SOMMARIO

Luciano Guaglione

I provvedimenti anticipatori di condanna nel processo civile

(Relazione presentata all'Incontro di studi del C.S.M. tenutosi in Frascati il 3-7 novembre 1997).

SOMMARIO

1. - I provvedimenti anticipatori di condanna: generalita'.

2. - L'ordinanza per il pagamento di somme non contestate (art. 186 bis c.p.c.):

A) Il precedente.

B) I presupposti di concedibilita':

a) sul piano sostanziale: il credito di natura pecuniaria;

b) sul piano processuale:

l'istanza di parte;

l'assenza di contestazioni;

C) Il termine iniziale e quello finale.

D) La competenza e la valutazione discrezionale del giudice.

E) Contenuto, effetti, stabilita' e rimedi.

F) La natura giuridica.

3. - L'ordinanza ingiuntiva (art. 186 ter c.p.c):

A) Il modello di riferimento e gli elementi distintivi;

B) I presupposti di concedibilita'. -

Sul piano sostanziale: il credito pecuniario, ovvero di una determinata quantita'

di cose fungibili o di consegna di una specifica cosa mobile.

- Sul piano processuale: la prova scritta del credito.

C) Termini e competenza.

D) Forma e contenuto del provvedimento.

E) Efficacia, stabilita', rimedi.

4. - Il problema dell'ammissibilita' dei provvedimenti anticipatori di condanna, di cui agli artt.

186-bis e 186-ter c.p.c., nel corso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

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1. - I PROVVEDIMENTI ANTICIPATORI DI CONDANNA: generalita'.

La legge 353/90, con gli artt. 20 e 21 che hanno aggiunto gli artt. 186--bis e 186-ter nel codice di rito, ha introdotto per la prima volta in via generale, nell'ambito del processo ordinario di cognizione, strumenti di tutela anticipatoria di natura non cautelare.

Trattasi di una novita' di rilievo ove si pensi che in passato la possibilita' di conseguire, prima della sentenza finale, un provvedimento interinale - anticipatorio o conservativo - era legata essenzialmente alla dimostrazione di un pericolo nel ritardo; la tutela interinale era cioe', in linea di massima, cautelare.

La legislazione vigente offre, infatti, esempi tanto di provvedimenti resi a conclusione di procedimenti sommari abbreviati, quanto di provvedimenti resi interinalmente, a cognizione sommaria, nell'ambito di procedimenti a cognizione piena ma speciali per il rito adottato e/o per la materia tutelata (es. ordinanze interinali nel processo del lavoro, ex art. 423 c.p.c.; decreto ingiuntivo, ex art. 633 c.p.c.; ordinanza di rilascio dell'immobile locato, ex art. 665 c.p.c.; provvedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole, ex art. 708 c.p.c.; assegno provvisorio a titolo alimentare, ex art. 446 c.c.; concessione di una provvisionale ex art. 24 l. 990/1969).

L'introduzione generalizzata dei due mezzi processuali risponde ad una finalita' di accelerazione e di decongestionamento del processo civile ordinario di cognizione: trattasi di due ordinanze con funzione anticipatoria, perche' destinate ad offrire alla parte, prima ancora della sentenza di merito, un titolo che consenta l'immediata introduzione del processo esecutivo, e cioe' della espropriazione forzata e, nel caso delle ordinanze ingiuntive, anche dell'esecuzione per consegna di beni mobili e la possibilita' di iscrivere ipoteca giudiziale.

La tecnica dell'anticipazione non si realizza con forme cautelari, non essendo le ordinanze de quibus strumentali alla tutela a cognizione piena: i loro effetti sopravvivono alla estinzione del processo di merito e prescindono dalla sua conclusione con sentenza di accoglimento.

Il carattere monitorio, evidenziato dalla autonomia delle due ordinanze rispetto al processo di merito in cui sono incidentalmente pronunciate, non attribuisce tuttavia loro un carattere decisorio e l'idoneita' ad acquistare l'irrevocabilita' propria degli effetti del giudicato, essendo esse sempre revocabili e modificabili, anche in caso di estinzione del processo di merito (v. VACCARELLA - CAPPONI - CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, Giappichelli Editore, Torino, p. 117 ss.).

Nonostante il notevole rilievo teorico dell'innovazione, sul piano pratico il bilancio desumibile dalla prassi applicativa delle norme in questione in questi primi anni appare alquanto deludente: i nuovi istituti sono stati applicati poco e, soprattutto, non hanno sortito l'auspicato effetto deflativo del contenzioso (tale risultato era stato pronosticato da molti commentatori della legge di riforma, tra i quali v. ATTARDI, Le ordinanze di condanna nel giudizio ordinario di cognizione di primo grado secondo la legge di riforma, in Giur. It., 1992, IV, 1 ss.; CHIARLONI, Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile, in Riv. dir. proc., 1991, 657 ss.; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze "di pagamento" e "ingiunzionale" nel processo ordinario di cognizione, ibid., 644 ss.; SASSANI, in La riforma del processo civile, a cura di CONSOLO, LUISO, SASSANI, Milano, 1991, 114 ss., spec. 127).

2. - L'ORDINANZA PER IL PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE (art. 186-bis c.p.c.).

A) Il precedente.

L'istituto trova il suo diretto antecedente nell'art. 423, comma 1ø. c.p.c., come modificato dalla legge n. 533/1973, il quale attribuisce alle parti la possibilita' di ottenere analogo provvedimento nell'ambito di una causa di lavoro (v. PROTO PISANI, Le ordinanze di pagamento di somme, in ANDRIOLI-BARONE-PEZZANO-PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro, Bologna-Roma, 1987, 742 ss.; TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1987, p. 180 ss.).

Numerose sono, peraltro, le differenze tra i due istituti:

a) la non contestazione deve promanare dalle parti costituite e, quindi, l'ordinanza non e' pronunciabile nei confronti di un contumace; per contro, l'applicabilita' dell'art. 423, comma 1ø c.p.c., in caso di non contestazione dipendente da contumacia del convenuto, e' stata oggetto di vivaci dispute dottrinarie (nel senso positivo, v. PROTO PISANI, Le ordinanze, cit., 752 ss.; in giurisprudenza, nel senso che la non contestazione potesse ricavarsi anche dal comportamento extraprocessuale del convenuto, v. Cass. 4 ottobre 1984, n. 4941, in Giust. civ., 1985, I, 1426; Cass. 12 aprile 1980, n. 2321, ibid., I, 1884);

b) l'ordinanza puo' essere emessa dal giudice istruttore solo fino al momento della precisazione delle conclusioni; quella, invece, di cui all'art. 423 c.p.c., in ogni stato e grado del giudizio;

c) l'ordinanza e' revocabile e modificabile nei limiti di cui agli artt. 177, commi 1ø e 2ø, e 178, comma 1ø c.p.c.; mentre la revocabilita' dell'ordinanza ex art. 423 c.p.c. e' stata a lungo posta in dubbio dalla dottrina (in senso affermativo v., pero', Cass. S.U. 12 aprile 1980, n. 2321, in Foro it., 1980, I, 1919, secondo cui trattasi di provvedimento a cognizione sommaria, intrinsecamente revocabile e destinato, se non revocato, ad essere assorbito nella sentenza che definisce il giudizio);

d) l'ordinanza ex art. 186-bis c.p.c. costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo.

B) I presupposti di concedibilita':

- Sul piano sostanziale:

l'esietenza di un credito di natura pecuniaria. Si deve trattare di una obbligazione pecuniaria, tale da importare la condanna al "pagamento di somme"; in tal modo la norma ricalca il dettato dell'art. 423 c.p.c., non avendo recepito le indicazioni del disegno di legge Rognoni e della bozza di articolato Proto-Pisani-Fabbrini, allegata al parere del C.S.M. sullo steso disegno di legge, che estendeva l'applicabilita' dell'istituto a tutte le possibili obbligazioni. Quindi lo strumento non e' utilizzabile, ad es., nel caso di restituzione di una cosa determinata, per la quale, semmai dovra' ricorrersi all'altro mezzo di cui all'art. 183-ter c.p.c

- Sul piano processuale:

1) L'istanza di parte. L'ordinanza, pur in assenza di contestazione, non puo' essere pronunciata d'ufficio, richiedendosi l'istanza di parte, dell'attore o del convenuto in riconvenzione. Deve ritenersi che tale istanza non sia soggetta a forme sacramentali, e che percio' la parte possa presentarla tanto per iscritto - negli atti introduttivi, nelle successive comparse e memorie o in atto separato - quanto verbalmente all'udienza (cfr. NIGRO, Formulario della nuova procedura civile, Milano, 1991, p. 164).

2) L'assenza di contestazioni.

Con l'art. 186-bis c.p.c. il legislatore ha per la prima volta codificato il principio, per l'innanzi solo giurisprudenziale (arg. ex artt. 116 e 229 c.p.c.), di non contestazione, che costituisce una manifestazione del principio dispositivo delle parti.

Sul piano logico la non contestazione puo' essere riferita sia al diritto di credito pecuniario azionato (ovvero alle somme dovute) sia ai fatti costitutivi dello stesso diritto: nella pratica giudiziaria si fa una gran confusione tra i due profili e lo stesso dibattito dottrinario ha riproposto le stesse incertezze sorte in sede di interpretazione dell'art. 423 c.p.c..

Secondo un primo orientamento, piu' aderente alla lettera del dettato normativo (che parla di "somme" non contestate), il presupposto in esame fa, dunque, riferimento non al fatto costitutivo del diritto, ma all'effetto, cioe' proprio al diritto di credito pecuniario, sicche' il giudice deve stabilire se la difesa del convenuto ammetta esplicitamente o implicitamente, in parte, il debito di somma affermato dall'attore (v. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano 1991, p. 130 ss.; SASSANI-CONSOLO-LUISO), La riforma del processo civile, cit., 131; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze di pagamento e ingiunzionale nel processo ordinario di cognizione, cit., p. 646; Id., Corso di diritto processuale civile, Torino, 1991, III, p. 436 ss.).

Il secondo indirizzo, che e' prevalente, ritiene invece che la non contestazione debba concernere i fatti costitutivi dell'obbligazione pecuniaria considerata. Cio' perche': a) se la mancata contestazione riguardasse il diritto azionato, essa equivarrebbe ad un atto negoziale di riconoscimento della domanda, si' da sottrarre al giudice quella discrezionalita' nell'emettere il provvedimento, che invece la legge gli riconosce; b) se vertesse sul diritto, essa pregiudicherebbe la decisione, nel senso che la materia da essa considerata dovrebbe essere sottratta alla sentenza (c.d. cessazione della materia del contendere), mentre, invece, il rinvio all'art. 177, 1ø comma c.p.c., lo esclude. Tanto meno il provvedimento potrebbe essere revocato, contrariamente a quanto dispone il rinvio all'art. 177, 2ø comma c.p.c.; c) l'espressione "non contestazione", quale si e' venuta a delineare nel processo del lavoro v. art. 416, comma 3), e' stata sempre tradizionalmente riferita ai fatti e non ai diritti (in tal senso, v. PROTO PISANI, I provvedimenti anticipatori di condanna, in Foro it., 1990, V, p. 397; Id., La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 239 (ora in Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1994, p. 636; RAMPAZZI, in Le riforme del processo civile, a cura di CHIARLONI, Bologna, 1992, 236; FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva, in Foro it., 1993, I, 1993 ss.; BORGHESI, L'anticipazione dell'esecuzione forzata nella riforma del processo civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1991, 193; IMPAGNATIELLO, in Provvedimenti urgenti per il processo civile. Commentario a cura di TARZIA e CIPRIANI, Padova, 1992, p. 109-110; in giurisprudenza, v. Pret. Salerno, sez. dist. Eboli, 29 marzo 1995, in Foro it. , 1996, I, 1104).

Cio' premesso, restano da individuare i comportamenti nei quali puo' sostanziarsi la "non contestazione".

Indubbiamente integra tale concetto il riconoscimento, esplicito o implicito, dei fatti costitutivi della domanda.

Parimenti il fatto puo' ritenersi "non contestato" allorche' la controparte, pur senza una ammissione vera e propria, non abbia proposto eccezioni di rito o di merito (dirette a far valere fatti impeditivi, modificativi o estintivi o diritti incompatibili) tali da paralizzare l'avversa pretesa (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 239; Pret. Salerno, ord. 29 marzo 1995, cit., che ha rigettato l'istanza per la concessione di un'ordinanza di somme non contestate per il fatto che il convenuto aveva sollevato eccezioni in rito ed in merito).

Maggiori dubbi sorgono in relazione al valore da attribuire alla contestazione generica ed al silenzio.

Poiche' la norma non pare consentire alcuna valutazione della serieta' della contestazione, si e' posto il problema se la formuletta "si contesta in toto la domanda attorea in fatto ed in diritto" (che sovente si legge nelle comparse di risposta) possa essere apprezzata quale contestazione idonea ad evitare l'ordinanza di pagamento.

La risposta puo' essere verosimilmente diversa a seconda della prospettiva temporale nella quale ci si colloca.

Considerato che, fino all'entrata in vigore della riforma, la configurazione del contenuto tipico della comparsa di risposta escludeva che il convenuto dovesse contestare analiticamente i fatti allegati dall'attore, anche detto comportamento processuale poteva ritenersi idoneo a paralizzare l'istanza ex art. 186-bis c.p.c.. In tale contesto, a maggior ragione, il silenzio doveva ritenersi privo di significato giuridico, quale comportamento neutro.

Viceversa, allorche' - con l'entrata in vigore della Novella nella sua interezza, ed in particolare delle modifiche di cui agli artt. 167, 183, 184, 184 bis c.p.c. - il convenuto e' tenuto a prendere posizione specifica su ogni aspetto della controversia (cosi' forzando un dato normativo non allineato a quello dell'art. 416 c.p.c.), si puo' sostenere che la contestazione generica non e' piu' sufficiente ad evitare l'operativita' dell'istituto e che lo stesso silenzio possa essere assunto quale comportamento equivalente alla non contestazione. Al riguardo si e' osservato che "l'indifferenza tipica del silenzio nell'ipotesi della contumacia assuma tutt'altra valenza nel caso della costituzione in giudizio; ovverosia, se il debitore vuole difendersi, la difesa deve essere compiuta e non puo' omettere di affrontare i singoli temi della controversia" (cosi' FABIANI, op. ult. cit., c. 1996; nello stesso senso, v. RAMPAZZI, in Le riforme del processo civile, cit., p. 237; BUCCI, CRESCENZI, MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova, 1991, p. 131; contra, TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, cit., p. 131; TAVORMINA, Commento all'art. 20 l. 353/90, in Corriere giur., 1991, p. 50).

L'esame delle prime pronuncie edite in materia evidenzia chiaramente che la giurisprudenza di merito, di fronte al nuovo istituto dell'art. 186 bis c.p.c., e' incline a ritenere che nel nostro sistema processuale sia stato introdotto, nel testo riformato dell'art. 167, comma 1ø c.p.c, un preciso onere di "prendere posizione" o di "dichiararsi" a carico del convenuto sui fatti posti a fondamento della domanda e che, proprio in virtu' di tale innovazione legislativa, la nozione di "non contestazione" a cui fa riferimento l'art. 186 bis c.p.c. non possa essere ristretta all'ammissione e al riconoscimento del diritto, ma debba essere estesa fino a ricomprendere il silenzio e la contestazione generica delle allegazioni avversarie (v. Pret. Salerno, ord. 29 marzo 1995, cit.; Trib. Bari, ord. 12 giugno 1996, in Quaderno barese III, a cura dell'Osservatorio barese sulla giustizia, 1997, p. 36, secondo cui l'ordinanza de qua puo' essere pronunciata anche a fronte di una contestazione del tutto pretestuosa, quale nella fattispecie quella mossa dalla societa' convenuta circa l'esistenza di presunti vizi della merce acquistata, non specificati ne' quantitativamente ne' qualitativamente; Trib. Trani, ord. 30 settembre 1996, in Giur. It., 1997, I, 2, p. 150, con nota di CARRATTA, secondo cui la non contestazione di somme, quale presupposto per la pronuncia dell'ordinanza di cui all'art. 186 bis c.p.c., deve emergere dall'esame dell'intero impianto difensivo predisposto dalla parte, e quindi soprattutto dall'esame della comparsa di risposta e dalla "presa di posizione" nei confronti delle allegazioni avversarie. Se questa presa di posizione non c'e', o perche' la parte mantiene il silenzio o perche' solleva una contestazione assolutamente generica, allora i fatti costitutivi del diritto di credito possono essere considerati pacifici e, quindi, possono legittimare l'emissione dell'ordinanza di somme non contestate).

Sempre in tema di "non contestazione" si e' ritenuto, da parte di qualche processualcivilista, che l'ordinanza de qua e' ammissibile solo quando la non contestazione sia parziale, e non anche quando essa copra la domanda nella sua interezza, poiche' in ipotesi di non contestazione totale "la causa, se relativa a diritti disponibili, sara' matura per la decisione senza bisogno dell'assunzione di mezzi di prova e quindi il giudice, anziche' emanare l'ordinanza in esame, dovrebbe invitare le parti a precisare le conclusioni nella stessa udienza ... e pronunciarsi con sentenza" (cosi' PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 240; Id., I provvedimenti, cit., p. 397).

Sennonche' e' agevole replicare che, quand'anche la causa sia matura per la decisione, i tempi necessari per addivenire all'emanazione della sentenza possono essere (anche rispetto al nuovo rito, finche' pesera' la negativa eredita' del vecchio contenzioso pendente sui ruoli collegiali) ancora lunghi, sicche' negare la pronuncia provvisoria di condanna perche' la causa non ha bisogno di istruttoria rischia di assumere il sapore di una beffa (opinano nel senso dell'ammissibilita' dell'ordinanza anche in tal caso, valorizzando l'interesse del creditore ad ottenere una pronuncia immediatamente esecutiva, ATTARDI, Le nuove disposizioni, cit., p. 93; RAMPAZZI, op. cit., p. 237; FABIANI, op. cit., p. 1998, soprattutto in riferimento alle cause di vecchio rito).

In conclusione, volendo provare a riassumere sinteticamente il concetto di "non contestazione", lo si puo' definire alternativamente o come l'ammissione, esplicita o implicita, comunque non equivoca e concludente, di fatti chiaramente enunciati da una parte, o come il silenzio mantenuto in relazione a fatti chiaramente enunciati da una parte, concludenti e senza la proposizione di eccezioni di rito o di merito tali da paralizzare la pretesa della controparte, fatti che comunque l'altra parte avrebbe l'onere di provare.

3) La costituzione delle parti.

La non contestazione, nel senso dianzi precisato, deve provenire dalle "parti costituite"; il che implica l'inammissibilita' dell'istanza in caso di contumacia del convenuto. Cio' in quanto l'art. 186-bis c.p.c. connette la qualifica di "non contestazione" solamente ad un comporta mento processuale, positivamente tenuto dalla parte asseritamente obbligata: il contumace, invece, tiene un comportamento processuale neutro in se', salvo che l'iniziativa della controparte non gli faccia assumere un valore legale tipico (es. art. 232 c.p.c.).

La precisazione consente di fugare i dubbi, sorti in riferimento all'art. 423, comma 1ø c.p.c., circa la possibilita' di pronunciare l'ordinanza ivi prevista anche nei confronti del convenuto contumace (la ammettono, tra gli altri, VELLANI, Appunti sul nuovo processo del lavoro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1973, p. 1553; PROTO PISANI, Le ordinanze di pagamento di somme, cit., pp. 752-753; la escludono, tra gli altri, FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Milano, 1975, p. 194; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, III, Torino, 1991, p. 435; VOCINO e VERDE, Appunti sul processo del lavoro, Napoli, 1979, p. 75.

In giurisprudenza, nel senso che la non contestazione potesse ricavarsi anche dal comportamento extraprocessuale del convenuto, v. Cass. 4 ottobre 1984, n. 4941, in Giust. civ., 1985, I, 1426; Cass. 12 aprile 1980, n. 2321, Ibid., I, 1884).

Sotto altro profilo la costituzione di tutte le parti in causa e' importante nel caso di pluralita' di convenuti. Se tutti i convenuti si costituiscono nulla quaestio. In caso contrario, sono state prospettate due fattispecie: a) che solo alcuni dei convenuti citati si costituiscano, altri restando contumaci: in tal caso l'istanza ex art. 186-bis sarebbe improponibile in modo assoluto; b) che tutti i convenuti citati si siano costituiti, ma occorre integrare il contraddittorio nei confronti di litisconsorti necessari: in tal caso si deve attendere la costituzione di questi ultimi per poterla avanzare o, comunque, per poterla decidere.

Tale interpretazione non sembra pero' giustificata dal tenore della norma, dalla quale sembra invece potersi desumere che l'istanza puo' essere proposta unicamente nei confronti delle parti costituite, non gia' che, in caso di pluralita' di parti, essa e' improponibile se solo alcune di esse si sono costituite (v., in una fattispecie di litisconsorzio facoltativo, Trib. Taranto, ord. 30 novembre 1994, in Foro it., 1995, I, 2342, secondo cui la contumacia di uno dei piu' coobbligati in solido non impedisce la pronuncia dell'ordinanza per il pagamento di somme non contestate, di cui all'art. 186 bis c.p.c., nei confronti di alcuno dei convenuti costituiti).

Diversa problematica e' quella inerente alla comunicazione delle eccezioni sollevate da alcune parti ai litisconsorti, pure costituiti nel giudizio. In linea di massima puo' affermarsi, come regola generale, che l'eccezione sollevata da uno dei litisconsorti esplica i suoi effetti nei confronti di tutti, impedendo cosi' l'emanazione dell'ordinanza ex art. 186 bis c.p.c., tranne che si tratti di eccezione strettamente

personale (es. vizi della capacita' o del consenso). (Per una disamina approfondita della questione, v. MENCHINI, Il processo litisconsortile. Struttura e poteri delle parti, Milano, 1993, I, 192 ss. e 320, il quale, con particolare riferimento all'operativita' del principio di non contestazione nel processo litisconsortile, osserva: "Se si ricorda che il processo simultaneo ha la trattazione unificata in ordine ai punti comuni, allo scopo di mettere capo a sentenze, da questo punto di vista, omogenee, appare ragionevole ammettere la comunicazione all'intero procedimento cumulativo degli effetti della contraddizione del fatto, proveniente da uno soltanto dei litisconsorti; in tal modo, il thema probandum e' uguale in tutte le liti riunite, giacche' tanto la presentazione delle circostanze comuni, quanto la contestazione delle stesse, pur avvenute all'interno di una controversia, determinano per il giudice la necessita' di considerarle oggetto di accertamento in tutte le cause". V., pure, sull'argomento CIVININI, Le condanne anticipate, nota a Trib. Pistoia 12 ottobre 1994, in Foro it., 1995, I, 346).

c) Il termine iniziale e quello finale.

La considerazione che l'ordinanza de qua non puo' essere emessa nei confronti della parte contumace induce a ritenere che la stessa non possa essere pronunciata anteriormente alla scadenza del termine ultimo previsto per la costituzione delle parti in giudizio, che, ove una parte si sia costituita nel termine a lei assegnato, coincide ai sensi dell'art. 171 c.p.c. con la prima udienza di trattazione, peraltro destinata ad assumere un ruolo di centralita' nel processo riformato per il libero interrogatorio delle parti ed il tentativo obbligatorio di conciliazione, ove la natura della causa lo consenta (v., in tal senso, la Relazione Acone-Lipari al Senato, in Foro. it., 1990, V, n. 71; PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 240, il quale ritiene ingiustificata l'anticipazione di detta udienza al solo scopo di emanare provvedimenti anticipatori di condanna, non essendo questi giustificati dal "periculum in mora" dell'istante).

Il termine finale per l'emanazione dell'ordinanza e', invece, espressamente individuato dalla norma in quello della precisazione delle conclusioni. In caso di rimessione della causa in istruttoria (a seguito di pronuncia di sentenza non definitiva, di separazione di cause, ecc.), le parti ben potranno proporre l'istanza fino alla nuova udienza di precisazione delle conclusioni.

E' discussa la possibilita' di ottenere l'ordinanza durante la sospensione o interruzione del processo: alcuni autori lo escludono argomentando dalla omessa specificazione, nell'art. 186 bis c.p.c., che l'istanza puo' essere proposta "in ogni stato del processo", presente invece nell'art. 186 ter c.p.c. (v. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, cit., p. 129; ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, cit., p. 93; Id., Le ordinanze, cit., p. 5).

Altra parte della dottrina reputa, per contro, irrilevante detta argomentazione e propende per la tesi affermativa in via di interpretazione estensiva, avuto riguardo soprattutto alla ratio della norma (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 240; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, cit., p. 163; CIVININI, Le condanne anticipate, cit, p. 337;rel. Acone-Lipari, cit.).

d) La competenza e la valutazione discrezionale del giudice.

L'emissione dell'ordinanza e' riservata al giudice istruttore, cui si riconosce una competenza funzionale anche per i giudizi con riserva di collegialita' (Nel senso che tale competenza non puo' essere sostituita da quella del Presidente del Tribunale o della sezione neppure nell'ipotesi in cui l'istruttore non sia stato ancora designato, v. BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico, cit., p. 1963).

Trattasi ovviamente di competenza c.d. interna, relativa alla ripartizione di compiti tra diversi organi dello stesso ufficio giudiziario, sicche' l'eventuale inosservanza non da' luogo a problemi di incompetenza in senso tecnico, ma comporta nullita' ex art. 158 e 161 c.p.c..

L'emissione dell'ordinanza e' rimessa al potere discrezionale del giudice istruttore (come si evince dall'espressione "puo' disporre" che la norma usa in luogo di "dispone", di cui all'art. 423 c.p.c.), il che implica la verificabilita' (secondo la tesi prevalente che riferisce la non contestazione ai fatti storici e non al diritto del creditore) della idoneita' dei fatti dedotti dall'istante a fondare la pretesa avanzata e la delibazione dell'infondatezza delle eccezioni di rito sollevate dal convenuto, oltre che dell'inesistenza di impedimenti di rito rilevabili d'ufficio (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 239).

e) Contenuto, effetti, stabilita' e rimedi..

Trattandosi di un'ordinanza, deve avere una succinta motivazione, ex art. 134 c.p.c..

L'efficacia dell'ordinanza e' quella di un titolo esecutivo, azionabile in via coattiva ex art. 474 e ss. c.p.c., in cio' concretizzandosi la portata anticipatrice del provvedimento; esso non e', invece, idoneo alla iscrizione di ipoteca giudiziale ex art. 2818 c.c., in mancanza di una espressa disposizione legislativa in tal senso (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 237).

Se il processo si conclude con la sentenza di merito, l'ordinanza di pagamento di somme non contestate resta integralmente assorbita dalla sentenza, sicche' la parte puo' iniziare o proseguire il processo esecutivo soltanto sulla base della sentenza di merito esecutiva. Ne deriva che se la sentenza, esecutiva ex lege secondo il novellato art. 282 c.p.c., viene privata di efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 283 c.p.c., l'attivita' esecutiva non puo' essere proseguita o iniziata sulla base della ordinanza in precedenza pronunciata, e cio' proprio in virtu' dell'avvenuto integrale assorbimento.

Se il processo si estingue, l'ordinanza "conserva la sua efficacia", contrariamente a quanto si e' ritenuto per l'ordinanza ex art. 423, comma 1ø c.p.c., che nulla diceva al riguardo (cfr. Cass. 12 aprile 1980, n. 2321, in Foro it., 1980, I, 1919, con osservazioni di Proto Pisani).

L'equivocita' dell'espressione adoperata dal legislatore ha diviso la dottrina sul significato da attribuirvi.

L'orientamento prevalente e' nel senso di ritenere che la norma si riferisca esclusivamente alla conservazione dell'efficacia esecutiva dell'ordinanza, la quale non si stabilizza con il giudicato (cio' che, peraltro, non e' ignoto al nostro ordinamento come dimostra l'ordinanza ex art. 708 c.p.c.), in considerazione del carattere di provvisorieta' ed instabilita' che e' proprio dell'ordinanza. Cio' comporta che il debitore possa sempre contestare il debito, sia in un autonomo giudizio di cognizione (avente ad oggetto lo stesso credito) e sia in sede di opposizione all'esecuzione (v. MANDRIOLI, Le nuove ordinanze "di pagamento" e "ingiunzionale", cit., p. 649; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, cit., p. 135; ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, cit., p. 94; TAVORMINA, in Corr. giur., 1991, p. 50).

Altro indirizzo interpretativo e', invece, nel senso che l'ordinanza ex art. 186 bis c.p.c., in caso di estinzione del processo, diventerebbe immutabile, acquistando la stabilita' propria del giudicato sostanziale, non diversamente da quanto accade ex art. 653 c.p.c. nel caso del decreto ingiuntivo cui e' seguito un giudizio di opposizione estintosi (v. SASSANI, in CONSOLO, LUISO, SASSANI, La riforma del processo civile, cit., p. 118; LA CHINA, Diritto processuale civile: la novella del 1990, p. 50; FAZZALARI, Il processo ordinario di cognizione e la novella del 1990, Torino, 1991, p. 15; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, cit., p. 242, il quale, pur con qualche perplessita', tende a riconoscere all'ordinanza, che sopravvive all'estinzione del processo, la valenza della preclusione pro iudicato).

Sennonche' tale opzione, a prescindere dalle significative vicende parlamentari (la Camera dei deputati non ha voluto accogliere il suggerimento di Proto Pisani di inserire l'espressione "diviene immutabile"), urta contro la revocabilita' del provvedimento per tutto il corso del giudizio e con la sentenza definitiva, nonche' con la mancata previsione di un mezzo di impugnazione.

Il richiamo agli artt. 177, 1ø e 2ø comma, e 178, 1° comma, c.p.c. consente la revocabilita' e modificabilita' dell'ordinanza sia dall'istruttore, nel successivo corso del giudizio, che dal collegio in sede di decisione (nei giudizi soggetti al vecchio rito e per quelli "nuovi" con riserva di collegialita').

La parte potra' dolersi stimolando i poteri di revoca del giudice, eventualmente anche in sede di opposizione alla esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c. (v. ATTARDI, Le nuove disposizioni, cit., p. 94).

La revoca e modifica rientra, peraltro, nei poteri ufficiosi del giudice, che quindi ha massima liberta' di intervento anche in difetto di una istanza di parte.

Deve pertanto ritenersi che essa possa effettuarsi, non solo in dipendenza di fatti nuovi sopravvenuti in corso di causa, ma anche per una nuova valutazione delle circostanze preesistenti (cfr. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 244, secondo cui la revoca o modifica possono essere sempre disposte d'ufficio dal giudice, sulla base "di una diversa valutazione della norma applicabile alla fattispecie concreta", o del rilievo, anche d'ufficio, "di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto di credito azionato emergenti dagli atti" o della "sussistenza di impedimenti di rito sollevati dal convenuto o rilevati d'ufficio").

La revoca potra' rendersi necessaria anche quando il convenuto contesti tardivamente i fatti costitutivi posti dall'attore a fondamento del credito dedotto in giudizio o sollevi tardivamente eccezioni in senso stretto: in tal caso, secondo alcuni autori, e' necessaria la previa rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. per poter legittimamente effettuare tale contestazione o eccezione tardiva, stante il regime a rigide preclusioni iniziali del nuovo rito (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 244; contra, TARZIA, Lineamenti, cit., p. 133, secondo cui le preclusioni non coprono le mere difese, cui e' riconducibile una contestazione che non arricchisce il thema probandum attraverso l'allegazione di un fatto nuovo).

Il regime dei controlli all'interno del giudizio di primo grado esclude l'impugnabilita' dell'ordinanza, in quanto le relative questioni sono assorbite comunque dalla pronuncia finale: la sentenza definitiva, dovendo esaminare tutto l'oggetto del contendere, e' destinata a sostituirsi ad essa, sia che ne confermi il contenuto sia che, rigettando la domanda, implicitamente la revochi. A questo punto ogni doglianza dovra' farsi valere attraverso l'impugnazione della sentenza.

f) La natura giuridica.

Il quadro sistematico sin qui delineato consente di meglio intendere la natura giuridica dell'ordinanza ex art. 186 bis c.p.c., attraverso la ricognizione delle tesi che sono state prospettate al riguardo:

- Tesi della natura negoziale (v. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, III ed., Milano, 1987, p. 184, con riferimento all'art. 423 c.p.c.), nel senso che la non contestazione vale ad integrare gli estremi di un vero e proprio accordo tra le parti: e' contraddetta dalla possibilita' di modifica e revoca in qualunque momento, per provvedimento del giudice istruttore o del collegio cui la causa - se soggetta al vecchio rito ovvero rientrante in quelle per le quali v'e' riserva di decisione collegiale - sia stata rimessa a norma dell'art. 187 c.p.c.

D'altro canto, anche a prescindere dal particolare regime di instabilita' dell'ordinanza, la negozialita' richiede una manifestazione di volonta' esplicita che in concreto puo' mancare, potendo assumere rilievo - nella valutazione complessiva della difesa - anche un comportamento concludente o addirittura un silenzio, difficilmente assimilabile al perfezionamento dei un negozio giuridico.

- Tesi del contenuto decisorio (v. CONSOLO - LUISO - SASSANI, La riforma del processo civile, Milano 1991, p. 117): e' contraddetta dalla circostanza che l'ordinanza, in quanto revocabile e modificabile, e' assolutamente inidonea a pregiudicare la decisione della causa, ben potendo la questione da essa risolta essere riesaminata e decisa diversamente nel prosieguo del giudizio, tanto dal giudice istruttore quanto dal collegio.

Il 3ø comma dell'art. 186-bis, che sancisce la sopravvivenza dell'ordinanza alla estinzione del processo, non costituisce un argomento a favore della tesi de qua, tenuto conto che al termine "efficacia" non va attribuito il significato di autorita' di cosa giudicata, bensi' quello di semplice efficacia esecutiva.

- Tesi prevalente della natura di provvedimento anticipatorio del solo contenuto condannatorio della sentenza e, quindi, dell'efficacia esecutiva, che viene conservata anche in caso di estinzione del processo, fino a che non si pervenga ad una revoca o modifica in un nuovo processo a cognizione piena instaurato per lo stesso oggetto e tra le stesse parti.

L'art. 186-bis non prevede affatto che, per la somma non contestata, si riduca il thema decidendum del processo, posto che il giudice dovra' riesaminare tutti gli elementi della causa al momento della decisione (v. ATTARDI, Le ordinanze di condanna nel giudizio ordinario di cognizione di primo grado secondo la legge di riforma, in Giur. it., 1992, IV, 4).

L'ordinanza e' comunque destinata a venire riassorbita dalla sentenza definitiva di merito, sia questa di rigetto o di accoglimento della domanda: nel primo caso in ossequio al principio della prevalenza della cognizione piena sulla cognizione sommaria, nel secondo stante il carattere provvisorio e anticipatorio dell'ordinanza (v. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, p. 90 ss.; MONTESANO e ARIETA, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, p. 54; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze di pagamento ed ingiunzionale nel processo ordinario di cognizione, in Riv. dir. proc., 1991, p. 648 ss.; IMPAGNATIELLO, Commento agli artt. 20 e 21 l. 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., Padova 1992, p. 103 ss.).

L'anticipazione dell'effetto esecutivo costituisce, dunque, il tratto caratteristico di questo istituto che assolve non tanto la funzione di accelerare il processo (tenuto conto che il giudice con la sentenza deve esaminare anche quella parte di domanda cui corrisponde la non contestazione), quanto quella di disincentivare le difese meramente defatigatorie. Sotto questo profilo la disposizione in esame rischia di risolversi in una clamorosa "autorete", dal momento che il convenuto sara' verosimilmente indotto a negare ogni elemento che possa in qualche modo significare riconoscimento del fatto o dell'altrui pretesa, e quindi ad appesantire il processo con difese esclusivamente strumentali per evitare l'esecuzione forzata (v. M. FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflativa, nota a Trib. Verona, ord. 29 marzo 1993, in Foro it., 1993, I, c. 1992).

L'ORDINANZA INGIUNTIVA (art. 186-ter c.p.c.)

a) Il modello di riferimento e gli elementi distintivi.

L'ordinanza ingiuntiva rappresenta il secondo tipo di provvedimento anticipatorio della efficacia esecutiva della sentenza di merito, ispirato al modello del procedimento speciale di ingiunzione di cui all'art. 633 e ss. c.p.c., la cui disciplina e' trapiantata, con gli opportuni adattamenti, dall'art. 186 ter c.p.c. nell'ambito di un processo iniziato nelle forme della cognizione piena (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 246). Non si tratta di un provvedimento monitorio c.d. puro (nel quale cioe' non ha rilievo la prova dei fatti costitutivi), come nel caso delle ordinanze di pagamento di somme non contestate, poiche' la parte che intende provocare l'ingiunzione o l'ordine di consegna deve dare la prova "per iscritto" dei fatti costitutivi del proprio diritto. Conseguentemente il giudice non potra' esimersi da una cognizione del merito, sia pure a livello di cognizione sommaria.

Rispetto al procedimento monitorio, di cui all'art. 633 e ss. c.p.c., vanno peraltro evidenziate le seguenti differenze di struttura:

a) mentre il decreto ingiuntivo viene emesso all'esito di un giudizio abbreviato, sommario e privo di contraddittorio, l'ordinanza ingiuntiva ex 186-ter e' pronunciata all'esito di un sub-procedimento inserito in un procedimento principale, a cognizione piena e a contraddittorio (potenzialmente) gia' integrato;b) mentre il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, di cui allo art. 645 e ss. c.p.c., e' strutturato quale impugnazione dell'atto, immodificabile se non con la sentenza che definisce la lite, viceversa la possibilita' che l'ordinanza sia modificata o revocata in corso di causa, sia dal giudice istruttore che dal collegio esclude che al prosieguo del giudizio di cognizione dopo la pronuncia dell'ordinanza si riconosca la funzione di impugnazione dell'ordinanza medesima v. IMPAGNATIELLO, Commento agli artt. 20 e 21 l. 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., cit., p. 111 ss.). Si e' fortemente dubitato dell'utilita' pratica dell'istituto, sul rilievo che il creditore munito di prova scritta (ai sensi dell'art. 634 c.p.c.) preferisce di regola ricorrere al procedimento per ingiunzione, sicche' l'ordinanza de qua pare confinata in un angusto ambito di applicazione (ipotesi del debitore ingiunto non residente nella repubblica, nei cui confronti non puo' essere invece emesso il decreto ingiuntivo ante causam, o del creditore convenuto con azione di accertamento negativo, che proponga domanda riconvenzionale di pagamento) (v. CHIARLONI, Riflessioni inattuali sulla novella del processo civile (con particolare riguardo ai provvedimenti cautelari e interinali), in Foro it., 1990, V, 503; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, cit., 142; FABIANI, I provvedimenti a prevalente funzione deflattiva, cit., p. 2002). Profili di rivitalizzazione dell'istituto passano per lo piu' attraverso il tentativo di dare alla nozione di prova scritta un contenuto piu' esteso di quello attualmente riconosciuto (si pensi alla utilizzabilita' al riguardo di prove scritte acquisite dal creditore solo nel corso del processo, quale ad esempio il verbale di una prova costituenda), come piu' diffusamente si dira' innanzi. b) I presupposti di concedibilita':

-- sul piano sostanziale: il credito pecuniario, ovvero di una determinata quantita' di cose fungibili o di consegna di una specifica cosa mobile.

Poiche' l'art. 186 ter c.p.c. richiama l'art. 633, comma 1ø n. 1 e comma 2ø, oggetto dell'ordinanza di ingiunzione puo' essere il credito di una somma di danaro liquida ed esigibile, il credito di una determinata quantita' di cose fungibili o alla consegna di una cosa mobile determinata, sempre che - ove il diritto dipenda da una controprestazione o da una condizione - l'istante offra elementi idonei a far presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione.

-- sul piano processuale: la prova scritta del credito.

Si e' gia' detto che al carattere spurio della ordinanza monitoria de qua consegue la necessita' per l'istante di provare per iscritto i fatti costitutivi del diritto preteso.

Al riguardo e' sufficiente rifarsi alla problematica usuale del decreto ingiuntivo.

Il mancato richiamo espresso agli artt. 635 e 636 c.p.c. rende irrilevante, nelle ingiunzioni incidentali, la prova privilegiata offerta rispettivamente ai crediti dello Stato o degli enti pubblici (i registri o libri della Pubblica Amministrazione o gli accertamenti degli ispettori del lavoro o di funzionari degli enti) ed ai crediti per prestazioni professionali (la parcella delle spese e prestazioni, corredata dal parere della competente associazione professionale), trattandosi di documenti precostituiti privi di efficacia probatoria nel processo a cognizione piena (cfr. VACCARELLA-CAPPONI-CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, cit., p. 127).

La Corte Costituzionale con sentenza 5 luglio 1995, n. 295 (in Foro it., 1996, I, 458) ha ritenuto infondata la questione (sollevata dal Pretore di Torino con ordinanza del 13 maggio 1994, in Giur. it., 1994, I, 2, 737, con nota di DOMINICI) di legittimita' costituzionale dell'art. 186 ter c.p.c., nella parte in cui esclude che l'ordinanza di ingiunzione possa essere emanata anche in base ai documenti utilizzabili dagli enti pubblici per ottenere decreto ingiuntivo, sottolineando come l'attribuzione di efficacia a documenti di provenienza del preteso creditore ha carattere eccezionale e non puo' essere invocata in funzione della violazione del principio di uguaglianza. Risulta pertanto intrinsecamente giustificata - ad avviso della Consulta - la distinzione legislativa tra procedimento monitorio puro e quello documentale, in virtu' della quale la possibilita' di ottenere la tutela sommaria e' stata subordinata alla produzione di una effettiva prova scritta, seppure nella piu' estesa latitudine di cui all'art. 634 c.p.c.

Si e' gia' accennato ai tentativi dottrinari volti ad attribuire alla nozione di "prova scritta" un contenuto piu' esteso di quello attualmente riconosciuto, con particolare riferimento alla utilizzabilita' al riguardo di prove acquisite dal creditore solo nel corso del processo.

Pur nel silenzio della legge, si e' rilevato che "in considerazione della riconosciuta non tassativita' dell'art. 634 c.p.c. e della ricorrente affermazione che prova valida per l'emanazione del decreto ingiuntivo e' un qualsiasi documento, anche di provenienza di un terzo, degno di fede quanto all'autenticita', sembra irragionevole, sotto il profilo dell'economia dei giudizi, non ammettere l'uso immediato delle prove acquisite nell'istruzione del processo ordinario ai fini della tutela provvisoria ingiunzionale" (cosi' CHIARLONI, Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile, in Riv. dir. proc., 1991, p.663; nello stesso senso, v. RAMPAZZI, Commento all'art. 21 l. 26 novembre 1990 n. 353, cit., p. 251, e ATTARDI, Le ordinanze, cit., p. 13).

Tuttavia tale ricostruzione, se appare condivisibile in riferimento a talune ipotesi (si pensi alla confessione contenuta in un atto della parte e da questa personalmente sottoscritto), suscita non poche perplessita' in relazione alla ventilata possibilita' di far valere come prova scritta il verbale di assunzione di una prova costituenda (quale il testo di una prova testimoniale).

L'opinione pare, invero, contraria al diritto positivo, tenuto conto che l'art. 186 ter c.p.c. rinvia espressamente, quanto ai presupposti, agli artt. 633, n. 1 e 634 c.p.c., e cioe' a norme che indubbiamente fanno esclusivo riferimento a prove documentali. E tali non possono essere considerati i verbali delle prove testimoniali e per interrogatorio libero, quanto meno nel giudizio in cui le stesse sono assunte, dovendosi distinguere la testimonianza o la dichiarazione della parte (quale rappresentazione di un fatto passato) dal documento che incorpora la deposizione o la dichiarazione (cfr. CONSOLO, Risultanze processuali e prova scritta monitoria, in Giur. it., 1984, I, 2, 285).

Sotto altro profilo si e' sostenuta la possibilita' di interpretare estensivamente la nozione di prova scritta del credito ex art. 634 c.p.c., come comprensiva anche delle situazioni descritte dall'art. 648 c.p.c., si' da ammettere l'emanazione dell'ordinanza ingiunzione anche quando, essendo le eccezioni mosse dal convenuto non fondate su prova scritta o di pronta soluzione (ed apparendo le stesse verosimilmente infondate), i fatti costitutivi del credito non siano contestati o la prova dei medesimi sia stata raggiunta nel corso dell'ordinaria fase istruttoria (in tal senso, v. CIVININI, Le condanne anticipate, cit., p. 342).

c) Termini e competenza.

La norma dell'art. 186 ter c.p.c. contempla solo il termine finale per la proposizione dell'istanza (quello della precisazione delle conclusioni), non pure il dies a quo.

Sotto quest'ultimo profilo, l'opinione prevalente e' nel senso che si debba attendere la scadenza del termine di costituzione della contro parte in base al combinato disposto degli artt. 165, 166 e 171 c.p.c., analogamente a quanto ritenuto a proposito dell'istanza ex art. 186 bis c.p.c. (cfr. RAMPAZZI, Commento all'art. 21 legge 26 novembre 1990 n. 353, cit., p. 252; CIVININI, Le condanne anticipate, cit., p. 343; in giurisprudenza, v. Trib. Bari, ord. 21 maggio 1993, in Foro it., 1994, I, 259).

Quanto al termine finale, i problemi pratici relativi all'ipotesi di ordinanza pronunciata nei confronti del contumace (rispetto al quale esiste un obbligo di notificazione con invito a costituirsi), hanno indotto parte della dottrina ad individuare il dies ad quem nell'udienza che precede quella destinata alla precisazione delle conclusioni (v. FABIANI, I provvedimenti a prevalente funzione deflattiva, cit., p. 2003; SASSANI, Commento all'art. 21 l. 353/90, cit., 121).

Sennonche' tale soluzione urta contro la chiara lettera della norma, che a'ncora la preclusione all'avvenuta precisazione delle conclusioni, sicche' altri autori ritengono che una volta proposta l'istanza in sede di precisazione delle conclusioni, ove la controparte sia contumace, il giudice con l'ordinanza di ingiunzione debba fissare una nuova udienza di precisazione delle conclusioni, nella quale la parte possa costituirsi (v. RAMPAZZI, Commento all'art. 21 legge 26 novembre 1990 n. 353, cit., p. 252; IMPAGNATIELLO, Commento all'art. 21 l. 353/90, cit., p. 115; CIVININI, Le condanne anticipate, cit., p. 343).

L'espresso riferimento della norma alla proponibilita' dell'istanza "in ogni stato del processo" ne consente la richiesta anche durante una fase in cui il processo sia quiescente (per effetto di sospensione o interruzione).

L'istanza va rivolta al giudice istruttore (o al pretore, secondo i limiti di valore), cui si riconosce una competenza funzionale all'emissione del provvedimento anche nelle ipotesi in cui la decisione della causa sia riservata al collegio.

Trattasi pur sempre di competenza c.d. interna, perche' relativa alla ripartizione di compiti tra diversi organi dello stesso ufficio giudiziario, sicche' l'eventuale inosservanza comporta solo la nullita' dell'ordinanza ex artt. 158 e 161 c.p.c.

d) Forma e contenuto del provvedimento.

Il provvedimento, dovendo essere adottato nell'ambito di un procedimento a cognizione piena e con normale possibilita' di contraddittorio, assume necessariamente la forma dell'ordinanza, che va succintamente motivata.

Deve contenere l'ingiunzione al debitore di pagare la somma o di consegnare la cosa o la quantita' di cose fungibili, nonche' la liquidazione delle spese e competenze riferite unicamente al sub-procedimento e non all'intera fase processuale svoltasi fino al momento dell'istanza di ingiunzione.

Nel solo caso di ordinanza pronunciata nei confronti del contumace, il provvedimento deve contenere l'esplicito avviso che, qualora il contumace non si costituisca in giudizio entro venti giorni dalla notifica, l'ordinanza medesima diverra' esecutiva ai sensi dell'art. 647 c.p.c.

e) Efficacia, stabilita', rimedi.

L'ordinanza non e' esecutiva per legge, a differenza di quella ex art. 186-bis, ma deve essere dichiarata esecutiva e, in tal caso, costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Si distinguono le seguenti ipotesi:

a) convenuto-ingiunto contumace: l'ordinanza e' dichiarata provvisoriamente esecutiva quando ricorrono i presupposti di cui all'art. 642 c.p.c. (cio' significa che la concessione e' obbligatoria quando il credito sia fondato su cambiale, assegno bancario o circolare, certificato di liquidazione di borsa o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, mentre invece resta discrezionale qualora vi sia "pericolo di grave pregiudizio nel ritardo";

b) convenuto-ingiunto costituito: si discute se l'ordinanza deve essere dichiarata provvisoriamente esecutiva quando ricorrono i presupposti di cui al solo art. 648 c.p.c. (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, cit., p. 247; FABIANI, I provvedimenti a prevalente funzione deflattiva, cit., p. 2004) ovvero quelli di cui all'art. 642 o 648 c.p.c. alternativamente (ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, cit., p. 98; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze "di pagamento" e "ingiunzionale", cit., p. 652) ovvero congiuntamente (v. SENSALE-CACCESE, Guida alla riforma del processo civile, Napoli, 1991, p. 49).

Il problema interpretativo sorge a causa di una infelice formulazione terminologica, e cioe' dall'uso della congiunzione "nonche'", che induce immediatamente a pensare ad un concorso cumulativo dei requisiti in esame. Sennonche' tale soluzione pare assai rigorosa, perche' tende ad aggravare senza apparente giustificazione la posizione del creditore che, a fronte di difese della controparte non fondate su prova scritta o di pronta soluzione, potrebbe ottenere l'esecutivita' immediata dell'ordinanza ingiuntiva solo nella ricorrenza di uno degli altri presupposti previsti dall'art. 642 c.p.c.

Piu' convincenti e, percio', condivisibili sembrano invece le argomentazioni che sorreggono le prime due soluzioni prospettate, e cioe' quella che fa leva sull'autonomia dei requisiti indicati dall'art. 642 e dall'art. 648 c.p.c., alla luce di una disciplina che sembra ispirarsi univocamente a quella dettata per il decreto ingiuntivo, e quella che richiede la verifica alternativa dei presupposti previsti dalle due norme, rilevando come nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo la provvisoria esecutorieta' e' concessa ai sensi dell'art. 648 c.p.c., ma in quanto non sia stata gia' concessa ai sensi dell'art. 642

c.p.c., e cio' significa che, in caso di opposizione, ben possono coesistere l'esecutivita' concessa a norma dell'art. 648, comma 1ø, e quellache si basa sull'art. 642 c.p.c..

c) Casi in cui non si potra' mai dichiarare esecutiva l'ordinanza: si riferiscono alla sola ipotesi di convenuto costituito, il quale abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lui o abbia proposto querela di falso contro l'atto pubblico, sulla cui base la controparte abbia chiesto l'ordinanza ingiuntiva.

E' stata evidenziata da alcuni commentatori l'imprecisione della norma, poiche' la querela di falso puo' proporsi anche - per contestarne l'effetto di prova legale - nei confronti della scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata; si ritiene, pertanto, che la previsione normativa copra anche tale ipotesi in via di interpretazione estensiva (cfr. BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico, cit., p. 175).

La ratio del divieto e' evidentemente quella di evitare l'inizio di una procedura esecutiva allorche' ricorra la fondata probabilita' che il documento contestato perda tale sua efficacia.

In tal caso, quindi, il disconoscimento impedisce soltanto la concessione della provvisoria esecutorieta', ma non pure la pronuncia dell'ordinanza, rispetto alla quale puo' residuare un interesse del creditore nell'aspettativa di differire l'esecutivita' del provvedimento alla possibile estinzione del processo (cfr. FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva, cit., p. 2005).

A differenza del decreto ingiuntivo (che non puo' mai essere revocato dal giudice istruttore nel corso del giudizio di opposizione, ma solo revocato o dichiarato nullo con la sentenza), l'ordinanza di ingiunzione e' soggetta ad un regime di revocabilita' e modificabilita' in ogni momento nonche' di riproponibilita' al collegio di tutte le questioni decise dal giudice istruttore, in virtu' dell'espresso richiamo del comma 3° dell'art. 186-ter agli artt. 177 e 178, comma 1ø c.p.c.

La revoca, che puo' avvenire anche d'ufficio, puo' fondarsi sulla mancanza dei presupposti originari per la pronuncia dell'ordinanza o scaturire da nuove risultanze istruttorie ovvero da circostanze sopravvenute (es., pagamento spontaneo a seguito dell'ordinanza oppure disconoscimento della scrittura, ove esso non sia precluso, o proposizione di querela di falso).

Il regime di piena revocabilita' dell'ordinanza comporta l'inesistenza di mezzi di impugnazione della medesima, dovendo gli errori ed i vizi dell'ordinanza essere lamentati in sede di revoca.

Analogamente a quanto avviene per l'ordinanza ex art. 186 bis c.p.c., anche l'ordinanza di ingiunzione e' destinata ad essere assorbita, ove il processo perviene alla sua me'ta naturale, dalla sentenza che definisce il giudizio a cognizione piena: se di accoglimento, la stessa sentenza, in virtu' della provvisoria esecutorieta' conferitale dal novellato art. 282 c.p.c., e' idonea a reggere l'efficacia esecutiva che eventualmente era gia' dell'ordinanza; se di rigetto, l'ordinanza de qua e' destinata a perdere immediatamente ogni efficacia, atteso il suo carattere provvisorio ed anticipatorio (cfr. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 248).

In caso di estinzione del processo l'ordinanza, che non fosse gia' munita della clausola di provvisoria esecutorieta', acquista efficacia esecutiva, ai sensi del 4ø comma dell'art. 186 ter c.p.c.

Secondo parte della dottrina il richiamato regime di revocabilita' e modificabilita' senza limiti, sintomatico della natura di provvedimento provvisorio dell'ordinanza e della sua funzione meramente anticipatrice, comporta che detta efficacia resti meramente esecutiva e non assuma mai la stabilita' propria del giudicato (v. ATTARDI, Le nuove disposizioni, cit., p. 102, secondo cui se non si dimostra che l'ordinanza di ingiunzione ha contenuto decisorio non si puo' affermare che la medesima acquisti autorita' di cosa giudicata; MANDRIOLI, Le nuove ordinanze, cit., p. 644).

Detta conclusione non e' condivisa da altra parte della dottrina che, argomentando dal richiamo agli artt. 653, comma 1ø e 647 c.p.c., operato dall'art. 186-ter c.p.c., ritiene che l'ordinanza de qua, dopo l'estinzione del processo, non conservi la semplice qualita' di titolo esecutivo, ma acquisti vera e propria autorita' di cosa giudicata sostanziale, da sempre pacificamente riconosciuta al decreto ingiuntivo in caso di mancata opposizione, o di mancata costituzione dell'opponente o di estinzione del giudizio di opposizione (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 249; TARZIA, Lineamenti, cit., p. 142; SASSANI-CONSOLO-LUISO, La riforma del processo civile, cit., p. 118; FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva, cit., p. 2005, secondo cui e' possibile affermare che il provvedimento interinale, naturalmente non decisorio, e' destinato a diventare tale per effetto della concorrente volonta' della parte che, subendolo, non impedisce l'estinzione del processo; CIVININI, Le condanne anticipate, cit., p. 345).

4) Il problema dell'ammissibilita' dei provvedimenti anticipatori di condanna, di cui agli art. 186 bis e 186 ter c.p.c., nel corso del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Vivamente controversa, in dottrina e giurisprudenza, e' la questione della compatibilita' dell'ordinanza di pagamento di somme non contestate, disciplinata dall'art. 186 bis c.p.c., e dell'ordinanza-ingiunzione, prevista dall'art. 186 ter c.p.c., con il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

Con riferimento alla posizione dell'opposto, l'interesse a conseguire il provvedimento anticipatorio sussiste evidentemente tutte le volte in cui non e' dato conseguire la provvisoria esecutivita' parziale del decreto monitorio (detto interesse sarebbe evidentemente escluso in presenza di un titolo giudiziale esecutivo, per di piu' formatosi nello stesso giudizio, come nel caso di un decreto ingiuntivo gia' esecutivo ex artt. 642 ovvero 648 c.p.c.).

Sotto questo profilo va ricordata l'interpretazione restrittiva dell'art. 648 c.p.c. (che fa leva sulla lettera dell'art. 648 c.p.c., che pare ammettere la sola esecutorieta' in toto, e sul principio, ricavabile dall'art. 653, comma 2ø c.p.c., per cui se l'opposizione risulta anche solo in parte fondata, il decreto va comunque revocato e sostituito dalla sentenza cosicche' non sarebbe comunque possibile la sopravvivenza del decreto per un quantum inferiore a quello originario) seguita, con orientamento consolidato, dalla Suprema Corte a partire dalla sentenza 7 luglio 1976 n. 2549 (in Giust. civ., 1976, I, 1620, con nota di CACCIAVILLANI, Sulla possibilita' di concedere la provvisoria esecuzione relativamente ad una parte soltanto della somma portata dal decreto ingiuntivo opposto), laddove invece la giurisprudenza di merito,

quanto meno negli anni piu' recenti, si e' divisa sull'ammissibilita' della provvisoria esecuzione parziale del decreto ingiuntivo (Per la tesi affermativa, ispirata per lo piu' da finalita' di efficienza processuale e di blocco delle possibili manovre fraudolente del debitore ingiunto, v. Trib. Milano, ord. 27 marzo 1991, in Giust. civ., I, 2816; Trib. Roma, ord. 7 agosto 1991, in Foro it., 1992, I, 1933, con nota di MONNINI,

Elaborazione dottrinale e prassi giurisprudenziale su alcuni aspetti problematici dell'art. 648 c.p.c., 1° comma, c.p.c., Trib Milano, ord. 5 dicembre 1991, in Giur. merito, 1993, 989; Trib. Catania, ord. 8 giugno 1992, ined.; Trib. Lucca, ord. 24 ottobre 1995, in Toscana giur., 1996, 27, per lo piu' in fattispecie nelle quali, successivamente al decreto, era intervenuto un pagamento parziale. Per la tesi negativa, caratterizzata per lo piu' dal timore di consentire, in sede di pronuncia ex art. 648 c.p.c., improprie commistioni tra poteri decisori e poteri ordinatori, v. Trib. Torino, ord. 25 febbraio 1992, in Nuova Giur. Comm., 1993, I, 51, con nota di DALMOTTO, Sulla provvisoria esecuzione parziale dei decreti ingiuntivi; Trib. Milano, ord. 30 giugno 1994, in Riv. Dir. Proc., 1995, 1291, con nota di ROVERSI, Istanza di ingiunzione di pagamento ex art. 186 ter c.p.c. in corso di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo; Trib, Pistoia, ord. 12 ottobre 1994, in Foro it., 1995, I, 331, con nota di CIVININI, Le condanne anticipate).

Cio' premesso, nella giurisprudenza di merito si sono formati due indirizzi contrapposti in ordine al potere del giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo di pronunciare condanna ex artt. 186-bis o 186-ter

c.p.c., in ordine al medesimo credito (o frazione di esso) gia' posto a fondamento del decreto opposto.

L'orientamento decisamente prevalente e' nel senso di negare tale possibilita', facendo leva su due ragioni ostative fondamentali: 1) la materia della condanna con riserva delle eccezioni e' disciplinata esaustivamente dall'art. 648 c.p.c. e non v'e' spazio per la speciale disciplina di cui agli artt. 186-bis e 186 -ter c.p.c.; il provvedimento anticipatorio di condanna non puo' dunque sostituirsi o, comunque, incidere, sul decreto opposto, la cui sorte puo' essere decisa soltanto dalla sentenza definitiva del giudizio a cognizione piena; 2) in ipotesi di estinzione del giudizio di opposizione, ove per il medesimo credito fosse stata emessa ordinanza anticipatoria di condanna, entrambi i provvedimenti acquisterebbero efficacia esecutiva e, consolidatisi, le loro statuizioni diverrebbero immutabili alla stregua di quelle contenute in sentenza passata in giudicato (art. 2909 c.c.), violando peraltro (specialmente se tra loro contrastanti) il principio del "ne bis in idem" (v. Trib. Milano, ord. 16 maggio 1995, in Foro it., 1995, I, 2588; Trib. Nocera Inferiore, ord. 4 ottobre 1995, in Arch. Civ., 1996, 490; Trib. Bologna, ord. 14 ottobre 1994, in Riv. Dir. Proc., 1995, 1291; Trib. Mondovi', ord. 25 agosto 1994, in Foro it., 1995, I, 331; Trib. Roma, ord. 13 aprile 1994, in Arch. Civ., 1994, 1276. Per l'inammissibilita' di una condanna ex art. 186 ter c.p.c., dopo che l'esecutorieta' del decreto ingiuntivo sia stata sospesa ai sensi dell'art. 649 c.p.c, in quanto l'ordinanza ingiunzione assumerebbe la funzione di una non consentita revoca del provvedimento sospensivo, v. Trib. Napoli, ord. 13 maggio 1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 293, con nota di DALMOTTO). La tesi contraria, favorevole all'ammissibilita' delle condanne anticipate nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, supera le obiezioni sottese all'indirizzo negativo, sottolineando che il provvedimento non incide in alcuna misura sul decreto ingiuntivo, il quale e' destinato ad essere revocato integralmente o parzialmente solo con la sentenza che definira' il giudizio, e che l'ultrattivita' del le ordinanze de quibus non costituisce una sorta di passaggio in giudicato delle medesime, ma si esaurisce nella persistenza della efficacia meramente esecutiva, aggiungendosi che alla situazione di coesistenza di titoli esecutivi per la stessa ragione di credito puo' ovviarsi nella sede naturale dell'opposizione all'esecuzione (v. Trib. Milano, ord. 30 giugno 1994, cit.; Trib. Pistoia, ord. 12 ottobre 1994, cit., Trib. Taranto, ord. 19 ottobre 1994, in Foro it., 1995, I, 2588 . In dottrina, v. VALITUTTI-DE STEFANO, Il decreto ingiuntivo e la fase di opposizione, Padova, 1994, 216).

Con riferimento alla posizione dell'opponente a decreto ingiuntivo, che abbia proposto domanda riconvenzionale, si e' espresso in senso favorevole alla pronuncia dell'ordinanza d'ingiunzione nei confronti dell'opposto, in relazione al controcredito oggetto della riconvenzionale del quale sia fornita prova scritta, il Tribunale di Verona con la citata sentenza 29 marzo 1993 (in Foro it., 1993, I, 1993, con nota di FABIANI, I provvedimenti a funzione prevalentemente deflattiva).

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