FRODECOM



Giorgio Pica

Il tentativo nel reato di frode in commercio
(articolo pubblicato in Giurisprudenza agraria italiana, 1976, n. 5, 278 ss.).


Sommario:
1. Premessa.
2. Il soggetto attivo.
3. Consegna civilistica e condotta incriminata.
4. L'oggetto giuridico.
5. Il momento consumativo.
6. Il tentativo.

1. Premessa.
L'art. 515 c.p. punisce "chiunque, nell'esercizio di una attività commerciale, ovvero in uno spaccio aperto al pubblico, consegna all'acquirente una cosa mobile per un'altra, ovvero una cosa mobile, per origine, provenienza, qualità o quantità, diversa da quella dichiarata o pattuita".
L'ipotesi legislativa nasconde notevoli problemi di interpretazione, in ordine all'accertamento del momento consumativo del reato, ed alla configurabilità del tentativo.
Oggi può considerarsi dominante l'opinione che ritiene che il reato di frode in commercio ammetta il tentativo (1), ma non vi è altrettanta concordia sul tipo di atti che possono costituirlo.
Già riguardo alla condotta di offrire in vendita la giurisprudenza è in senso alterno: vi sono decisioni che hanno affermato l'esistenza del tentativo (2) ed altre che l'hanno negata (3), mentre la dottrina prevalente propende per la negativa (4).
Ma controversie sono sorte anche per altre ipotesi: si è creduto di volta in volta di ravvisare il tentativo di frode in commercio nella consegna di cosa diversa all'agente provocatore, o nel caso di cosa diversa spedita all'acquirente e non consegnata per un disguido, o ancora nel caso di vendita in un distributore automatico di prodotti non corrispondenti alle indicazioni recate dall'apparecchio.
Come si vede, sono ipotesi eterogenee, alcune logicamente anteriori alla contrattazione fra venditore (5) ed acquirente, altre che si inseriscono nel momento dell'esecuzione di essa.
Questa eterogeneità è sintomo dei delicati problemi di coordinamento dell'art. 515 c.p., in quanto prevede una frode contrattuale, con le norme del diritto civile relative ai singoli contratti di scambio.
Costituisce un esempio di tali difficoltà la decisione della S.C., piuttosto recente, che riportiamo, e da cui prendiamo spunto per un breve riesame degli elementi della fattispecie descritta dall'art. 515 c.p.
"Il delitto di tentativo di frode in commercio (artt. 56-515 c.p.) è configurabile ogni qualvolta il commerciante ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare cosa diversa - per qualità, quantità o provenienza - da quella pattuita.
L'elemento materiale di tale ipotesi delittuosa si realizza indubbiamente allorché, in un supermercato con il sistema di vendita del self-service, vengono preparate ed offerte al pubblico dei consumatori confezioni di un determinato prodotto contenenti l'indicazione di un peso superiore a quello reale o di una qualità diversa, perché in tal caso l'attività diretta alla consegna, da parte del commerciante, si compendia nella predisposizione della merce in confezioni, e nella collocazione delle stesse nei rispettivi reparti, dai quali la merce viene prelevata - senza necessità di intervento da parte di alcun commesso - dal consumatore che successivamente ne paga il prezzo" (6).
In verità questa decisione, di cui abbiamo riportato per intero la stringatissima motivazione, non ci appare chiara.
Essa si compone di tre punti essenziali:
a) il tentativo di frode in commercio è senz'altro ammissibile in abstracto: basta che il commerciante ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare cosa diversa da quella pattuita;
b) tale elemento materiale si realizza senz'altro, in un supermercato con il sistema di vendita del self-service, nella preparazione ed offerta al pubblico di confezioni di prodotti con indicazioni non conformi al contenuto, perché:
c) in tal caso, l'attività diretta alla consegna, da parte del venditore si compendia nella predisposizione della merce in confezioni, e nella collocazione di essa nei reparti, da cui viene prelevata dal consumatore medesimo senza intervento di alcun commesso.
Mentre sui punti a e b non ci sembra che vi sia nulla da eccepire, almeno sul piano logico (riservandoci invece un loro riesame sul piano giuridico-interpretativo), il terzo punto suscita alcune perplessità.
Esso dovrebbe, come appare evidente dalla stesura della motivazione, chiarire il ragionamento logico-giuridico seguìto dai giudici: dovrebbe cioè spiegare perché, data per scontata la premessa maggiore dell'ammissibilità in abstracto del tentativo di frode in commercio, la S.C. ha ritenuto che l'offerta in vendita nel supermercato costituisca tentativo. Invece si riduce ad una sommaria descrizione delle modalità della vendita self-service, che appare superflua o insufficiente, a seconda del ragionamento che essa è rivolta a sostenere.
Se infatti si voleva semplicemente affermare che l'offerta in vendita costituisse tentativo di frode in commercio, era sufficiente descrivere questa condotta come idonea e non equivocamente diretta alla consegna di aliud pro alio (7); non essendo dubbio che nella specie si tratta di un caso di offerta in vendita.
Se, invece, pur aderendo all'opinione ormai prevalente, che nega che l'offerta in vendita possa costituire tentativo di frode in commercio (8), si intendeva motivare la (eccezionale) incriminazione di tale condotta come tentativo di frode in commercio, in ragione della particolare struttura della vendita nei supermercati, allora la sommaria descrizione datane è insufficiente: perché tralascia di esaminare la struttura della consegna in quel tipo di vendita, e le particolarità che porterebbero a considerare, in quel caso, già la semplice offerta in vendita come tentativo.
Occorre, dunque, una più attenta precisazione del concetto di consegna. Ed, a nostro avviso, un'esauriente indagine in tal senso non può non tener conto anche delle norme civili sui contratti di scambio.

2. Il soggetto attivo.
L'art. 515, rispetto al corrispondente art. 290 del c.p. abrogato, ha esteso notevolmente la tutela penale, in due sensi.
Da un lato, sostituendo l'espressione a "nell'esercizio del proprio commercio" con quella "nell'esercizio di un'attività commerciale", ha esteso la responsabilità a chiunque, non titolare di un esercizio commerciale, svolga tale attività per conto del titolare, anche momentaneamente od occasionalmente (9).
D'altro lato, ha aggiunto l'inciso "in uno spaccio aperto al pubblico" per indicare una situazione alternativa in cui pure può compiersi il reato.
La nozione di "spaccio aperto al pubblico" rappresenta il limite estremo entro cui può spaziare l'incriminazione.
Si è detto che esso prevede tutti quei casi in cui "un soggetto non commerciante destini un luogo qualsiasi alla distribuzione di merci a coloro che ne facciano richiesta" (10); e ci sembra esatta tale definizione.
E quindi spaccio aperto al pubblico sia il banco dell'agricoltore che vende i prodotti del suo fondo per la strada, sia l'autoveicolo con cui un soggetto si sposta da piazza a piazza per vendere merce, sia il distributore automatico situato nella strada.
L'inciso "nell'esercizio di un'attività commerciale o in uno spaccio aperto al pubblico" si riferisce. all'esistenza di una attività organizzata (più o meno complessa) di distribuzione.
Per attività di distribuzione può intendersi quella che svolge una funzione di collegamento fra produttore e consumatore, consentendo a quest'ultimo di avere a disposizione per l'acquisto tutti i beni di cui ha bisogno.
Nel suo ambito il codice isola due elementi fondamentali: la consegna di cosa diversa, e la contrattazione, in relazione alla quale può accertarsi la diversità della cosa consegnata.

3. Consegna civilistica e condotta incriminata.
La consegna costituisce ad un tempo esecuzione del contratto, e, se effettuata in difformità dei patti, condotta penalmente illecita.
Una volta eseguito il contratto, cioè effettuata la consegna, o la frode è stata commessa, ed il reato è consumato, oppure la consegna è stata regolare e l'ipotesi dell'art. 515 c.p. non può più verificarsi. In quanto il reato in esame prevede una frode nell'esecuzione del contratto, sembra logico riferirsi alle norme civili che regolano i vari contratti di scambio, per stabilire il concetto di consegna, e quindi il momento consumativo.
Non sempre, però, dottrina e giurisprudenza si rifanno al concetto civilistico di consegna.
Nel caso, ad es., di vendita su documenti, si è ritenuto che la consegna si verifichi al momento in cui l'acquirente prenda possesso materiale delle cose (11) : in questo momento la frode in commercio sarebbe consumata; mentre finché la cosa non è giunta nella materiale disponibilità dell'acquirente, vi sarebbe solo il tentativo.
Ma l'incongruenza di tale opinione appare evidente se si pensa al caso in cui avvengano più trasferimenti successivi su documenti della stessa merce: se il primo venditore consegna i titoli rappresentativi, mentendo sulle reali qualità della merce, ed i successivi acquirenti fanno altrettanto, ciascuno trasferendo il titolo senza neppure preoccuparsi di visionare la merce, tutte le consegne menzognere costituirebbero solo altrettanti tentativi di frode in commercio, tranne l'ultima, cioè quella in cui l'acquirente volesse prendere possesso della merce e quindi si accorgesse della diversità della cosa.
Del resto, l'articolo 1527 c.c. dà un concetto di consegna ben diverso, affermando che "nella vendita su documenti il venditore si libera dall'obbligo della consegna, rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce e gli altri documenti stabiliti dal contratto o, in mancanza, dagli usi".
Per il diritto civile il contratto è concluso, e la consegna effettuata, indipendentemente dal fatto che l'acquirente abbia materialmente preso possesso dei beni acquistati (12).
Considerazioni analoghe possono farsi per la vendita per corrispondenza, o per quei casi in cui la cosa debba essere trasportata ad un luogo indicato dall'acquirente, ed il venditore consegni la cosa, per il trasporto, ad un terzo.
Per il disposto dell'art. 1510 e dell'art. 1378 c.c., la consegna al vettore o allo spedizioniere vale come individuazione della cosa oggetto del contratto (se prima era stata determinata solo nel genere) e come esecuzione del contratto (13): ed anche i rischi per il perimento della cosa in viaggio sono da quel momento a carico del compratore (salvo colpa o dolo del vettore: 1963 c.c.).
Tuttavia, anche in queste ipotesi la giurisprudenza tende a non riconoscere valore alle norme civili (14).
Il motivo addotto dall'opinione che nega l'identità fra consegna civilistica e consumazione del reato in esame è che l'acquirente "solo nel momento in cui effettivamente riceve il possesso materiale della cosa è in grado di verificare se essa risponda a quella dichiarata o pattuita" (15).
Ma questa osservazione non ci sembra che possa avere alcun rilievo per la consumazione del reato: al momento del ricevimento da parte dell'acquirente della cosa spedita, il venditore ha già esaurito da tempo la sua azione, con la consegna al vettore o spedizioniere, a norma del codice civile.
Per negare l'identità fra consegna civilistica e consegna ex art. 515 c.p. occorrerebbe che la stessa norma penale, nel descrivere la fattispecie astratta, richiedesse altri elementi ulteriori, integranti la consegna vietata, e tali da differenziare quest'ultima dal concetto civile.
E il controllo, da parte dell'acquirente, dell'identità della cosa non è certo un elemento del fatto, bensì solo il mezzo (principale) di accertamento della commessa frode in commercio (16).
In realtà l'affermazione criticata deriva dalla convinzione che la volontà dell'acquirente (espressa mediante accettazione o rifiuto della cosa diversa: il che presuppone la visione e la verifica di cui sopra) possa; in qualche modo, influire sulla consumazione del reato; e questa convinzione a sua volta si basa sull'erroneo riferimento ad un elemento che l'art. 515 c.p. vigente ha del tutto abbandonato, ma che continua ad essere, inconsapevolmente, il polo attorno a cui ruota la interpretazione della norma in esame: l'inganno dell'acquirente.
Perché l'acquirente possa accettare o rifiutare la cosa diversa, è necessario infatti che si accorga della diversità: cioè che non sia ingannato dal venditore circa l'essenza della cosa ricevuta. E dunque richiedere che l'acquirente riceva materialmente la cosa, perché possa verificarne l'identità e decidere se accettarla o meno, significa considerare l'inganno di questi come un elemento del reato (17). Ed è appunto questo requisito ulteriore dell'inganno che fa sì che la condotta incriminata non possa più coincidere con la consegna civilistica.

4. L'oggetto giuridico.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti negano, almeno formalmente, ogni rilevanza all'inganno dell'acquirente (18).
Ma sono affermazioni di principio che vengono all'atto pratico disattese.
A nostro avviso un dato certo è rappresentato dalla lettera dell'art. 515 c.p., che non parla assolutamente di. "inganno", né di consegna ingannevole (19); e ciò è perfettamente coerente con l'oggettività giuridica della norma.
L'acquirente a cui viene consegnata la cosa diversa può dirsi soggetto passivo della condotta, non del reato (20); la sua presenza è necessaria perché possa aversi consegna, ma non va oltre un ruolo di comparsa.
Egli non è il soggetto passivo del reato perché la frode in commercio non è un reato contro il patrimonio, ma contro "l'Industria e il commercio": espressione latissima, apparentemente generica, ma che, se collegata con il testo della norma, assume un preciso significato.
L'art. 515 mira a perseguire il consolidamento dell'onestà e della correttezza commerciale e ad evitare "l'intralcio che un clima generale di diffidenza arrecherebbe agli scambi, con il conseguente turbamento del sistema economico nazionale" (21 ).
A tale prospettiva è chiaramente estranea ogni posizione individuale dell'acquirente e del suo eventuale danno, anche se non vi sarebbe reato senza l'intervento di un acquirente, nei cui confronti si svolge la condotta vietata.
Il comportamento sleale del venditore lede infatti (e non indifferentemente) anche gli interessi del produttore: questi, come deve sottostare ad una complessa serie di norme per il riconoscimento (e la tutela) di denominazioni e marchi dei suoi prodotti fra tutti gli altri, ha però anche diritto (e interesse) a che il commerciante non consegni, al posto dei suoi prodotti, degli altri similari (22).
Con tale consegna l'azione del venditore viene a frustrare la fatica del produttore per diffondere e far conoscere i suoi prodotti, e ad incidere direttamente, con diverso peso a seconda dei casi, su quello che in termini commerciali si denomina l'avviamento della azienda (23).
L'art. 515 tutela quindi interessi sia dei produttori che dei consumatori, come tutte le norme del capo II del titolo VIII c.p.: e dunque interessi pubblici, che comprendono anche quello del singolo acquirente non individualizzato.
Questi dalla frode commessa nei suoi confronti può anche non ricevere alcun danno in concreto: ad es. nel caso che gli venga consegnata una cosa di marca diversa da quella richiesta, ma di qualità superiore; ma il reato sussiste egualmente, perché oggetto immediato di tutela è l'interesse alla corretta esecuzione dei contratti stipulati in un contesto latamente commerciale.
Da questa precisazione del bene oggetto di tutela (lealtà contrattuale nel commercio) ci sembra che ne derivi come conseguenza non solo la inaccettabilità di ogni opinione che faccia riferimento all'inganno dell'acquirente, ma anche la inaccettabilità della dottrina che ammette l'applicazione dell'esimente ex art. 50 c.p. (consenso dell'avente diritto) alla frode in commercio (24). Infatti, perché si possa prestare il proprio consenso ad un fatto, che altrimenti sarebbe lesivo di un bene tutelato, con efficacia scriminante dell'antigiuridicità, occorre la piena e totale disponibilità del diritto o interesse che viene colpito dal fatto medesimo: "se più sono gli interessi protetti da una norma penale, il consenso è inoperante quando anche uno solo di essi non sia disponibile" (25).
E tale disponibilità manca del tutto nel reato in esame: l'acquirente non è il solo soggetto tutelato, ma vi è anche il produttore; ed entrambi ricevono tutela non in quanto singoli soggetti, ma in quanto categorie generali di soggetti, inserite nel sistema economico generale al cui funzionamento ha interesse diretto ed immediato lo Stato (26).
Se la volontà dell'acquirente non può mai reputarsi "consenso dell'avente diritto", in quanto difetta la posizione di titolarità diretta ed esclusiva (e quindi la disponibilità) del diritto, ciò non vuol dire che non abbia però un suo rilievo. L'art. 515 fa riferimento ad una cosa "dichiarata o pattuita" in rapporto alla quale va accertata la diversità della cosa effettivamente consegnata, cioè ad un contratto, che appunto consiste nell'incontro di due volontà.
E la volontà dell'acquirente rileva proprio (e solamente) in quanto volontà contrattuale.
Ciò vale anche per il caso in cui questa volontà si esprima durante l'esecuzione del contratto: la legge valuta esclusivamente il comportamento del venditore, il quale deve attenersi ai patti, ed adempiere esattamente l'obbligazione assunta.
Se consegna una cosa diversa, esegue scorrettamente il contratto e commette frode in commercio, sia che l'acquirente si accorga, sia che non si accorga della diversità della cosa che ha ricevuto.
Se quindi il venditore si trova nell'impossibilità di adempiere esattamente l'obbligazione assunta, cioè di poter fornire all'acquirente la cosa precisa che gli ha richiesto, deve informarne l'acquirente (27), ed eventualmente formulare una controproposta per un nuovo contratto: se l'acquirente l'accetta, si forma un nuovo accordo contrattuale, e si verifica una novazione oggettiva del rapporto obbligatorio.
Oppure il venditore può esplicitamente offrire all'acquirente di prestargli, invece del bene richiesto, altro equivalente: ma anche qui occorre l'accettazione dell'acquirente, affinché la datio in solutum (1197 c.c.) possa liberare definitivamente il venditore.
Questa accettazione dell'acquirente ha valore di nuova volontà contrattuale (28): e dal momento del raggiungimento del nuovo accordo fra le parti la legge considera il comportamento del venditore per verificarne la correttezza (29).
Ci sembra quindi inaccettabile l'opinione secondo cui per "l'esistenza del delitto in parola è richiesto il concorso di due elementi: l'uno, la consegna della cosa mobile a carattere positivo, e l'altro negativo, costituito dalla mancata accettazione dell'acquirente della cosa consegnatagli" (30).
E' proprio così che, partendo da erronee premesse, si viene a negare l'identità fra consegna civilistica e condotta criminosa ex art. 515 c.c.: in quanto si fa rientrare nel fatto di reato un elemento in più che non è assolutamente previsto dalla norma penale.
Il venditore che ha dato intenzionalmente aliud pro alio, già con ciò ha eseguito slealmente il contratto intervenuto fra le parti: ed è questo che la norma vuole reprimere.
Fermarsi a considerare anche l'eventuale accettazione dell'acquirente vuol dire restringere arbitrariamente l'ampiezza della previsione normativa.


5. Il momento consumativo.
Riconosciuto che l'art. 515 concerne esclusivamente il comportamento del venditore, e che la volontà dell'acquirente non ha alcun rilievo dopo l'effettuazione della consegna, cadono i motivi addotti per estendere il concetto di consegna al momento in cui l'acquirente riceve materialmente la cosa.
Ci sembra quindi da accogliere la tesi di recente formulata in dottrina (31), secondo cui, "se la consegna non rappresenta che l'adempimento del contratto, sarà il contratto e la sua disciplina a indicare ciò che ha valore di consegna; a consumare la figura basterà perciò la consegna della lettera di vettura o della polizza di carico, o di un documento analogo, tutte le volte che per legge, convenzione o prassi mercantile, un tale atto debba considerarsi equipollente alla presa in consegna materiale del bene trasportato" (32).
Il che equivale a dire che "consegnare", nell'articolo 515 c.p., si riferisce al momento in cui il venditore si libera della cosa, consegnandola (in esecuzione di un contratto di scambio) alla persona che ritiene legittimata a riceverla per conto dell'acquirente, sia essa il vettore o lo spedizioniere o un delegato dell'acquirente (33).
Infatti, per l'art. 1189 comma 1 c.c. "il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede": l'adempimento è valido anche se fatto a persona ritenuta, in buona fede, legittimata a riceverlo; ed in quel momento si consuma anche l'eventuale frode in commercio, perché allora si ritiene eseguito il contratto (34).
Anche per la vendita nei supermercati il momento della consegna va accertato sulla base delle norme civili. Il sistema di vendita "self-service" consiste nel lasciare che il consumatore-acquirente si serva da solo, prelevando, fra la merce esposta (già confezionata) nei rispettivi reparti, i tipi e le quantità che preferisce.
Quindi, operata la scelta, si reca alla cassa, dove effettua il pagamento.
Al momento in cui preleva la merce, l'acquirente viene a trovarsi in un rapporto di fatto con essa, che non può altrimenti qualificarsi che di mera detenzione (35).
Egli è infatti autorizzato dal commerciante, che gestisce il supermercato, a prendere egli stesso ciò che intende acquistare, sostituendosi ai commessi ed allo stesso commerciante, che, invece, svolgono (di solito) personalmente queste attività negli esercizi commerciali tradizionali.
Ma il possesso resta al commerciante, che lo esercita sia per mezzo dello stesso acquirente, sia per mezzo del personale di vigilanza e di cassa (36).
Fino al momento in cui l'acquirente presenta la merce, che ha prelevato, alla cassa per il pagamento, non può parlarsi di consegna. Perché questa, in quanto esecuzione di un contratto, presuppone la conclusione di esso, e l'individuazione della res che ne è oggetto, almeno nel genere.
Tutti gli atti di prelevamento dai banchi espositori, che l'acquirente compie, rientrano nella fase delle trattative, e costituiscono il modo di verifica dell'identità e qualità della merce, per decidere se accettare o meno la proposta del venditore, fatta sotto forma di offerta in vendita (1336 c.c.): l'acquirente può sempre ricollocare al suo posto la cosa prescelta, per prenderne un'altra in sua vece, o nessuna.
E sino al momento del pagamento l'oggetto del contratto di compravendita non è specificamente individuato.
Presentando la merce prescelta alla cassa, l'acquirente dimostra inequivocabilmente di avere accettato la proposta del commerciante, individuando anche la cosa oggetto di contratto.
In questo momento, quindi, il contratto si perfeziona, il compratore acquista la proprietà della cosa (37), e contemporaneamente il possesso; perché contestualmente si effettuano le reciproche prestazioni: il pagamento del prezzo da parte dell'acquirente, e da parte del venditore, la consegna della cosa; questa avviene materialmente, ove l'acquirente abbia dato le cose prescelte all'addetto alla cassa, e questi dopo gliele restituisca in proprietà; immaterialmente, ed avremo un caso di cd. traditio brevi manu (38), nel caso in cui l'acquirente mantenga la detenzione materiale della cosa, e l'addetto alla cassa la valuti a vista: la detenzione si trasforma in possesso (sorretto dal corrispondente diritto di proprietà), essendo intervenuto il fatto del terzo che, per l'art. 1141 c.c., è idoneo a operare tale trasformazione, e cioè il consenso del venditore, espresso dal suo delegato alla cassa.
L'art. 515 contrappone la cosa diversa consegnata a quella "dichiarata o pattuita"; e la diversità della cosa, dovendo essere accertata in base ad elementi estranei alla fattispecie (cioè in relazione al contenuto del contratto), costituisce un elemento normativo (o valutativo) del fatto. Ma la distinzione fra dichiarazione e pattuizione ha sollevato dei dubbi. Alcuni autori hanno ritenuto che il riferimento alla dichiarazione riguardi i casi in cui la merce viene offerta a condizioni prestabilite (39). Si è però esattamente obiettato, che essendo la perfezione del contratto essenziale alla figura, e non potendovi essere contratto perfetto se non vi è accordo fra due parti, l'accenno alla dichiarazione anche così interpretato, è in ogni caso superfluo, venendo ad essere compreso nel riferimento alla pattuizione (40).
Altri hanno fatto ricorso al concetto di frode in contrahendo: "può darsi benissimo che la frode si insinui già nella fase della stipulazione: vi sarà perciò frode in contrahendo se la cosa venduta è difforme da quella dichiarata nella fase dell'offerta o delle trattative.
Né deve trarre in inganno la circostanza che il dettato legislativo sembra far perno, nel descrivere l'azione tipica, sulla "consegna": in realtà, è stato esattamente notato, "il verbo consegnare significa solo che il reato si consuma sempre con l'effettivo adempimento, anche nei casi in cui la frode si insinua nella stipulazione" (41). Queste affermazioni ci lasciano piuttosto perplessi.
Parlare di difformità rispetto alla cosa "dichiarata nella fase della offerta e delle trattative" può condurre ad una pericolosa confusione di idee. Il concetto di difformità implica una relazione fra due termini, già individuati, i quali non si assomigliano: questa relazione non ha quindi senso se posta fra la cosa consegnata (e per ciò stesso individuata), ed una cosa che, essendo stata solo dichiarata nella fase delle trattative del contratto, non è stata ancora individuata ai fini della esecuzione contrattuale; sarebbe come affermare la diversità fra un termine noto ed uno che non si conosce.
Del resto, consegnata la cosa oggetto del contratto, la diversità rispetto alla dichiarazione si risolve in quella rispetto alla pattuizione definitiva (42).
A nostro avviso, il concetto di frode in contrahendo può essere utile solo entro i limiti ben precisi e ristretti di una migliore descrizione del dolo del venditore: perché indica bene quei casi in cui il proposito di ingannare esista nel venditore ancora prima di giungere alla conclusione del contratto.
Ma dato che l'art. 515 c.p. non considera affatto l'inganno né l'errore dell'acquirente, ed il reato si consuma sempre con la consegna, la frode in contrahendo non ha alcun rilievo autonomo fra gli elementi della fattispecie (43).
La diversità della cosa rispetto a quella pattuita può essere essenziale (consegna di cosa del tutto diversa), o accessoria (diversità per origine, provenienza, qualità o quantità): quest'ultima intanto può esistere ed assumere rilievo, in quanto nel contratto siano specificate le caratteristiche peculiari della res, e nei limiti di tali precisazioni.
Il reato è escluso, per mancanza di dolo, ove il venditore interpreti erroneamente la volontà contrattuale dell'acquirente, e consegni aliud pro alio credendo di consegnare esattamente quanto pattuito: si tratta di un errore su legge diversa da quella penale, che a sua volta produce un errore sul fatto di reato (art. 47 comma 3 c.p.).

6. Il tentativo.
Il tentativo costituisce il punto più controverso dell'interpretazione della norma (44).
Accertata l'irrilevanza dell'inganno dell'acquirente, trovano immediata soluzione le ipotesi dell'agente provocatore, e tutte quelle in cui l'acquirente sappia preventivamente che gli sarà consegnata una cosa diversa.
Si pensi al caso di un ditta produttrice che invia un ispettore in un esercizio commerciale (su segnalazione o spontaneamente), il quale presentandosi come acquirente, si accerti se il venditore esegue lealmente il contratto, o, in caso contrario, si procuri la prova della disonestà del venditore, che consegna prodotti di marche similari, anziché quelli richiesti; oppure al caso in cui sia lo stesso consumatore, già altre volte frodato, a presentarsi in compagnia di un pubblico ufficiale, il quale non si qualifica, per avere la prova del malcostume del commerciante (45).
In questi casi parte della dottrina e della giurisprudenza ha ravvisato il tentativo di frode in commercio, anche se prospettando diverse soluzioni.
Per alcuni autori (46), sia nel caso che l'agente provocatore-acquirente accetti la cosa, sia che la rifiuti, il commerciante sarebbe punibile solo a titolo di tentativo.
Per altri (47), il tentativo si configurerebbe solo nel caso del rifiuto della cosa diversa; l'accettazione invece opererebbe come esimente (ex art. 50 c.p.) (48).
Pur se con differenti conclusioni, questi autori partono però da un presupposto comune, implicito, ed in contrasto con quanto essi stessi affermano in linea generale: cioè dalla convinzione dell'esigenza dell'inganno dell'acquirente.
Dire infatti che il reato è tentato quando vi è rifiuto o (per alcuni) accettazione della cosa diversa, implica che si ritiene il reato consumato ove l'acquirente non si accorga della diversità: resti cioè ingannato (49).
Ma, come abbiamo visto; non può ritenersi che l'inganno sia elemento del fatto, e quindi cade ogni distinzione che si fondi su di esso. Sia nel caso dell'agente provocatore che in ogni caso in cui l'acquirente sappia già da prima che gli sarà consegnata una cosa diversa, il reato, ove la consegna scorretta avvenga, deve ritenersi consumato (50).
Il tentativo di frode in commercio è stato ravvisato anche nel caso di spedizione o di trasporto della cosa diversa, "senza che l'acquirente l'abbia ricevuta o accettata, per essersi avveduto tempestivamente dell'inganno o per altro motivo" (51).
Il caso della mancata accettazione rientra in quelli, prima esaminati, che, fondandosi sull'inganno, non possono considerarsi ipotesi di tentativo.
Quanto al caso della merce spedita e non consegnata, conformemente a quanto detto sulla struttura della consegna in questi casi, non può, a nostro avviso, ritenersi il tentativo di frode in commercio: se la cosa è stata spedita o consegnata al vettore, o il reato è consumato (perché è stata consegnata cosa diversa), o non può più verificarsi (perché la consegna è stata conforme ai patti).
E' del tutto indifferente l'atteggiamento psicologico dell'acquirente, come pure il fatto che abbia ricevuto o meno la cosa.
Certo il ricevimento da parte dell'acquirente facilita la scoperta del reato; ma non va confuso un problema di accertamento e di prova, riguardante il singolo caso concreto, con quelli che sono gli elementi propri dell'astratta fattispecie incriminatrice.
Del resto, anche se la cosa diversa è ricevuta dall'acquirente, e questi non si accorge della diversità di essa, non vi è dubbio che il reato è consumato, anche se è improbabile che verrà mai scoperto.
Altra ipotesi che ha fatto discutere è quella della offerta in vendita (52).
Nelle decisioni della S.C. che hanno ammesso il tentativo di frode in commercio nell'offerta in vendita, è frequente il rilievo che il venditore già in essa dimostra l'intenzione di ingannare: "poiché non si può contestare che l'esercente il quale esponga in vendita cosa dichiarata anche se non pattuita in qualità inferiore per cosa di qualità superiore, rivela chiaramente la sua volontà di ingannare la clientela, tanto basta perché si concreti in questo caso il tentativo di forde in commercio (53).
La giurisprudenza che nega il tentativo in tale ipotesi, si basa sulla mancanza del presupposto del reato (il contratto) (54), nonché sul fatto che la condotta di porre in vendita è già prevista in altre ipotesi criminose (516, 517 c.p.): il che dimostrerebbe che, quando il legislatore ha voluto punire questa condotta, lo ha espressamente indicato.
Questo rilievo è pure assai frequente in dottrina (55).
A nostro avviso, nel delineare il tentativo di frode in commercio non si può prescindere da quelli che sono gli elementi strutturali del fatto descritto dall'art. 515 c.p.
L'art. 56 c.p., infatti, pur delineando una ipotesi di reato autonoma rispetto a quello consumato, non descrive la fattispecie astratta generale, ma questa è frutto di una combinazione degli elementi descritti dalla singola norma incriminatrice speciale, con i criteri forniti dall'art. 56.
Il che vuol dire che non si possono inquadrare nel tentativo tutti gli atti che precedono logicamente una condotta criminosa, anche se idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il reato: perché altrimenti attraverso la disposizione dell'art. 56, così interpretata, si aprirebbe un varco all'incriminazione di comportamenti anche non vietati dalla legge penale, in contrasto con il principio di tipicità dell'incriminazione stessa.
In realtà, quindi, occorre pur sempre un inizio di esecuzione del delitto, come richiedeva il codice abrogato, per potersi configurare il tentativo (56).
E nel caso dell'offerta in vendita siamo pur sempre sul piano logicamente antecedente al fatto della consegna di aliud pro alio, ma del tutto al di fuori della descrizione del fatto fornita dall'art. 515 c.p.
Come ha esattamente rilevato la giurisprudenza, in varie decisioni (57), manca la reale contrattazione con persona determinata.
L'offerta in vendita, infatti, consiste nella pura e semplice messa a disposizione del pubblico di potenziali acquirenti, di determinati beni; realizza cioè una "offerta al pubblico": la quale, quando contiene gli estremi del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta (1336 c.c.).
L'offerente non fa altro che indicare una o più elementi di un futuro contratto (es. l'identità del bene, il prezzo, la quantità), o, nei casi in cui l'offerta è più precisa (es. offerta in vendita di un bene determinato sia nel tipo, che nella qualità, quantità e prezzo), formula una proposta di contratto.
Ma questa, proprio in quanto tale, e per di più formulata in incertam personam, è ancora ben lontana dalla conclusione del contratto e dalla sua esecuzione. A tal fine occorre che si presenti un soggetto che accetti la proposta, dando luogo così alla conclusione del contratto, mediante formazione del consenso; e da questo momento si entra nella previsione dell'art. 515.
Per tali motivi, più che per il rilievo che il legislatore, quando ha voluto colpire la condotta di offrire in vendita, lo ha espressamente indicato, riteniamo che l'offerta in vendita non possa mai costituire tentativo di frode in commercio.
Se non soccorresse la precisa descrizione del fatto resa dall'art. 515, la presenza degli artt. 516 e 517 non varrebbe da sola ad escludere il tentativo di frode in commercio nell'offerta in vendita: in quanto quelle due norme tutelano beni giuridici differenti, ed hanno un ambito di applicazione più ristretto, riferendosi ad alimenti non genuini, ed a prodotti industriali, mentre l'art. 515 concerne ogni cosa mobile.
Per cui resterebbe comunque un ambito di esclusiva applicazione del 515 c.p.
Quanto abbiamo esposto ci sembra pienamente valido anche nel caso di offerta in vendita in un supermercato.
L'attività del consumatore che preleva da sé la merce, infatti, non vale certo ad anticipare l'effettuazione della consegna, e quindi a modificare l'esecuzione contrattuale, né conferisce un diverso rilievo all'offerta in vendita posta in essere dal commerciante: questa resta su di un piano precedente e preparatorio del contratto, anche se l'attività di materiale consegna da parte del venditore può da allora in poi del tutto mancare: ciò non vuol dire che non vi sia consegna, né che, per il fatto che l'attività ad essa diretta, da parte del commerciante, si ferma alla "predisposizione della merce nei rispettivi reparti", l'offerta in vendita rientri nell'ambito contrattuale.
Altre volte si è ravvisato il tentativo di frode in commercio nel fatto del commerciante che pesava con una bilancia alterata la merce da consegnare, e che non poté consegnare per l'intervento di un agente (58): ma qui ci sembra più esatto configurare il reato di cui all'.. 692 (detenzione di misure e pesi illegali), o all'art. 472 (uso o detenzione di misure e pesi con falsa impronta), o ancora il tentativo di truffa (640 c.p.) se l'alterazione della bilancia, in quanto rivolto a indurre in errore il compratore sulla reale quantità della merce che si acquista, possa integrare gli artifici e raggiri descritti dall'art. 640 c.p.
Non ci sembra invece che si possa parlare di tentativo di frode in commercio, non essendo ancora iniziata l'esecuzione del contratto: il venditore all'atto del peso, è ancora impegnato nella individuazione (quantitativa) dell'entità della propria prestazione.
Non vi è dubbio che l'uso di una bilancia alterata possa dimostrare l'intenzione di ingannare del venditore: ma occorre sempre tener presente che l'art. 515 non punisce chiunque "inganni" l'acquirente, bensì chiunque consegni una cosa per un'altra.
Nella specie quindi si punirebbe semplicemente l'intenzione del soggetto.
A questo punto, viene necessariamente in considerazione la premessa maggiore, tacitamente accettata, forse quasi presunta, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza: l'affermazione che il reato di frode in commercio ammette senz'altro il tentativo (59).
Escluse infatti dall'ambito del tentativo tutte le ipotesi che, di volta in volta, sono state prospettate come casi di tentata frode in commercio, e dato che non vediamo quali altri casi possano addursi come esempi di essa, senza andare incontro alle obiezioni già sollevate, ci sembra che non resti che verificare se realmente questa figura di reato ammetta la configurazione del tentativo.
La prima affermazione da esaminare è quella secondo cui il tentativo di frode in commercio è senz'altro ammissibile, in quanto si tratta di un reato di danno (60).
A nostro avviso, prospettato e risolto in questi termini, il problema viene solo ad essere eluso, e grazie ad una affermazione di principio gratuita, in quanto non adeguatamente dimostrata.
Il fatto che un reato possa definirsi "di danno", non implica, quale inevitabile corollario, che esso ammetta il tentativo.
Questa figura criminosa esige, per la sua esistenza, che la norma incriminatrice speciale, del cui tentativo di violazione si parli, preveda anche un'azione frazionabile in più atti (61); cioè un processo esecutivo che, in quanto tale, ammetta una sua interruzione, lasciando in vita degli "atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un reato".
E ciò non si verifica certo in tutti i reati: v. ad es. i reati di pura omissione. Inoltre le gravi e fondate riserve formulate in dottrina sulla stessa distinzione fra reati di danno e reati di pericolo (62) ci sembra che escludano del tutto la possibilità di porre questa a base della soluzione di un problema, quale quello del tentativo, che va affrontato in relazione ad ogni singola norma incriminatrice, e che trova già esplicite e fondamentali regole testuali nel diritto positivo (art. 56).
Le affermazioni criticate, del resto, muovono da una interpretazione parallela degli artt. 515, 516 e 517 c.p. che non possiamo condividere.
Negli artt. 516 e 517 la condotta incriminata consiste nella pura e semplice offerta in vendita: manca quindi ogni contatto con persona determinata, a differenza dell'art. 515 c.p.
E ciò ha indotto a ritenere reati "di pericolo" le due ipotesi, rispetto al fatto della consegna effettiva della cosa diversa a persona determinata (art. 515 c.p.) che costituirebbe l'evento di danno (63).
Ma occorre non confondere il concetto di danno quale tipo dell'offesa al bene giuridico tutelato, con il concetto di danno quale possibile pregiudizio materiale (o morale) che un soggetto possa patire in conseguenza di un reato.
Inteso nel primo senso, non ci sembra dubbio che sia l'art. 515, che l'art. 516 e l'art. 517 debbano considerarsi reati "di danno": ciascuna norma tutela infatti un preciso bene giuridico, che viene leso dalla realizzazione del fatto di reato (64).
Inteso nel secondo senso, la nozione di danno non può egualmente essere utilizzata a fini distintivi fra tali norme, perché non entra affatto in considerazione in nessuna di esse.
L'art. 515 non tiene alcun conto del danno dell'acquirente, ed il reato sussiste egualmente anche nel caso in cui l'acquirente riceva cosa diversa, ma di qualità superiore.
Da quanto siamo andati esponendo sin qui, ci sembra dubbia la stessa affermazione, che frequentemente ricorre, che il delitto di tentativo di frode in commercio è configurabile ogni qualvolta il commerciante ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare cosa diversa da quella pattuita (65): in fondo una tale motivazione dell'ammissibilità del tentativo nel reato in esame non è altro che una petizione di principio.
In realtà non possono esistere atti idonei diretti alla consegna che costituiscano tentativo di frode in commercio: e non perché non vi siano attività svolte dal commerciante prima della materiale consegna della cosa, e che ad essa tendono, ma perché esse fuoriescono tutte (quali che siano) dall'ambito della previsione dell'art. 515 c.p.
Come già abbiamo rilevato, non crediamo che, nell'ipotizzare il tentativo di un reato, si possa mai prescindere da quelli che sono gli elementi strutturali della norma incriminatrice speciale che lo prevede: occorre sempre un inizio di esecuzione del reato.
L'art. 56, richiamandosi ad un'azione che non si compie, o ad un evento che non si verifica intende chiaramente riferirsi all'azione ed all'evento (naturalistico) descritti dalla norma incriminatrice.
Escluso che per l'art. 515 si possa parlare di un mancato verificarsi di un evento (naturalistico) che in questa norma non esiste, resterebbe l'ipotesi di un mancato compimento dell'azione: cioè di una interruzione di essa.
Ma perché possa esservi una interruzione dell'azione, occorre che questa sia frazionabile in più atti: e ciò, a nostro avviso, manca del tutto nella condotta prevista dall'art. 515.
La consegna è un atto unico ed istantaneo, che non ammette alcun frazionamento, e che quindi non può fermarsi a metà.
O la cosa è consegnata, ed il reato è consumato, o la consegna non è ancora avvenuta, ed allora può esservi solo una intenzione di consegnare una cosa diversa: intenzione che, in quanto tale, non è punibile.
Ci sembra quindi esatta l'intuizione del BERENINI, per il quale "o la consegna è avvenuta, ed il reato è perfetto, o non è avvenuta, e nessun atto che la precede può costituire il tentativo.
Finché la consegna non sia avvenuta, non si ha che un proposito interiore non punibile" (66).
L'unico modo per ammettere la configurabilità del tentativo era appunto quello di estendere il concetto di consegna al momento in cui la cosa è materialmente ricevuta dall'acquirente (casi di spedizione, ecc.), oppure di ritenere che la fattispecie dell'art. 515 richiedesse altri elementi ulteriori (inganno, oppure il danno dell'acquirente): solo in tal caso si potrebbe concepire una parziale realizzazione del fatto di reato.
Ma una volta accertata la struttura della consegna, che è un atto unico ed istantaneo, e coincide pienamente con il concetto civilistico, ed accertato che la norma non richiede altri elementi al di fuori di quello "normativo" della diversità della cosa, ci sembra conseguenza inevitabile l'affermazione che il reato di frode in commercio non ammette la figura del tentativo.


NOTE

(1) Per tutti cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale, parte speciale II, Milano 1966, pag. 586 ss.; CONTI, Frode in commercio ed altri attenuanti alla fiducia commerciale, in Nss. Dig. It., vol VII, 1961, pag. 641; MARINUCCI, Frode in commercio, in Enc. del Dir., vol. XVIII, 1969, pag. 144.
(2) Cfr. Cass. 1 aprile 1935, in Riv. It. Dir. Pen. 1936, II, 555 (con nota di CECCHI); Cass. 19 ottobre 1932, in Rass. Propr. Industr. marzo 1935, 45; Cass. 14 novembre 1934, in Ann. Dir. Proc. Pen. 1935, 417 (con nota di BATTAGLINI); Cass. 4 marzo 1936, in Ann. Dir. Proc. Pen. 1937, 551 (con nota di DELOGU); Cass. 29 ottobre 1948, in Giust. Pen. 1949, II, 61; Cass. 13 febbraio 1951, in Arch. Pen. 1951, II, 491 (m).
(3) Cfr. Cass. 27 ottobre 1951, in Giust. Pen., 1952, II, 435: Cass. 12 febbraio 1952, in Giur. Cass. Pen. 1952, I quadr., 498 (m); Cass. 3 febbraio 1953, in Giur. Cass. Pen. 1953, I bim. 301 (m); Cass. 23 gennaio 1958, in Giust. Pen. 1958, II, 573 (m); Cass. 29 novembre 1971, in Cass. Pen. Mass. 1973, 87.
(4) Cfr. MARINUCCI, op. cit., 144; ANTOLISEI, op. cit., 587; CONTI, op. cit., 641; MAGGIORE, Diritto Penale, vol. II, tomo I, 4a ediz., Bologna, 1968, 534; RABAGLIETTI, Frode in commercio, in Enc. For. 1958, vol. III, 841.
(5) Adoperiamo il termine "venditore" per indicare il soggetto che ha l'obbligo della consegna e può quindi diventare soggetto attivo del reato in esame. Ma è da tener presente che l'art. 515 considera tutti i casi di esecuzione di un contratto di scambio (e non solo la compravendita), avente ad oggetto beni mobili, che si realizzi in un contesto latamente commerciale.
(6) Così la Cass sez. VI, 19 maggio 1972, in Mass. Cass. Pen. 1972, 1308 (m).
(7) Come altre volte ha fatto la giurisprudenza: cfr. Cass. 21 giugno 1949, in Arch. Pen. 1950, II, 185 (m), nonché la giurisprudenza cit. alla nota (2).
(8) V. dottrina e giurisprudenza cit. alle note (3) e (4).
(9) Cfr. Cass. 13 febbraio 1951, in Arch. Pen. 1951 II 490; Cass. 11 novembre 1952, in Giur. Cass. Pen. 1952, 3° quadr., 623; e BELLAVISTA, Il soggetto attivo del reato di frode in commercio, in Riv. Pen. 1941, 225 ss.; di recente Cass. 3 ottobre 1972, in Giust. Pen. 1973, II, 192 (m).
(10) ANTOLISEI, Man. Dir. Pen. cit. 584; CONTI, op. cit. 638.
(11) In tal senso: Cass. 22 aprile 1970, in Giust. Pen. 1971, II, 338, 563 (m); Cass. 11 dicembre 1967, in Giust. Pen. 1968, II, 974, 1176.
(12) Cass. 9 gennaio 1950, in Foro It. Rep. 1950, voce Vendita (n. 217); RUBINO, La compravendita, Milano 1952, 366; Cass. 17 settembre 1955, n. 2590, in Giust. Civ. Mass. 1955, 963.
(13) Cfr. Cass. 26 aprile 1958 n. 1387, in Giust, Civ. Mass. 1958, 502; Cass. 6 febbraio 1962 n. 219, in Giust. Civ. Mass. 1962, p. 101.
(14) Cfr. la contrastante decisione della Cass. 26 gennaio 1959; in Giust. Pen. 1959, II, 390.
(15) Così la Cass. 26 gennaio 1959 di cui alla nota preced.; nonché MANZINI, Trattato del Dir. Pen. It., vol. VII, 238; v. anche DE FENU, Momento consumativo e competenza territoriale nel delitto di frode in commercio, in Giust. Pen. 1959, II, 1021 ss.
(16) Cfr. Cass. 9 febbraio 1939, in Giust. Pen. 1940, II, 118, 184; Cass. 23 febbraio 1940, in Giust. Pen. 1940, II, 885, 936.
(17) Si ritorna così alla formula dell'art. 295 del c.p. abrogato. che puniva "chiunque_" inganna il compratore, consegnandogli_, etc.
(18) Cfr. ANTOLISEI, op. cit. 586; MAGGIORE, op. cit., 530; CONTI, op. cit. 639-640; RABAGLIETTI, op. cit. 841; id., Vendita di prodotti similari e frode in commercio, in Giur. Compl. Cass. Pen. 1950, 5 ss.; MARINUCCI, op. cit. 137-138; afferma il MANZINI (op. cit. 219 e 239) che l'inganno è stato soppresso dal nuovo c.p. perché chi riceve la cosa diversa credendo che sia quella pattuita resta necessariamente ingannato (Frode in re ipsa come l'ha denominata il CONTI, op. loc. cit.): ma l'art. 515 non richiede che l'acquirente che riceve la res diversa debba "credere di ricevere la cosa giusta" (cioè debba restare ingannato). La questione della rilevanza o meno dell'inganno fu sollevata appena entrò in vigore il nuovo codice: ma con scarsi risultati esegetici. Cfr. MARCIANO, L'art. 515 del nuovo codice penale, in Riv. It. Dir. Pen. 1933; RUFFO-MANGINI, Sull'inganno dell'acquirente nella frode in commercio, in Ann. Dir. Proc. Pen. 1932, I, 161; SCALFATI-FUSCO, Intorno al voluto inganno nella frode in commercio, in Riv. It. Dir. Pen. 1933, 46 ss.
(19) Ed in ciò, immutando esplicitamente rispetto alla dizione della corrispondente norma del vecchio c.p. (art. 290).
(20) MARINUCCI, op. cit. 139.
(21) Così MARINUCCI, op. cit. 136-137.
(22) Cfr. Cass. 1 aprile 1967, in Giust. Pen. 1967, II, 1117, m. 1265; Cass. 15 dicembre 1965, in Giust. Pen. 1966, II, 603, m. 583; PEDRAZZI, Appunti sulla tutela penale delle denominazioni di origine, in Riv. It. Dir. Pen. 1956, 583; id., Volgarizzazione e pseudovolgarizzazione del marchio nei riflessi penali, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1961, 849 ss.
(23) "La norma dell'art. 515 non è apprestata a tutela del solo consumatore, ma - inserita fra i delitti contro l'industria e il commercio - intende proteggere i principi di lealtà e di onestà che devono presiedere allo scambio dei beni, onde renderlo sempre più integro e veloce, con profittevoli risultati, tanto per chi ne fa uso, quanto per il produttore. Rimane pertanto protetto dalla norma in esame anche colui che - per il contegno ingannevole del commerciante e per la remora nelle vendite che può conseguirne - possa vedere ridotta la richiesta di beni e, parallelamente, la spinta alla loro produzione" (Cass. 30 gennaio 1958, in Giust. Pen. 1958, II. 700, m. 579).
(24) Ammettono l'applicabilità dell'esimente: ANTOLISEI, op. cit.; MAGGIORE, op. cit. 534; MANZINI, op. cit. 236; VINCIGUERRA, Frode in commercio ed accettazione di cosa diversa da quella dovuta, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1966, 216, il quale propone una particolare interpretazione dell'art. 515 (a nostro avviso non accettabile, anche perché si basa sull'esigenza dell'inganno), ravvisando l'esimente del consenso dell'avente diritto inserita nella stessa formulazione della norma incriminatrice; aderisce a questa tesi MARINUCCI, op. cit. 142.
(25) PEDRAZZI, Consenso dell'avente diritto, in Enc. del Dir. IX, 143; ancora di recente ha ammesso la applicabilità dell'esimente la Cass. 27 febbraio 1973, in Giust. Pen. 1973, II, 732 (m).
(26) Cfr. CONTI, op. cit. 640; MARINUCCI, op. cit. 136; nonché i rilievi di PEDRAZZI, Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, Milano, 1955, 282.
(27) Cfr. CANTAGALLI, Sul comportamento del compratore e del venditore nella frode in commercio, in Giust. Pen. 1965, II, 327 ss.; e Cass. 23 febbraio 1940, in Giust. Pen. 1940, II, 885, 936; Cass. 22 marzo 1967, in Giust. Pen. 1967, II, 1255, 1463 (m); di recente Trib. di Torino, sez. V, 16 febbraio 1974, in Giur. It., apr. 1975, II, 208 ss. (con nota di CERVETTI), per il quale, per le forme della vendita nei pubblici esercizi, la semplice presentazione di una cosa diversa all'acquirente non può costituire un comportamento chiaro ed univocamente diretto a formulare una nuova proposta di contratto rifiutando quella già ricevuta.
(28) Rodotà, Dazione in pagamento, in Enc. del Dir. XI, 1962. 737.
(29) Cfr. Cass. 21 settembre 1964, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1966, 212 ss.: "la sussistenza del reato può essere esclusa solo se il commerciante, dopo la richiesta dell'acquirente, dica espressamente ed esplicitamente a questi che non è in grado di farvi fronte, ed ottenga il consenso esplicito alla sostituzione della merce richiesta con altra similare: in tal caso, invero, esula qualsiasi intento fraudolento perché l'oggetto sul quale si sono liberamente incontrate le volontà dei contraenti non è quello richiesto dall'acquirente, ma quello in cambio esplicitamente offerto dal venditore".
(30) Così VINCIGUERRA, op. cit., 212 ss. Per tale autore due ipotesi alternative spiegherebbero l'accettazione della cosa diversa da parte dell'acquirente: perché non se ne è accorto (ma in questo caso non ci sembra esatto parlare di accettazione come espressione di consenso consapevole) o perché vuole la cosa diversa; e in questo secondo caso la di lui volontà di ricevere la cosa diversa escluderebbe il reato; ma ciò presuppone che l'acquirente si sia accorto della diversità. Ancora una volta è l'inganno dell'acquirente a fungere da elemento discriminatore nell'interpretazione della norma.
(31) MARINUCCI, op. cit. 140; CONTI, op. cit. 641; contra: ANTOLISEI, op. cit. 586; MAGGIORE, op. cit. 533; MANZINI, op. loc. cit.
(32) Così MARINUCCI, op. loc. cit.
(33) Cfr. MARINUCCI, op. cit. 139: "ci si domanda se, parlando di acquirente, la legge abbia preteso che sia egli in persona a prendere in consegna la cosa. La logica della figura non sembra però esigere tanto: posto che è estraneo al tipo l'inganno di chi riceve, e che è il rispetto del contratto la pietra di paragone della regolarità della consegna, vi sarà consegna all'acquirente ogni volta che la cosa consegnata entri nella sua sfera giuridica" (a nostro avviso, rectius, ogni volta che la cosa esca dalla sfera giuridica del venditore, mediante valido adempimento del contratto); cfr. anche PEDRAZZI, Inganno ed errore cit. 284.
(34) GIORGIANNI, Inadempimento, in Enc. del Dir. XX, 1970, 862 ss.; NICOLO', Adempimento, in Enc. del Dir. I, 1958, 561-562.
(35) Cass. 17 marzo 1972, in Mass. Cass. Pen. 1972, 879 (m); Cass. 29 maggio 1972, in Mass. Cass. Pen. 1972, 1294 (m); PALOMBI, I limiti di applicazione dell'aggravante del mezzo fraudolento, in Il Foro Pen. 1964, n. 1-2, p. 141-142.
(36) Cass. 12 aprile 1972, Mass. Cass. Pen. 1972, 1065 (m).
(37) Cass. 12 aprile cit. e pubbl. altresì in Giust. Pen. 1974, II, 14 con nota di FERRONE; Cass. 6 febbraio 1973, Giust. Pen. 1974, II, 222; Cass. 7 giugno 1972. Mass. Cass. Pen. 1972, 1295 (m).
(38) Cfr. FUNAIOLI, Consegna, in Enc. del Dir. IX 132 ss.; FORCHIELLI, I limiti oggettivi del concetto di consegna, in Riv. Trim., Dir. Proc. Civ. 1952, 74; RUBINO, La compravendita, cit., 355; TORRENTE Man. Dir. Priv. Milano 1974, 352.
(39) Così ANTOLISEI, Man. Dir. Pen. cit., 585.
(40) CONTI op. cit. 639.
(41) Così MARINUCCI, op cit. 140-141; l'ultimo periodo è riportato da PEDRAZZI, Inganno ed errore cit., 288.
(42) PEDRAZZI, Inganno ed errore cit. 288 ss.
(43) Occorre intendersi sul significato del termine "frode": nel reato in esame ("frode" in commercio) non vuole assolutamente indicare l'inganno effettivo dell'acquirente, come già visto; ma si riferisce piuttosto ad una intenzione ingannevole del venditore, messa in atto nell'esecuzione contrattuale: "possiamo dire che il contenuto di illiceità della frode in commercio è essenzialmente soggettivo e va cercato soprattutto nella direzione fraudolenta della condotta" (PEDRAZZI, op. ult. cit. 290, nt. 52). Del resto, il termine "frode" appare spesso adoperato dal legislatore senza attribuirgli alcun significato tecnico preciso: cfr. ANTOLISEI, op. cit. pp. 448-449.
(44) Ammettono il tentativo di frode in commercio: ANTOLISEI, op. cit. 533; MANZINI, op. cit. 144; CONTI, op. cit., 641; MAGGIORE, op. cit. 533; MANZINI, op. cit. 238; RANIERI, Manuale di Diritto Penale, Padova 1952, III, 40; SALTELLI-ROMANO DI FALCO, Commento teorico-pratico del nuovo codice penale, IV, Torino, 1940, 52; RABAGLIETTI, Frode in commercio, in Enc. For. cit., 841; AZZALI, Concorso di reati e concorso d: norme in tema di frode nel commercio del vino, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1966, 1384 ss.; contra; BERENINI, Dei delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, in Trattato di Dir. Pen. diretto da FLORIAN, Milano 1937, 202.
(45) Trib. di Roma 19 febbraio 1971, in Arch. Pen. 1971, II, 411 ss.
(46) MARINUCCI, Frode in commercio, in Enc. del Dir. cit. 142, che richiama le conclusioni del VINCIGUERRA, op. loc. cit., modificandole.
(47) VINCIGUERRA, op. cit. 217;
(48) VINCIGUERRA, op. cit. 217 ss., il quale fonda però tale conclusione sull'affermazione che l'art. 515 tuteli un interesse individuale.
(49) Afferma chiaramente il MARINUCCI (op. cit. 137) che è "estraneo all'odierna configurazione della frode in commercio l'inganno dell'acquirente"; eppure fonda poi l'individuazione del tentativo sull'inganno (implicito) dell'acquirente (op. cit. 144); nella stessa incoerenza cadono l'ANTOLISEI (op. cit. 586-587), il CONTI, (op. cit. 641) il MAGGIORE (op. cit. 530 e 533).
(50) Cfr. Cass. 17 gennaio 1958 in Giust. Pen. 1958, II, 450 (m); Cass. 1 novembre 1952, in Giur. Cass. Pen. 1952, 3° quadr., 620 (m); Cass. 23 ottobre 1950 in Giust. Pen. 1951, II, 155 (m); Cass. 7 giugno 1963, in Cass. Pen. Mass. Ann. 1963, 870, 1582 (m); Cass. 12 febbraio 1970, in Cass. Pen. Mass. Ann. 1971, 262, m. 262; Cass. 21 settembre 1964, in Giust. Pen. 1965, II, 327 (con nota di CANTAGALLI cit.).
(51) Così MANZINI, op. cit. 239; nello stesso senso MAGGIORE, op. cit. 533; CONTI, op. cit. 641; suscita delle perplessità la posizione del MARINUCCI, op. cit., il quale, pur avendo affermato che "sembra preferibile la tesi di chi nega che la consegna, nel caso di trasporto (ferroviario, automobilistico, nautico, postale, etc.) della cosa, debba necessariamente coincidere con lo svincolo del bene" (op. cit. 140, 5), più oltre elenca fra i casi di tentativo "tutte le ipotesi legate al trasporto (ferroviario, nautico, etc.) della merce da consegnare (ad es. merce spedita e non consegnata all'acquirente per un disguido" (op. cit. 144 9).
(52) V. quanto già rilevato al § 1, e la dottrina e giurisprudenza cit. alle note 1, 2, 3 e 4.
(53) Cass. 21 giugno 1959, in Arch. Pen. 1959, 2, 185 (m).
(54) Cass. 3 febbraio 1953, in Giur. Cass. Pen. 1953, 1° bim., 301 (m).
(55) Ad es. Cass. 14 giugno 1951, in Giust. Pen. 1951, II, 1304 (m); in dottrina MARINUCCI, op. cit. 144; MANZINI, op. cit. 241, il quale, però, ammette la incriminabilità dell'offerta in vendita, quando non rientri nel caso degli artt. 516 e 517 c.p., come tentativo di frode in commercio: sulla base dell'osservazione che l'art. 56 non distingue fra atti preparatori ed atti esecutivi.
(56) Cfr. proprio in tema di frode in commercio, BATTAGLINI G., Sul concetto di tentativo, in Ann. Dir. Proc. Pen. 1935, 417 ss.; e in senso contrario DELOGU, La struttura del reato tentato, in Ann. Dir. Proc. Pen. 1937, 551 ss.
(57) Cass. 2 aprile 1951, in Arch. Pen. 1951, 2, 400 (m); Cass. 23 giugno 1955, in Giust. Pen. 1955, 2, 140 (m); Cass. 23 gennaio 1958, in Giust. Pen. 1958, II, 573 (m); di recente Cass. 29 novembre 1971, in Cass. Pen. Mass. 1973, 87 (m).
(58) Così Cass. 20 gennaio 1959, in Foro It. 1959, 2, 45; e MANZINI, op. cit. 241.
(59) V. autori cit. alla nota (44).
(60) Così AZZALI, Concorso di reati e concorso apparente di norme in tema di frode nel commercio del vino, in Riv. It. Dir. Proc. Pen 1966, p. 1387.
(61) Il problema non si pone per i reati che constano, oltre che di una azione, anche di un evento (naturalistico) che ne è conseguenza; per i quali tutti il tentativo è con certezza configurabile.
(62) Cfr. GALLO, Dolo (Dir. Pen.), in Enc. del Dir. XIII, 787 ss.; id., I reati di pericolo, in Il Foro Pen. 1969, p.l. ss.; SANTAMARIA, Evento (Dir. Pen.), in Enc. del Dir., XVI, 131 ss.
(63) Questo tipo di ragionamento è piuttosto frequente in dottrina e in giurisprudenza: v. Pretura di Roma 26 aprile 1961, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1961, 849 ss.; Cass. 28 novembre 1950, in Giust. Pen. 1951, 2, 269 (m); Cass. 9 ottobre 1950, in Foro It. 1950, 2, 84; MANZINI, op. cit. 249; MAGGIORE, op. cit. 536; ragionamento analogo, con riguardo agli artt. 514 e 515 c.p., ma che conduce a conclusioni opposte circa l'essenza del reato ex art. 515, è svolto da GALLO E. (Frode in commercio e concorrenza sleale, in Atti del convegno di Varenna su la repressione penale della concorrenza sleale, Milano, Giuffrè 1966, p. 73), per il quale "mentre la fattispecie di cui all'art. 514 rispetto all'interesse tutelato, si pone come reato di danno, quella di cui all'art. 515 avrebbe natura di reato di pericolo".
(64) Il ragionamento criticato ci lascia perplessi, perché riferisce l'offesa ad un elemento estraneo alla singola fattispecie incriminatrice (nella specie, degli artt. 516 e 517); il bene giuridico tutelato va dedotto da ogni singola norma incriminatrice ed esiste necessariamente per ognuna di esse: GALLO, Dolo cit., 788; NEPPI-MODONA, op. cit. 809-810.
(65) V. ad es. la decisione riportata nel testo all'inizio. (66) Così BERENINI, Dei delitti contro l'economia pubblica l'industria e il commercio, in Trattato di Diritto Penale, coordinato e diretto dal FLORIAN, Milano, 1937, p. 202.

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