriesce dai poteri dei
difensori ex artt. 84 e 306, 2ø comma" (Proto Pisani, Op. cit., p. 232;
dissentono da tale tesi, Chiarloni,Le riforme, cit., p. 205 e ss., e
Lapertosa, Op. cit., p. 517, secondo il quale non vi sarebbe alcuna
contradizione logica nel fatto che alle parti e' dato il potere di promuovere
ed estinguere il processo, ma non quello di dettare i criteri e i modi del suo
svolgimento).
In giurisprudenza, si sono pronunciati per la rilevabilita' d'ufficio
delle preclusioni, Trib. Milano, 8.5.1997, cit.; ancora Trib. Milano,
19.12.1995, in Giur. It., 1997, I, 2, 266; Pret. Caltanissetta, 20.12.1997, in
Foro It., 1998, I, 1335; Trib. Roma, 18.11.1997, cit.).
Infine, non puo' non osservarsi che la scelta del legislatore di
utilizzare termini perentori, per definizione non prorogabili dal giudice,
nemmeno sull'accordo delle parti, ex art. 153 c.p.c., e' sintomatica della
volonta' di riconoscere carattere assoluto alla nullita' che deriva dalla loro
violazione e che impone pertanto il suo rilievo d'ufficio e rende
indisponibile per le parti la situazione processuale che si e' determinata per
effetto della scadenza del termine perentorio (v. Scati, Op. cit., p. 6).
 
7.  La disciplina della prova delegata.
Nulla e' innovato per la prova delegata, disciplinata dall'art. 203
c.p.c.
L'art. 64 del d.lgs. 19.2.1998, n. 51, con effetti dal 2.6.1999, ha
individuato nel giudice istruttore, in luogo del pretore, l'organo incaricato
di assumere la prova nei casi di delega.
Il potere di delega dell'assunzione della prova costituisce espressione
di una facolta' discrezionale del giudice, non sindacabile in sede di
legittimita' e subordinata alla valutazione, alla stregua dei principi di
economia o di speditezza del processo ovvero di ragioni inerenti al migliore
reperimento della prova, dell'opportunita' di assumerla direttamente o
mediante delega ad altro giudice (Cass. 23.12.1983, n. 7607; Cass. 30.1.1968,
n. 305)).
La delega puo' riguardare qualunque mezzo di prova, inclusa la prova
testimoniale e la consulenza tecnica d'ufficio. In quest'ultimo caso, il
giudice istruttore delega per la nomina del consulente tecnico il pretore del
mandamento in cui deve svolgersi l'accertamento (Cass. 20.4.1962, n. 786).
La Corte di Cassazione ha inoltre ritenuto ammissibile, nel giudizio
sommario di ammissibilita' della azione di dichiarazione giudiziale di
paternita' naturale, l'acquisizione di informazioni attraverso la delega al
pretore del luogo in cui si trovavano i soggetti da interrogare, argomentando
anche dal fatto che l'assunzione degli elementi istruttori puo' essere
delegata dal collegio ad un proprio componente, senza che cio' comporti la
violazione del principio di segretezza e di riservatezza, di cui all'art. 274,
c.3, c.c., in quanto il pretore delegato non puo' considerarsi terzo estraneo
al processo (Cass. 24.9.1996, n. 8413, in Famiglia e diritto, 1997, 66).
Dubbi invece sorgono sull'ammissibilita' della delega per l'esame
dell'interdicendo o dell'inabilitando, previsto dagli art. 714 e 715 c.p.c.
Deve infatti rammentarsi che l'esame costituisce il "fulcro, il punto
focale di tutto il sistema di diritto sostanziale e processuale" (Giunta,
Incapacita' di agire, Milano, 1965, p. 48), in quanto diretto a "mettere il
giudice in diretto contatto con la persona da interdire, per dargli la
possibilita' di formarsi un concetto personale del suo stato di mente,
osservando l'aspetto e il comportamento e saggiandone, con opportune
investigazioni, le facolta' intellettive" (cosi' la Relazione ministeriale n.
302): e' stata pertanto esclusa la possibilita' di delega di tale atto al
pretore del luogo in cui si trova l'interdicendo (App. Messina, 8.2.1957;
Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, Milano, 1968, 343;
Giunta, Op. cit., p. 49; v. pero', Trib. Cagliari, 28.2.1994, in Giur. It.,
1994, I, 2, 858, con nota di Giancaspro; Trib. S. Maria Capua Vetere,
30.4.1996, in Gius, 1996, 3106).
Il potere di delega puo' essere esercitato anche d'ufficio, ovvero al di
fuori di una esplicita richiesta delle parti.
Con la delega il giudice delegato viene investito di una temporanea
competenza, limitata alla fase dell'assunzione della prova, e deve risolvere
gli incidenti che eventualmente dovessero insorgere nel corso della medesima:
non puo' comunque prorogare il termine per l'assunzione o dichiarare chiusa
l'istruttoria per la sufficienza delle prove gia' raccolte.
Va ricordato che la delega ad un pretore diverso da quello nel cui
mandamento (rectius: circondario) deve assumersi la prova non si traduce in un
vizio di competenza, ne' incide sulla validita' dell'assunzione della prova,
in difetto di un'espressa comminatoria in tal senso (Cass. 28.1.1978, n. 423;
Cass. 23.12.1983, n. 7607, in Giur. It., 1984, I, 1, 1444; v. pure Cass.
22.6.1990, n. 6334, che ritiene nulla la prova assunta dal pretore delegato
dal giudice istruttore nell'ambito della stessa circoscrizione del tribunale,
purche' la nullita' sia stata tempestivamente eccepita).
Il termine per l'assunzione della prova e' pacificamente ordinatorio e
puo' essere prorogato su istanza di parte, proposta anche a mezzo del giudice
delegato, prima della sua scadenza (Cass. 13.9.1963, n. 2497): il suo inutile
decorso impone che il giudice dichiari la decadenza della parte dal diritto di
assumere la prova, e non solo dal diritto di farla assumere per delega (Cass.
18.4.1997, n. 3340; 23.1.1991, n. 651; 23.2.1985, n. 1633, in Foro It., 1986,
I, 764).
La prova eventualmente assunta oltre il termine e' affetta da nullita',
ma si tratta di nullita' relativa, non rilevabile d'ufficio e sanabile ex art.
157 c.p.c., nel caso in cui la parte che ha interesse a far valere la nullita'
non proponga la relativa eccezione nella prima istanza o difesa successiva
(Cass. 24.3.1993, n. 3527).
E' comunque sempre onere della parte svolgere l'attivita' necessaria e
vigilare perche' il provvedimento di delega abbia regolare esecuzione: essa,
dunque, deve chiedere al giudice delegato di fissare l'udienza per
l'assunzione della prova, notificare il provvedimento di fissazione
dell'udienza alla controparte nel termine normalmente assegnato dal giudice
medesimo, ovvero, in difetto, in un termine che sia comunque congruo a
consentire la partecipazione all'udienza dell'altra parte (Cass. 20.8.1996, n.
7670; 17.5.1950, n. 1272; Cass. 9.11.1961, n. 2594).
La valutazione della congruita' e' di volta in volta compiuta dal giudice
del merito (Cass. 10.10.1972, n. 3247).

 

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