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                                       Adriana Doronzo
 
Il regime delle preclusioni con riguardo alla costituzione del convenuto.
                                   L'intervento del terzo.
 
                 (Relazione ad Incontro di studi del C.S.M. - ottobre 1997)
 
1) PREMESSA
Nel sistema delineato dal legislatore della riforma, iniziata con la
legge 26-11-1990, n. 353 e conclusasi con la legge 20-12-1995, n. 534, le
preclusioni rivestono un ruolo fondamentale.
In vista dell'obbiettivo di razionalizzare e semplificare il processo per
giungere ad una sua piu' sollecita definizione, le preclusioni rappresentano
"un ingrediente di cui non si puo' fare a meno per costruire il processo come
sequenza di atti ordinati in vista del provvedimento finale" (cosi' M.
Taruffo, Preclusioni, in Enc. dir., I, appendice di aggiornamento, Milano,
1997)) ovvero, per usare l'efficace immagine di Andrioli, per non
"trasformare il processo in una rissa" (V. Andrioli, Diritto processuale civi
le, I, Napoli, 1979, 445; sulle preclusioni in generale, M.Taruffo, Le
preclusioni nella riforma del processo civile, in Riv.dir.proc., 1992,
296 e ss.; Attardi, Preclusione (principio di) in Enc. dir., XXXIV, 894;
Id., Le preclusioni nel processo di primo grado, in Foro it., 1990, V, 386;
cfr. sul sistema complessivo delle preclusioni dalla novella del 1950 fino a
quella del 1990, Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Na
poli, 1991, p. 215 e ss.; Biavati, Iniziativa delle parti e processo a
preclusioni, Riv. Trim.dir.proc., 1996, 479 e ss.).
La preclusione puo' essere definita come la conseguenza in cui incorre
la parte che non ha provveduto ad esercitare un diritto o una facolta' nei
termini e con le modalita' previste dalla legge: essa e' il risultato di un"
onere inadempiuto", che preclude il raggiungimento di un certo risultato (v.
Grasso, Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in
primo grado, Riv.dir.proc., 1993, 640).
Come e' noto il legislatore della riforma non ha inteso riprodurre per
il rito ordinario il meccanismo di preclusioni gia' previsto per il processo
del lavoro, ma ha preferito un sistema compromissorio (cosi' Proto Pisani, in
La disciplina, Op. cit., p. 221-222), ancorche' dotato di elasticita',
diretto a delineare in modo tendenzialmente definitivo l'oggetto della lite e
a soddisfare l'esigenza di organizzare in fasi nettamente distinte le
attivita' processuali, cadenzando la maggior parte delle attivita' delle
parti con la previsione di rigidi termini perentori, sottratti pure alla
discrezionalita' del giudice.
"Il processo stesso educa o diseduca. Diseduca quando, per avere un
oggetto "mutevole, sempre suscettibile di variazioni e sorprese, solo in
apparenza "funzionali al concetto di difese, tanto le parti quanto il giudice
finiscono "per essere travolti da un meccanismo di deresponsabilizzazione, nel
quale si "impoveriscono le nozioni stesse di difesa e di contraddittorio.
Mentre educa "quando, mirando a conseguire, attraverso una articolata fase
iniziale, un suo "oggetto responsabilmente definito, si puo' parlare di esso
come di un progetto "razionale, realmente costruito sul contraddittorio
delle parti e realmente "funzionale al corretto dispiegarsi dei poteri
direttivi del giudice. ...
Le preclusioni, insomma, servono non soltanto a far presto ma a far
bene: da un lato rendendo razionale la piu' forte presenza del giudice
attraverso la rapida determinazione del contesto su cui i suoi poteri
andranno ad esercitarsi; dall'altro trasformando un assurdo gioco "a mosca
cieca" in un leale confronto dominato dalla legge del dialogo, con relativa
crescita non solo dei poteri direttivi del magistrato ma anche della dignita'
delle parti e del ministero del difensore (cosi' la Risoluzione del Consiglio
Superiore della magistratura sul tema "Misure per l'accelerazione dei tempo
della giustizia civile", con riferimento al disegno di legge governativo
presentato sull'argomento nel decorso della legislatura (1987) e in vista di
eventuali nuove iniziative, approvata il 18 maggio 1988 (in Foro it., 1988, V,
256).
 
2) LA COSTITUZIONE DEL CONVENUTO:
a) Le modalita' della costituzione.
Nella struttura del nuovo processo civile, il primo momento preclusivo
si ricollega alla fase introduttiva del giudizio, e dunque agli atti
fondamentali della citazione e della comparsa di risposta.
La comparsa rappresenta il pendant dell'atto di citazione (Andrioli,
Commento al codice di procedura civile, II, 1956, 22): e' l'atto, doppiamente
recettizio, rispetto al giudice e all'attore (cosi' Mandrioli, Corso di
diritto processuale civile, vol. II, 1993, n. 40), tramite il quale il
convenuto assume una partecipazione attiva nel processo.
Il contenuto della comparsa  - che ha la sostanza di una risposta - e' in
tutto analogo alla citazione, fatta eccezione per la vocatio in ius, che e'
gia' avvenuta: il suo oggetto e' limitato dalla domanda proposta
dall'attore, salva la facolta' per il convenuto di ampliare la cognizione del
giudice (non gia' la "portata della decisione": cosi' Oriani, La disciplina
delle eccezioni nel processo civile, in Il nuovo processo civile e il giudice
di pace, in Quaderni del Consiglio Superiore della magistratura, vol. I,
1997, p. 270) con la proposizione di eccezioni o di introdurre un nuovo
oggetto, con la proposizione della domanda riconvenzionale.
Perche' il convenuto possa rispondere all'attore, l'art. 76 delle
disposizioni di attuazione, come modificato dall'art. 7 del D.L. 7.10.1994,
n. 571, convertito in legge 6.12.1994, n. 673, consente alla parte o al suo
difensore munito di procura (e non piu' "regolarmente costituito" come
prevedeva la vecchia formulazione della norma), e dunque prima ancora della
sua costituzione in giudizio, di esaminare gli atti e i documenti inseriti nel
fascicolo d'ufficio e in quelli delle altre parti (in particolare,
dell'attore).
Sono stati cosi' superati gli inconvenienti derivanti da un difettoso
coordinamento tra le norme riguardanti la costituzione dell'attore e
quelle relative alla costituzione del convenuto (sui quali c.f.r., Oberto,
L'introduzione della causa in primo grado dopo la riforma del processo
civile - citazione, comparsa di risposta, intervento e chiamata in causa -, in
Giur.it., 1993, IV, 449, e Mandrioli, Corso di diritto processuale, cit., p.
39, secondo il quale, gia' prima della modifica del 1994, l'art. 76
disp. att. doveva ritenersi abrogato per incompatibilita').
Al momento della sua costituzione in giudizio, il convenuto deve
depositare il proprio fascicolo, con la comparsa, la copia della citazione
notificata, la procura e i documenti che offre in comunicazione.
La norma dell'art. 166 non prevede piu' l'onere per la parte di de
positare, a pena di irricevibilita' ex art. 73 disp. att. c.p.c., le copie
della comparsa necessarie per l'ufficio e le altre parti: deve comunque
ritenersi, in forza di una lettura sistematica dell'art. 166 con le
norme di cui agli artt. 156, c.2, e 170 c.p.c., che il convenuto continui a
depositare le copie dell'atto per le atre parti costituite (Proto Pisani, La
nuova disciplina del processo civile, Op. cit., p. 115; Tarzia, Lineamenti
del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, p. 68; Rampazzi, Le riforme
del processo civile, a cura di Chiarloni, 1992, p. 119; Trisorio Liuzzi, La
difesa del convenuto e dei terzi nella nuova fase introduttiva del processo
ordinario di cognizione, in Giur.it., 1996, IV, 78; Luiso, Commentario alla
riforma del processo civile, di Consolo, Luiso Sassani, 1996, p. 98).
Deve peraltro rilevarsi che la norma dell'art. 267, con riferimento alla
costituzione del terzo interveniente, impone al terzo il deposito delle copie
della comparsa per le altre parti.
B) I termini.
L'art. 166 impone che il convenuto debba costituirsi, a mezzo di
procuratore o personalmente nei casi consentiti dalla legge, almeno venti
giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione,
o almeno dieci giorni in caso di abbreviazione di termini a norma del
secondo comma dell'art. 163 bis, ovvero almeno venti giorni prima
dell'udienza fissata a norma dell'art. 168 bis, quinto comma c.p.c.
L'originaria formulazione dell'art. 166, nel testo novellato
dall'art. 10 della legge n. 353 del 1990, non prevedeva, quale termine
rispetto al quale la costituzione del convenuto poteva dirsi tempestiva,
l'udienza fissata dal giudice istruttore a norma del quinto comma dell'art.
168 bis.
Lo scopo evidente della norma - sulla quale peraltro si accentrarono
immediate le critiche di parte della dottrina, preoccupata dell'eccessivo
rigore di una costituzione, prevista a pena di decadenza, con riguardo ad
un'udienza che, non di rado, avrebbe potuto essere differita fino ad un
massimo di quarantacinque giorni (Tarzia, Lineamenti, cit., p. 74) - era
quello di evitare ogni incertezza, sin dalla data della notificazione della
citazione, sul momento entro il quale il convenuto doveva costituirsi e
svolgere tutte le attivita' previste a pena di decadenza (Proto Pisani, la
nuova disciplina, Op. cit., p. 111).
L'eventuale differimento della prima udienza poteva peraltro essere
sfruttato dalle parti per tentare una composizione stragiudiziale della
controversia.
L'art. 1 della legge 6.12.1994, n. 673, ha ulteriormente modificato
l'art. 166, introducendo l' l'inciso "ovvero almeno venti giorni prima
dell'udienza fissata a norma dell'art. 168 bis, quinto comma: consegue da
tale modifica (ritenuta "oltremodo opportuna" : cosi' Montesano, Arieta,
Diritto processuale civile, II; 1994,p. 36) che la costituzione potra' dirsi
tempestiva se il convenuto si costituisce:
a) venti giorni prima dell'udienza fissata nell'atto di citazione;
b) venti giorni prima dell'udienza fissata dal giudice istruttore, nel caso
in cui questo abbia fatto uso del potere di differimento della data della
prima udienza, ai sensi dell'art. 168 bis, c. 5, c.p.c. (In proposito deve
segnalarsi che, secondo alcuni autori, l'art. 168 bis, c.5, non sarebbe
piu' applicabile dopo l'introduzione del nuovo articolo 180 c.p.c.: cosi'
Chiarloni, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase introduttiva del
processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia, 1997, p. 1600;
Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 75 e 77; contra, Capponi," L'ultimo" decreto-
legge sulla riforma del rito civile, in Corriere Giur., 1995, 769; v. pure
Id., L'udienza di comparizione e il suo doppio (note sugli artt. 180 e 183
c.p.c. nel testo introdotto dal D.L. 238/1995, in Il nuovo processo civile
e il giudice di pace, Quaderni del Consiglio Superiore della magistratura,
vol. II, 1997, p. 11-12). Per converso, la costituzione non e' tempestiva se
avviene oltre il ventesimo giorno dalla prima udienza indicata nell'atto
di citazione, ovvero dalla udienza fissata dal giudice nell'esercizio del suo
potere di differimento, mentre non rileva a vantaggio del convenuto il rinvio
dell'udienza disposto d'ufficio "qualora il giudice istruttore non tenga
udienza nel giorno fissato per la prima comparizione delle parti" (art.
82 disp. att.: Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 77; Balena, La riforma del
processo di cognizione, 1994, 138; sembra invece di segno contrario, Luiso,
Commentario, Op. cit., p. 107; nel senso prospettato nel testo, Trib. Trani,
ord. 30.9.1996, in Quaderno Barese, a cura delll'Osservatorio Barese sulla
giustizia civile, III, p. 22, che trae argomenti positivi dalla
disposizione del'art. 70 bis disp.att.c.p.c.).
    Il calcolo del termine segue le norme generali (art. 155 c.p.c.); non si
tratta di un termine libero (contra Costantino, in Le nuove leggi civili
commentate, a cura di Cipriani e Tarzia, 1992, 76), anche se nella sua nuova
formulazione la norma dell'art. 166 non ha piu' ribadito che il giorno della
costituzione deve essere computato nel termine.
    Si trattava invero di una precisazione superflua, giacche' si e' in
presenza di un termine cosiddetto a ritroso, per il calcolo del quale il
dies a quo e' dato dal giorno previsto per l'udienza di comparizione, (dunque
in forza della regola generale non computatur in termine) e il dies ad quem
da quello della costituzione (computatur in termine) (in tal senso
Mandrioli, Op. cit., p. 40, nota 3; Luiso, Op. cit., p. 96; Rampazzi, Op.
cit., p. 118; Oberto, Op. cit., p. 448; Rota, sub art. 166, in Commentario
breve al codice di procedura civile, a cura di Carpi, Colesanti, Taruffo,
1994, sub 166; ritiene invece che il dies ad quem sia costituito dal giorno
dell'udienza, Proto Pisani, Op. cit., p. 114).
In considerazione della particolare natura del termine - il cui
computo, come si e' detto, si effettua a ritroso - ed in mancanza di una
diversa ed espressa previsione normativa (v. Cass. 4-6-1985, n. 3345; 26
gennaio 1982, n. 521; 4 maggio 1982, n. 2795) - non trova applicazione la
norma di cui alla seconda parte del primo comma dell'art. 1 l. 7.10.1969, n.
742, sulla sospensione dei termini per il periodo feriale, a tenore della
quale "ove il decorso (dei termini processuali) abbia inizio durante il
periodo di sospensione, l'inizio stesso e' differito alla fine di detto
periodo".
Nel caso in esame, invero, trova applicazione la regola secondo cui il
termine dei venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi dell'art. 166
- ove detta udienza sia fissata per una data successiva al compimento del
periodo feriale, ma tale che il termine dei venti giorni prima di essa cada in
questo periodo - "va calcolato mediante un conteggio a ritroso che nel
periodo feriale trova non uno sbarramento", implicante la tempestivita'
dell'atto proposto il primo giorno dopo la conclusione del periodo feriale
stesso, "bensi' una parentesi, oltre la quale il conteggio deve proseguire
fino ad esaurimento" (cosi', su di un caso perfettamente analogo, con
riferimento all'udienza di discussione ex art. 436 c.p.c., v. Cass. 20.5.1983,
n. 3494).
Infine, qualora il ventesimo giorno cada in un giorno festivo, la
scadenza e' anticipata a quello precedente non festivo (cosi' Rampazzi, op.
cit., p. 119; Mandrioli, Op. cit., p. 40; Cass. 26.10.1976, n. 3877, in Foro
it., 1977, I, 1986).
In sintesi, deve rilevarsi che l'art. 166, come modificato
dall'art. 10 della legge n. 353/1990 e dall'art. 1 del D.L.
7.10.1994, n. 571, nel prevedere che il convenuto debba costituirsi a mezzo
del procuratore almeno venti giorni prima dell'udienza, ha imposto alla
parte un onere di costituzione nei venti giorni precedenti la prima udienza
come indicata nella citazione ovvero come differita dall'istruttore a norma
del quinto comma dell'art. 168 bis.
L'eliminazione dell'inciso "restano ferme le decadenze riferite alla
data di udienza fissata nella citazione", operata dal D.L. n. 571 del 1994,
ha avuto l'effetto di consentire il differimento della costituzione nel solo
caso in cui il giudice istruttore si valga del potere attribuitogli dall'art.
186 bis, c. 5, come e' agevole desumere dal tenore letterale della
disposizione.
Ne consegue che, se la prima udienza si tiene in un giorno diverso da
quello indicato nell'atto di citazione, ma a seguito dell'applicazione
degli artt. 168 bis, c. 4, e 82 disp.att. c.p.c., rimane l'onere del
convenuto di costituirsi venti giorni prima dell'udienza indicata nell'atto
di citazione.
C) La comparsa di risposta e il suo contenuto: le mere difese e l'onere di
"prendere posizione.
Con la comparsa il convenuto "deve proporre tutte le sue difese
prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della
domanda".
Per mera difesa deve intendersi il complesso delle deduzioni con le
quali il convenuto che si limita a contestare la fondatezza della domanda
"sul presupposto dell'inesistenza dei fatti costitutivi (nel senso che il
fatto storico non si e' verificato o si e' svolto con modalita' diverse da
quelle prospettate ex adverso) o della disposizione di legge (nel senso che
essa manca o contiene una disciplina diversa da quella indicata dall'attore)"
(Oriani, La disciplina delle eccezioni, cit., p. 269).
L'onere di "prendere posizione" costituisce la novita' del primo comma
dell'art. 167, come novellato dall'art. 11 della legge n. 353 del 1990 .
Si tratta, tuttavia, di un onere non sanzionato per il caso di sua
inosservanza, di valore "piu' pedagogico che giuridico" (cosi' Proto Pisani,
Op. cit., p. 116), e, al piu', rilevante sul piano del contegno processuale o
scorretto ex art. 88 c.p.c., ovvero, "sia degli argomenti di prova
desumibili da tale contegno ai sensi dell'art. 116, c.2, c.p.c., sia della
condanna alle spese indipendentemente dalla soccombenza" (Id., Op. cit., p.
116).
In altre parole, il legislatore, pur preferendo una formula piu' blanda
rispetto a quella prevista, per il rito del lavoro, dall'art. 416
c.p.c.( in cui si esige una presa di posizione "specifica e non limitata ad
una generica contestazione", che appare logicamente correlata all'onere del
convenuto di indicare i mezzi di prova nella medesima comparsa, a pena di
decadenza, cosi' che la mancata contestazione trova la sua sanzione adeguata
nel fatto che il convenuto, il quale abbia pure svolto una contestazione
generica, non articolera' la prova contraria sui fatti affermati dall'attore
e non contestati: v. Proto Pisani, Op. cit., p. 116) ha inteso scoraggiare la
linea del silenzio e sollecitare il convenuto ad indicare in maniera chiara
e precisa i fatti esposti dall'attore che intende contestare (Taruffo,
Preclusioni, in Enc. dir., cit., p. 802; v. pure Frus, Note sull'onere del
convenuto di prendere posizione nel processo del lavoro, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1991, p. 63 e ss).
La mancata previsione di una sanzione per la violazione dell'onere di
prendere posizione, induce a ritenere che, nonostante l'uso della voce
verbale "deve", il convenuto possa, anche successivamente alla sua
costituzione, contestare i fatti posti dall'attore a fondamento della sua
domanda, allegandone l'insussistenza o eccependone l'inefficacia, ovvero
"revocare" la precedente ammissione: la conseguenza e' quella di rendere il
fatto - dapprima non contestato o addirittura ammesso, quindi pacifico -
controverso e bisognoso di prova. Sembra peraltro opportuno rilevare che,
secondo la giurisprudenza formatasi sull'art. 416, la generica contestazione
non equivale ad ammissione dei fatti e dunque non esonera la parte
dall'onere probatorio posto a sua carico dall'art. 2697 c.c., ne' esime il
giudice dal verificare l'adempimento di quell'onere da parte dell'attore
(v., da ultimo, Cass. 19.8.1994, n. 7447).
Nel quadro di un processo finalizzato, sin dalla fase iniziale del
processo, all'esatta individuazione del thema decidendum e alla tendenziale
separazione della fase della trattazione, destinata all'allegazione dei fatti,
alla loro qualificazione giuridica e all'effettiva delimitazione del thema
probandum, da quella istruttoria in senso stretto, volta alla delimitazione
dei fatti rilevanti per la decisione (v. Relazione sui provvedimenti urgenti
per il processo civile, dei senatori Acone e Lipari, in Foro it., 1990, V,
415; Balena, Preclusioni di merito e preclusioni istruttorie nel processo
civile riformato, in Il Nuovo processo civile e il giudice di pace, in
Quaderni del Consiglio Superiore della magistratura, 1997, n. 92, vol. II,
p. 146), ed al solo scopo di evitare che il processo ritorni sui suoi passi,
e' necessario fissare il momento oltre il quale non sono piu' ammesse
contestazioni tardive (sull'argomento, v. Proto Pisani, Op. cit., p. 158 e
ss; Taruffo, Preclusioni, cit., p. 802).
La questione ha suscitato un ampio dibattito: senza pretesa di
completezza, puo' dirsi che parte della dottrina e' nel senso di ancorare
alla prima udienza di trattazione, ed eventualmente alla scadenza del termine
per replicare alle domande o eccezioni nuove o modificate, il momento finale
utile per la proposizione di contestazioni tardive (in tal senso, oltre agli
Autori su citati, v. Carratta, Il principio di non contestazione nel
processo civile, 1995, p. 311 e 314; Rampazzi, Op. cit., p. 127; Pivetti, La
costituzione del convenuto e dei terzi, in La riforma del processo civile, in
Quaderni del Consiglio Superiore della magistratura, 1994, I, p. 301-302).
Resta salva, peraltro, la possibilita' per il convenuto di chiedere di
essere rimesso in termini, a norma dell'art. 184 bis. c.p.c, per il caso in
cui la mancata contestazione sia dipesa da una causa a lui non imputabile
(Proto Pisani, Op. cit., p. 160, il quale peraltro sottolinea che il
problema della contestazione tardiva si pone solo per i processi relativi a
diritti disponibili).
Altri, invece, ritengono che non vi sia alcuna preclusione "asseriva",
sicche' anche nel successivo corso del giudizio il convenuto potra' contestare
fatti dapprima ritenuti pacifici (cfr., Luiso, in Consolo, Luiso Sassani,
cit., p. 100-101; Mandrioli, Op. cit., p. 41-42; Trisorio Liuzzi, La
difesa del convenuto, Op. cit., p. 81 ed ivi ulteriori riferimenti; v.
pure Oberto, L'introduzione della causa, Op. cit., p. 451. Secondo
Taruffo, Op. cit., p. 803-804, la preclusione opera con riguardo ai fatti
principali (giuridici o costitutivi) non per i fatti secondari (rilevanti
nel processo in quanto possono rappresentare fonti di prova indiretta di un
fatto principale), che potranno essere contestati durante tutto il corso del
processo, anche dopo l'udienza di trattazione e la scadenza dei termini
concessi dal giudice in base all'art. 183 c.p.c.).
Altri, infine, ritengono che gli artt. 167, c. 1, e 416, c. 3,
c.p.c. hanno introdotto un vero e proprio onere di contestazione, svincolato
tuttavia da un termine, siccome non previsto, per il suo assolvimento.
L'eventualita' di una contestazione successiva anche all'udienza di
trattazione, ovvero "che intervenga in un momento in cui non siano piu'
ammesse ulteriori richieste istruttorie, per un verso puo' essere sanzionata,
se ingiustificata, attraverso un'opportuna valutazione di tale comportamento,
ai sensi dell'art. 116, c. 2, c.p.c., e, per altro verso, puo' comunque
trovare un adeguato rimedio nella rimessione in termini a norma dell'art. 184
bis" (cosi' Balena, Preclusioni di merito e preclusioni istruttorie, in Il
nuovo processo civile e il giudice di pace, vol. II, in Quaderno del
Consiglio Superiore della magistratura, 1997, p. 165).
La rilevanza del concetto di non contestazione viene in luce nel
successivo articolo 168 bis, in cui opera da presupposto per la concessione
dell'ordinanza di pagamento di somme non contestate (sul concetto di non
contestazione, v. Carratta, A proposito dell'onere di prendere posizione,
in Giur.it., 1997 ; Id, Il principio della non contestazione nel processo
civile, 1995).
c2) I mezzi di prova e le conclusioni.
Quanto all'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti che il
convenuto offre in comunicazione, si tratta anche qui di un onere privo di
sanzione e, dunque, di una mera enunciazione di principio (contra Grasso,
Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado, in
Riv. dir. proc. 1993, 653, secondo il quale le deduzioni istruttorie tardive
sono sanzionate da preclusioni implicite, sicche' sono ammissibili solo le
prove che le parti non abbiano potuto proporre prima), coerente con la
scelta del legislatore di fissare in un momento successivo, rappresentato
dalla chiusura dell'udienza ex art. 183 c.p.c., le preclusioni istruttorie.
Infine, anche l'onere di precisare le conclusioni non e' prescritto a
pena di decadenza, sicche' esso puo' essere assolto nel corso della udienza
di trattazione, ovvero alla scadenza dei termini perentori fissati dal
giudice per la cosiddetta appendice scritta di trattazione (v. Rampazzi, Op.
cit., p. 129; Luiso, Op. cit., p. 101; v. pure Rota, in Carpi,
Colesanti, Taruffo, Op. cit., p. 377 e Taruffo, Preclusioni, Op. cit., p.
801, secondo i quali le conclusioni costituiscono un requisito essenziale di
"contenuto-forma", con la conseguenza che la totale omissione rende nullo
l'atto).
c/3) La domanda riconvenzionale
1) Tempestivita' della domanda e rilievo della preclusione.
Nella sua nuova formulazione, il secondo comma dell'art. 167 c.p.c.
prevede che la domanda riconvenzionale debba essere proposta, a pena di
decadenza, nella comparsa di risposta depositata nel termine indicato
nell'art. 166.
Per il vero, il presupposto della costituzione tempestiva, ai fini
dell'ammissibilita' della riconvenzione, si fonda sul dettato normativo
dall'art. 171 c.p.c., novellato dall'art. 13 della legge n. 353 del 1990:
e' infatti quest'ultima disposizione che, pur consentendo al convenuto di
costituirsi fino alla prima udienza (nel caso in cui l'altra parte si sia
costituita entro il termine rispettivamente a lei assegnato), prevede
espressamente che "restano ferme per il convenuto le decadenze di cui
all'art. 167".
Nel regime anteriore, invero, non si dubitava che il convenuto potesse
proporre la domanda riconvenzionale anche alla prima udienza, purche' non si
fosse costituito in un momento anteriore (Cass. 11.7.1958, n. 2522), e che
solo dopo tale momento scattava la preclusione.
Peraltro, la giurisprudenza pressoche' unanime riteneva che la
tardivita' della domanda riconvenzionale non potesse essere rilevata
d'ufficio, ma dovesse essere tempestivamente eccepita dall'attore, con
la conseguenza che in difetto di tale eccezione il giudice doveva
pronunciarsi sul merito della stessa (cfr. Cass. 27.3.1990, n. 2478; Cass.
12.6.1986, n. 3707; Tarzia, Balbi, Riconvenzione, in Enc. dir, vol. XL, p.
679).
La novella del 1990 ha dunque posto fine a questa interpretazione (da
piu' parti definita "lassista" :v. Mandrioli, in Op. cit., p. 42; Proto
Pisani, Op. cit., p. 231): sembra invero prevalere l'interpretazione piu'
rigorosa secondo la quale, in considerazione delle esigenze di ordine
pubblico attinenti al funzionamento del processo che il regime delle
preclusioni mira a soddisfare (cfr., con riferimento al processo del
lavoro, Cass. sez. un., 13.7.1993, n. 7708), la tardivita' della domanda
riconvenzionale - e, dunque, la sua inammissibilita' - deve essere rilevata
d'ufficio e non puo' essere superata neppure dalla non opposizione della parte
avversa (Attardi, Le nuove disposizioni sul processo civile, 1991, p. 83;
Taruffo, Le preclusioni nella riforma del processo civile, Riv.dir.proc.,
1992, p. 307-308; Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 82; Mandrioli, Op. cit.,
p. 63; Rota, Op. cit., p. 378; Rampazzi, Op. cit., p. 130; in
giurisprudenza, Trib. Trani, 30.9.1996, cit.).
Non puo' peraltro non darsi atto che, secondo altra autorevole
dottrina, la violazione delle preclusioni, specie con riferimento alla
proposizione di domande nuove o riconvenzionali, ha carattere relativo e
dunque resta sanata in seguito alla mancata opposizione oppure all'effettiva
accettazione del contraddittorio proveniente dalle altre parti (per una
specifica trattazione dell'argomento, v. Consolo, "Mutatio libelli":
l'accettazione tacita o presunta e l'eccezione di domanda nuova, ovvero un
costrutto giurisprudenziale incoerente, in Riv.dir.proc., 1990, 620).
"In altre parole, se e' vero che le preclusioni non tutelano
esclusivamente il diritto di difesa dei litiganti, bensi' mirano ad assicurare
un piu' ordinato e razionale svolgimento del processo, cio' non toglie che
siffatto obbiettivo (...) sia pur sempre perseguito nel prevalente
interesse delle parti (o almeno della parte che al processo ha dato vita),
e pertanto, lungi dall'elevarsi a principio di ordine pubblico, debba
intendersi, in assenza di contrarie indicazioni positive, tendenzialmente
disponibile dalle parti medesima" (cosi' Balena, Preclusioni di merito,
Op. cit., p. 156).
Infine, una soluzione piu' articolata e' quella sostenuta da Proto
Pisani (op.cit, p. 232; v. pure D'Ascola, Prima udienza di trattazione e
deduzioni istruttorie, in La riforma del processo civile, vol. I, in Quaderni
del Consiglio Superiore della magistratura, 1994,p. 536),secondo il quale
la tardivita' delle preclusioni e' rilevabile d'ufficio in ogni stato e
grado del processo, fermo l'operare dell'art. 161, c. 1.
Tuttavia, il potere del rilievo d'ufficio trova un limite invalicabile
ove nel corso del processo le parti raggiungano un accordo esplicito, diretto
a consentire il superamento delle preclusioni: "tale accordo deve pero'
avvenire nel rispetto delle forme indicate dall'art. 306, c.2,: deve formarsi
cioe' a seguito di dichiarazioni ... fatte dalle parti e da loro procuratori
speciali, verbalmente all'udienza o con atti sottoscritti e notificati
alle altre parti. Non e' sufficiente pertanto l'accettazione del solo
difensore della controparte in quanto il potere di rinunciare alle preclusioni
(come il potere di rinunciare agli atti del giudizio) fuoriesce dai poteri
dei difensori ex artt. 84 e 306, comma 2" (Proto Pisani, Op. cit., p. 232).
Modalita' della proposizione della domanda.
A differenza di quanto prescrivono gli artt. 416, c.3, e 418
c.p.c., il legislatore della riforma non ha inteso trapiantare nel giudizio
ordinario il meccanismo dello spostamento della prima udienza ne' ha imposto
al convenuto (o all'ufficio) l'onere di notificare all'attore la comparsa
contenente la domanda riconvenzionale (solo nel caso in cui l'attore non si
costituisca e il convenuto chieda che ai sensi dell'art. 290 si proceda
nella sua contumacia, la comparsa contenente la riconvenzionale dovra' essere
notificata personalmente all'attore ai sensi dell'art. 292 c.p.c.: v.
Proto Pisani, Op. cit., p. 117; Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 82).
E' dunque sufficiente che la comparsa di risposta contenente la domanda
riconvenzionale sia depositata in cancelleria agli effetti di cui all'art.
170, c.4.
La conseguenza e' che l'attore puo' e deve svolgere le sue difese nel
corso dell'udienza di trattazione, "proponendo le domande e le eccezioni che
sono conseguenza della domanda riconvenzionale (e delle eccezioni) propost(a)
dal convenuto", avvalendosi, eventualmente, del termine per il deposito di
memorie scritte.
Analogo potere di replica spetta al convenuto nell'ambito della
medesima udienza.
Sul concetto di domanda riconvenzionale nulla e' mutato rispetto allo
stato precedente: la domanda, qualora non comporti uno spostamento di
competenza, puo' essere proposta anche se non e' connessa per il titolo o
l'oggetto, purche' vi sia un vincolo di collegamento che renda opportuna la
trattazione simultanea delle cause (Cass., 30.3.1988, n. 2694; 21.6.1983, n.
4245: sulla domanda riconvenzionale in generale, v. Tarzia e Balbi,
Riconvenzione (diritto processuale civile), in Enc. dir., vol.XL, 1989, p. 665
e ss.; Nappi, La domanda in via riconvenzionale, in Riv.trim.dir e proc.civ.,
1989, 751 e ss.).
L'art. 167 non offre argomenti per risolvere il problema relativo alla
proponibilita' delle questioni pregiudiziali da decidere con efficacia di
giudicato a norma dell'art. 34 c.p.c.: in ogni caso, sia che si ritenga che
tali questioni si risolvano in realta' in vere e proprie domande
riconvenzionali (cosi' Proto Pisani, Op. cit., p. 118; v. pure Monteleone,
sub art. 34, in Codice di procedura civile commentato, a cura di Vaccarella e
Verde, , vol.I, p. 301 ed ivi una sintesi dello stato della dottrina e della
giurisprudenza), sia che si sposi la tesi dottrinaria che vede nelle questioni
pregiudiziali una categoria giuridica a se stante, puo' affermarsi che la
domanda di accertamento incidentale deve proporsi nelle forme della domanda
riconvenzionale (cosi' Attardi, Le preclusioni nel giudizio di primo grado,
in Foro it., 1990, V, 386; Luiso, Op. cit., p. 101; Rampazzi, Op. cit., p.
131, secondo la quale resta ferma la possibilita' di inserire tale domanda
nella comparsa di risposta depositata dopo la scadenza del termine di cui
all'art. 166; Rota, op.cit, p. 378).
Consegue da cio' che, nel caso in cui il convenuto si limiti ad una
generica contestazione sul fatto pregiudiziale e l'attore vuole che la
questione sia decisa con autorita' di cosa giudicata, quest'ultimo deve farne
richiesta nel corso della prima udienza di trattazione e non oltre.
Infine, deve ritenersi che, ove siano gia' maturate le preclusioni in
ordine alla domanda riconvenzionale, la questione pregiudiziale andra'
delibata dal giudice incidenter tantum nel corso del processo e senza
efficacia di giudicato (Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 84).
Nel sostituire il secondo comma dell'art. 167, come gia' modificato
dall'art. 11 della legge n. 353 del 1990, l'art. 3 del d. l.
18/10/1995, convertito nella legge 20-12-1995, n. 534, ha previsto un regime
di sanatoria della domanda riconvenzionale nulla, in tutto analogo a quello
disciplinato dall'art. 164 per la domanda dell'attore.
La norma ha dunque inteso riequilibrare le posizioni delle parti
(Luiso, Op. cit., p. 102) e riaffermare il favore del legislatore per il
simultaneus processus (v. Saletti, Interventi urgenti sul processo civile -
legge 20 dicembre 1995, n. 534,in Le nuove leggi civili commentate, a cura di
Cipriani e Tarzia, p. 603; dissentono invece da questa scelta del legislatore,
Costantino, La lunga agonia del processo civile, in Foro it., 1995, V, 326,
secondo il quale "l'effetto di tale modificazione consiste prevalentemente
nell'irragionevole prolungamento dei tempi del processo", e Verde, Il nuovo
processo di cognizione, 1995, p. 39, secondo il quale la norma sarebbe
"sbagliata", se si considera l'irretroattivita' della sanatoria, come
prevista dall'art. 164, con la conseguenza che, la rinnovazione o
l'integrazione dell'atto non inciderebbe sulla tardivita' della domanda
riconvenzionale e dunque sulla sua inammissibilita').
Nell'ipotesi in cui il convenuto non provveda ad integrare la domanda
riconvenzionale nel termine perentorio assegnato dal giudice, deve ritenersi
che la domanda vada rigettata con sentenza sia pure di rito (Trisorio Liuzzi,
Op. cit., p. 83; Saletti, Op. cit., p. 604; Luiso, Op. cit., p. 102).
D) Le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio.
Nella sua originaria formulazione, il secondo comma dell'art. 167
prevedeva l'onere per il convenuto di proporre nella comparsa di risposta, a
pena di decadenza, anche le eccezioni processuali e di merito non rilevabili
d'ufficio.
L'art. 3 della legge n. 534 del 1995 ha riscritto la norma, eliminando
l'inciso riguardante le dette eccezioni: una siffatta modifica era stata
sollecitata da una parte della dottrina (per tutti Tarzia, I provvedimenti
urgenti sul processo civile approvati dal senato, in Riv.dir.proc., 1990,
742; Id., Crisi e riforma del processo civile, in Riv.dir.proc., 1991, 639;
v. pure Chiarloni, Riflessioni sulla nuova disciplina della fase
introduttiva del processo civile di cognizione, in Documenti Giustizia,
1997,p. 1592) e dall'avvocatura, preoccupate di salvaguardare la posizione del
convenuto, ritenuta deteriore rispetto a quella dell'attore (per una completa
disamina delle posizioni assunte dalla dottrina, v. Pentangelo, Il ruolo
della comparsa di risposta nella dinamica della nuova fase introduttiva, in
Il nuovo processo civile e il giudice di pace, Quaderni del Consiglio
Superiore della magistratura, 1997, n. 92, vol. I, 222-223).
In tal modo e' venuto meno l'onere per il convenuto di proporre nella
comparsa di risposta, depositata nei termini di cui all'art. 166,
c.p.c., - a pena di decadenza - le eccezioni processuali e di merito che non
siano rilevabili d'ufficio: tali eccezioni sono attualmente proponibili nel
termine perentorio assegnato dal giudice a norma del secondo comma del
nuovo art. 180 c.p.c., come modificato dall'art. 4 della legge n. 534 del
1995.
Questa riforma ( da piu' parti definita "controriforma": per una
puntuale critica del decreto legge del 21.6.1995, n. 238, v. Costantino, La
lunga agonia, cit., p. 325) si traduce sostanzialmente in uno slittamento
delle preclusioni per il convenuto, una sorta di "attenuazione" delle
stesse, che anziche' maturarsi una volta per tutte e in un unico contesto (
nella comparsa depositata venti giorni prima dell'udienza indicata nella
citazione ovvero differita dal giudice istruttore) vengono diluite nel
tempo, e, dunque, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, per
quanto riguarda la riconvenzionale e la chiamata in causa del terzo, e nel
successivo atto depositato nel termine perentorio fissato dal giudice
istruttore al termine dell'udienza ex art. 180, per le eccezioni
processuali e di merito non rilevabili d'ufficio (v. Trisorio Liuzzi, Op.
cit., c. 80, secondo il quale la modifica in questione finisce per imporre "
un allungamento dei tempi del processo, fornendo al convenuto, che e'
normalmente la parte meno interessata alla sollecita definizione del
processo, un insperato aiuto"; v. pure Capponi, L'udienza di comparizione e
il suo doppio (note sugli artt. 180 e 183 c.p.c. nel testo introdotto dal
d.l. 238/1995), in Il nuovo processo civile e il giudice di pace, in
Quaderni del Consiglio Superiore della magistratura, 1997, I, p. 20-21, e
in Note sui nuovi art. 180 e 183 c.p.c., in Foro it., 1996,I, 1075).
Deve ritenersi che questo meccanismo di preclusioni operi anche con
riguardo al convenuto contumace, al quale - secondo parte della dottrina e
della giurisprudenza - va assegnato il termine ex art. 180 c.p.c. (v.
Balena, Preclusioni di merito, Op. cit., p. 148; Trisorio Liuzzi, op .cit.,
p. 87; Capponi, op.ult.cit., 1075; Trib. Trani, 2.10.1995, in Foro it.,
1995, I, 3298; Pret. Monza, 29.9.1995, ibid.; Trib. Bari, 26.9.1995, in
Quaderno barese, a cura dell'Osservatorio Barese sulla giustizia civile, II,
19).
    Questa interpretazione ha il pregio di apparire maggiormente ri
spondente al dato letterale e, soprattutto, di determinare con precisione e
senza incertezze l'ultimo momento utile, decorso il quale scattano
inevitabilmente le preclusioni anche a carico del contumace: se e' vero
infatti che il convenuto puo' costituirsi fino alla prima udienza a norma
dell'art. 171 c.p.c. e in questa udienza, ovviamente nel caso di mancata
costituzione, deve essere dichiarata la contumacia, l'ordinamento, tuttavia,
gli riconosce la possibilita' di costituirsi in ogni momento del
procedimento, fino al momento in cui la causa e' rimessa al collegio
(ovvero, per le cause che devono essere decise dall'istruttore quale giudice
unico, e' stato disposto lo scambio delle comparse conclusionali a norma
dell'art. 190 bis c.p.c.) ai sensi dell'art. 293 c.p.c..
    Nulla dunque esclude che egli possa (e non di rado accade) costituirsi
tra la prima udienza e quella fissata ai sensi dell'art. 183 c.p.c.
    In tal caso, non sembra che sussistano indicazioni positive per
differenziare la sua posizione da quella del convenuto che si costituisca
alla prima udienza e imporre solo al primo l'onere di formulare nella
comparsa, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito non
rilevabili d'ufficio che il secondo puo' invece ancora proporre (sia pure
entro il termine gia' assegnato dal giudice), cosi' privandolo di
quell'ulteriore margine di tempo che la legge normalmente assegna al
convenuto.
    Autorevole dottrina, tuttavia (v. da ultimo Tarzia, sub art. 4, in Le
nuove leggi civili commentate, a cura di Cipriani e Tarzia, 1996, p. 612,
che giunge a definire "curiosa e paradossale" la questione dell'assegnazione
del termine al contumace; Mandrioli, Ancora sull'art. 180, 2ø comma, c.p.c.,
in Riv.dir.proc., 1996, p. 316; Chiarloni, Riflessioni sulla nuova
disciplina della fase introduttiva, cit., p. 1613), sostiene che il diritto
del convenuto al detto termine e' subordinato alla sua tempestiva costituzione
in giudizio "e' cioe' il diritto al completamento di un'attivita' difensiva
gia' svolta" (cosi' Tarzia, op.ult.cit., p. 612): secondo tale opinione, la
norma di cui all'art. 180 suppone che alla prima udienza si sia gia'
instaurato quel contraddittorio effettivo e non solo formale, che si
realizza con la costituzione di entrambe le parti.
    La natura perentoria del termine previsto dall'ultimo comma
dell'art. 180 e la circostanza che esso non e' fissato direttamente dalla
legge bensi' dal giudice, hanno indotto parte della dottrina a ritenere che,
in caso di omessa sua assegnazione, le preclusioni non potranno scattare, con
l'ulteriore conseguenza che le nuove eccezioni saranno ammesse anche (ma non
oltre) la prima udienza di trattazione.
    Cosi', nel caso in cui il termine venisse fissato in misura inferiore a
quella legale, dovra' comunque aversi riguardo al termine piu' breve indicato
dal giudice (cosi' Balena, Preclusioni di merito, Op. cit., 149).
    Il legislatore del 1990, cosi' come quello del 1973, distingue le
eccezioni in processuali e di merito, rilevabili d'ufficio o su istanza di
parte.
    Sulla nozione di eccezione si rinvia all'ampia letteratura
sull'argomento (v. Oriani, voce Eccezione, in Digesto civile, XII, 1990,
262 e ss; Colesanti, voce Eccezione, in Enc.dir., 1965, XIV, p. 172 e ss.;
Oriani, L'eccezione di merito nei provvedimenti urgenti per il processo
civile, in Foro it,., 1991, V, 5 e ss.; ID., La disciplina delle eccezioni
nel processo civile, in Il Nuovo processo civile e il giudice di pace,
Quaderno del Consiglio Superiore della magistratura, vol. I, 1997, p. 269).
    In questa sede, sembra sufficiente osservare che eccezione di merito e'
il fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto dedotto in giudizio,
che viene allegato dal convenuto al fine di ottenere il rigetto della domanda.
    Eccezione processuale e' quella che attiene agli atti introduttivi del
giudizio, alla giurisdizione o alla competenza, e piu' in genere al processo.
    In ordine a queste ultime, e' solitamente il legislatore che stabilisce
il regime a cui sono sottoposte, e il termine entro il quale esse debbono
essere sollevate.
    Cosi' per l'eccezione di estinzione del processo, ai sensi dell'art. 307,
c.4, c.p.c.; per il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto
straniero (art. 4, c. 1, l. n. 218/1995); per le nullita' relative ex art.
156, cpv., c.p.c.; per l'incompetenza per territorio derogabile ai sensi
dell'art. 38, c.p.c. (per un'elencazione meramente esemplificativa, v.
Proto Pisani, Op. cit., p. 118-119; Oriani, voce cit., p. 296).
    Ad un particolare regime soggiace l'eccezione di incompetenza
territoriale semplice: la norma dell'art. 38, c. 2, va letta e coordinata
con la nuova formulazione degli art. 167 e 180 c.p.c., con la conseguenza che
la relativa eccezione puo' essere sollevata nel termine perentorio assegnato
dal giudice ex art. 180, c. 2, c.p.c., purche' essa sia contenuta
"soltanto" nella comparsa di risposta (arg. ex art. 180 c.p.c., 38, 166, 167
e 171 c.p.c.).
    In altri termini, l'eccezione suddetta, per essere ammissibile, deve
essere proposta nella comparsa di risposta tempestivamente depositata
ovvero, anche in caso di costituzione tardiva, all'atto della costituzione
purche' avvenga nel termine fissato dal giudice a norma del secondo comma
dell'art. 180 c.p.c. (in tal senso, Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 89; Balena,
Preclusioni di merito, Op. cit., p. 148; in senso contrario, Saletti, Op. cit.,
p. 602-603).
    Con riguardo alle eccezioni di merito, la dottrina prevalente ritiene che
costituisca regola generale il rilievo dell'eccezione di ufficio, purche' il
fatto o il fatto-diritto sia stato allegato al processo, nel rispetto del
principio del divieto per il giudice di porre a fondamento della sua decisione
il suo sapere privato; e purche', inoltre, il fatto non costituisca oggetto di
una fattispecie che potrebbe dar luogo all'esercizio di un'azione costitutiva
(Proto Pisani, Op. cit., p. 120; Oriani, La disciplina delle eccezioni, cit.,
p. 275; ID, L'eccezione di merito, cit., p. 18, secondo il quale il giudice
deve rifiutarsi di accogliere le domande, che dagli atti risultino infondate,
e di tutelare diritti inesistenti o estinti).
    Ad esempio, il pagamento purche' risulti dagli atti e nonostante non
sia stato allegato deve essere rilevato d'ufficio; cosi' pure la novazione,
la rinuncia al diritto, la risoluzione consensuale (v. pure Rampazzi, Op.
cit., p. 133; Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 90; Balena, op.ult.cit., p. 151).
    Per converso, sono suscettibili di essere eccepite solo dalla parte le
eccezioni di prescrizione, di decadenza, di compensazione, di nullita' del
brevetto nel giudizio di contraffazione del marchio, cosi' come previsto
espressamente dalle disposizioni di legge.
    Puo' dunque concludersi che, a meno che la legge non disponga diversamente,
e non si rientri nell'ambito delle azioni costitutive, il giudice ha il potere
dovere di rilevare d'ufficio tutti i fatti estintivi, impeditivi o modificativi,
siano essi fatti giuridici e effetti di una fattispecie (cosi' Oriani, L'eccezione
di merito, Op. cit., p. 21).
    Va ricordato che per proporre l'eccezione non occorrono formule sacramentali,
ne' e' necessario che la parte invochi la norma di legge: e' invece sufficiente
che dal contesto delle difese emerga la inequivoca volonta' della parte di ottenere
il rigetto della domanda sulla base di un fatto modificativo, estintivo o impeditivo
della stessa (Oriani, Op.cit., p. 28).
    In conclusione, il convenuto incorre nella preclusione prevista dall'art. 180
qualora nel termine assegnato dal giudice non proponga le eccezioni di merito in
senso stretto, ovvero non rilevabili d'ufficio; potra' invece proporre nel corso
del giudizio le eccezioni in senso lato (rilevabili d'ufficio), fermo restando che,
quando non si tratti di un fatto pacifico o accertabile attraverso l'esercizio di
un potere istruttorio ufficioso, l'introduzione nel processo del fatto estintivo,
modificativo o impeditivo trovera' un limite indiretto, ma - deve aggiungersi - assai
rigido nelle preclusioni istruttorie contemplate dall'art. 184 c.p.c. (v.
Proto Pisani, Op. cit., p. 229; v. pure Balena, Op. cit., p. 161).
        E) La chiamata in causa del terzo.
A norma dell'art. 167, c. 3, c.p.c., il convenuto "se intende chiamare
un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e
provvedere ai sensi dell'art. 269 c.p.c."
    Quest'ultima disposizione, al secondo comma prevede che il convenuto
deve, a pena di decadenza, fare la suddetta dichiarazione nella comparsa di
risposta e contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento
della prima udienza allo scopo di citare il terzo nel rispetto dei termini di
comparizione.
    Dal combinato disposto degli artt. 167 e 269 cod.proc.civ. il termine
ultimo per la chiamata di un terzo da parte del convenuto e' costituito da
una fattispecie complessa, costituita:
1 - dalla dichiarazione contenuta nella comparsa di risposta, tempestivamente
depositata, di volere chiamare in causa un terzo;
2 - dalla contestuale richiesta al giudice dello spostamento della prima
udienza, nella forma del ricorso da depositarsi nella cancelleria del
giudice istruttore o in ogni altra forma idonea allo scopo;
3 - dal decreto del giudice di fissazione della nuova udienza di prima
comparizione;
4 - dalla notificazione della citazione del terzo su istanza del convenuto, e
dalla comunicazione alle parti costituite della nuova prima udienza (cosi'
Proto Pisani, Op. cit., p. 121).
    Tale meccanismo e' stato previsto dal legislatore allo scopo di consentire
la partecipazione delle parti tutte del processo sin dal suo esordio in condizioni
di parita' e, correlativamente, di impedire che la prima udienza sia rinviata per
l'iniziativa di una sola parte.
    Peraltro, vi e' l'esigenza - fondamentale nella struttura del nuovo processo -
che il giudice pervenga alla prima udienza con la completa cognizione dei termini
effettivi della lite; siffatto meccanismo sarebbe sconvolto ove si permettesse al
convenuto di proporre l'istanza direttamente alla prima udienza "in quanto non si
avrebbe piu' la chiara individuazione dell'oggetto della lite al fine di un rapido
e soprattutto razionale svolgimento della controversia".
    Non sembra spostare i termini della questione la formulazione del nuovo articolo
180 c.p.c. (come novellato dall'art. 4 della legge 20-12-1995, n. 534) che ha
disciplinato la prima udienza di comparizione delle parti, prevedendo che in
essa il giudice debba limitarsi a verificare l'integrita' del contraddittorio,
la validita' della citazione e della domanda riconvenzionale, l'assenza di
irregolarita' della costituzione per difetti di rappresentanza, assistenza o
autorizzazione e a concedere al convenuto un termine per proporre le eccezioni
non rilevabili di ufficio.
    Pur distinta dall'udienza di trattazione, anche questa udienza mira a
garantire un piu' razionale svolgimento del processo, e in particolare, ad
eliminare ogni vizio relativo alla costituzione delle parti e alla integrazione
del contraddittorio.
    Sussiste dunque anche per questa udienza l'esigenza che si svolga tra tutte
le parti del processo, affinche' siano risolte in un unico contesto le questioni
relative alla valida costituzione del contraddittorio.
    Da questo sistema consegue che sia la dichiarazione dell'intenzione di
chiamare in causa il terzo sia l'istanza di spostamento della prima udienza
debbono essere contenute nella comparsa di risposta a pena di decadenza.
    In tal senso quindi va letta la norma dell'art. 269 (v. Trisorio Liuzzi,
Op. cit., p. 85; Perago, Provvedimenti urgenti per il processo civile, in
Le nuove leggi civili commentate, a cura di Cipriani e Tarzia, 1992, p. 137;
contra, Balena, La riforma, Op. cit., p. 245; Rampazzi, Op. cit., p. 309).
    Tale soluzione non appare in contrasto con l'ordinamento: vi e' infatti nel
codice di rito un'altra fattispecie, e precipuamente quella prevista dall'art. 418
c.p.c., in cui il mancato adempimento dell'onere di chiedere la fissazione di una
nuova udienza implica la decadenza della parte dal diritto di proporre la domanda riconvenzionale (cfr. Cass. 4-12-1991, n. 13025).
    La nuova formulazione dell'art. 269 non contempla piu' l'ipotesi (prevista
dal primo comma del testo precedente) che il convenuto provveda a citare
direttamente il terzo per la prima udienza fissata dall'attore nella citazione.
    L'eliminazione di questa norma e' stata dettata dall'esigenza di eliminare
le difficolta' che potevano sorgere dal coordinamento tra le norme concernenti
la nuova fase introduttiva (e precipuamente i termini a comparire) e le norme
sull'intervento dei terzi.
    Tuttavia, non vi e' ragione per escludere siffatto potere, sempre che i tempi
indicati nella citazione consentano il rispetto dei termini a comparire per il terzo
(cosi' Luiso, Op. cit., p. 235, il quale parla di "via piu' lunga e macchinosa" con
riferimento all'art. 269; Mandrioli, op. cit., p. 113; Rampazzi, Op. cit., p. 309;
Ferrari, in Commentario breve, cit., p. 577; Trisorio Liuzzi, Op. cit., p. 85,
il quale peraltro sottolinea che, attualmente, il convenuto non avrebbe piu'
interesse a citare il terzo alla prima udienza, giacche' il legislatore del 1990
avrebbe eliminato il potere discrezionale del giudice di autorizzare la chiamata
del terzo, con la conseguenza che la parte non correrebbe piu' il rischio di
vedersi respinta l'istanza).
    E' evidente che in tal caso non vi sarebbe alcun differimento dell'udienza
(v. Mandrioli, Op. cit., p. 113; Costantino, Provvedimenti urgenti per il processo
civile, in Le nuove leggi civili commentate, a cura di Cipriani e Tarzia, 1992, p. 77).
    L'uso dell'espressione "provvede" con riferimento al potere del giudice di
fissare la nuova udienza, confrontato con la precedente formulazione dell'art. 269
("Il giudice istruttore puo' concedere un termine per la chiamata del terzo"), ha
indotto parte della dottrina a ritenere che il giudice non abbia piu' il potere
discrezionale di autorizzare la chiamata del terzo, ovvero di delibare la sussistenza
del presupposto della comunanza di causa, previsto dall'art. 106 c.p.c. (cosi' Luiso,
Op. cit., p. 236; Balena, Op. cit., p. 245; Mandrioli, Op. cit., p. 114; Costantino,
op. loc. ult. cit.; Rampazzi, Op. cit. p. 311; Perago, Op. cit., p. 138; contra,
Attardi, Le nuove disposizioni, cit., p. 110; Oberto, Op. cit., p. 453).
    Dalla chiara formulazione di tale norma si evince che la facolta' riconosciuta
all'attore di chiamare in causa un terzo, previa autorizzazione del giudice da
chiedersi alla prima udienza, e' subordinata alla condizione che l'interesse alla
partecipazione del terzo sorga in capo all'attore in conseguenza delle difese
svolte dal convenuto al momento della sua costituzione.
    Tale limite ha una sua ragione di essere: l'attore infatti ha gia' di per se'
il potere, fin dall'inizio della controversia, di realizzare il cumulo soggettivo,
citando il terzo insieme al convenuto ai sensi dell'art. 103 c.p.c., ovvero
provvedendo alla sua chiamata prima della prima udienza, nel rispetto dei
termini di comparizione, nel caso in cui la udienza stessa sia stata differita
ai sensi dell'art. 168 bis, c. 5, c.p.c.
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