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Luciano Guaglione
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Il giudizio di reclamo
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- (Relazione presentata all'Incontro di studio su "Il nuovo
procedimento cautelare e i provvedimenti
- d'urgenza in materia di diritto industriale", organizzato a Frascati il 19-21
settembre 1996 dal Consiglio
- Superiore della magistratura).
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Sommario
- 1. - Il reclamo contro i provvedimenti cautelari: genesi dell'istituto.
- 2. - Oggetto del reclamo: i provvedimenti concessivi e quelli di rigetto, nel merito,
- della domanda cautelare.
- 3. - Reclamabilita' dei provvedimenti di revoca e modifica.
- 4. - Le pronunce in rito.
- 5. - Il procedimento: a) forma e termini.
- 6. - b) Reclamo incidentale.
- 7. - c) Modalita' di convocazione.
- 8. - Deduzione di nuove prove e di nuove circostanze, poteri cognitivi del giudice
- e motivi di reclamo.
- 9. - La pronuncia in sede di reclamo, la statuizione sulle spese e l'inibitoria.
- 10. - Ricorribilita' per Cassazione.
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- 1 - Il reclamo contro i provvedimenti cautelari: genesi dell'istituto.
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- La norma dell'art. 669-terdecies c.p.c. costituisce il punto di arrivo di
- una lunga battaglia condotta dalla dottrina italiana per colmare una vistosa
- lacuna del sistema previgente, che era privo di qualsiasi mezzo di gravame contro
- i provvedimenti cautelari (diversamente dalla maggior parte degli ordinamenti
- europei), nonostante la sempre maggiore diffusione ed incisivita' della tutela
- urgente cautelare nell'ambito della tutela giurisdizionale.
- La spinta riformatrice ha preso le mosse negli anni ottanta soprattutto
- dalla constatazione della carenza di tutela del destinatario di provvedimenti di
- urgenza abnormi e gravemente pregiudizievoli per la sua sfera giuridica (in arg.,
- v. le tre relazioni e gli interventi raccolti in AA.VV., La tutela d'urgenza,
- Atti del XV Convegno naz. dell'associazione italiana fra gli studiosi del processo
- civile di Bari, 4-5 ottobre 1985, Rimini, 1986).
- Invero l'ammissibilita' della revoca di tali provvedimenti, faticosamente
- affermata dalla giurisprudenza (cfr., ad es., Cass. 1.3.1985, n. 1782, in Foro it.,
- 1985, I, c. 1684), non poteva considerarsi adeguato strumento di tutela trattandosi
- di un rimedio "tardivo", "puramente eventuale" e "teorico"
(cosi' TARZIA, Rimedi
- processuali contro i provvedimenti d'urgenza, in Riv. dir. proc., 1986, p. 41).
- D'altro canto, la stessa disciplina normativa in tema di sequestri rivelava
- chiaramente l'insufficienza dei rimedi difensivi per il soggetto passivo della
- misura cautelare, in relazione al fatto che il sequestro (sovente gravido di rischi
- e pesi economici per il debitore e non di rado concesso senza il suo
- contraddittorio) era destinato a mantenere la sua efficacia, in base all'abrogato
- art. 683 c.p.c., anche in caso di rigetto dell'istanza di convalida o della domanda
- di merito, finche' le relative sentenze non fossero passate in giudicato (v.
- CONSOLO, I rimedi nei riguardi delle misure cautelari e dei sequestri in due
- progetti governativi, in Corr. giur., 1987, p. 538 ss.; CONSOLO-LUISO-SASSANI, La
- riforma del nuovo processo civile, Commentario, sub art. 74 - 669-terdecies -, p.
- 521).
- Le (minoritarie) opinioni contrarie all'adozione di un generale ed efficace
- strumento di controllo delle misure cautelari (che facevano leva essenzialmente
- sulla presumibile inflazione del rimedio, sul rischio di una possibile
- "anticipazione di giudizio" da parte del giudice del riesame, in grado di
- influenzare la necessaria serenita' di giudizio del giudice del merito, nonche'
- sull'inopportunita' di una doppia successiva valutazione di requisiti, quali il
- fumus boni iuris e il periculum in mora, il cui accertamento e' fortemente connotato
- da elementi di discrezionalita' (cfr., per un richiamo sintetico a tali opinioni,
- FRUS, Provvedimenti cautelari, commento all'art. 74 Legge 26 Novembre 1990, n. 353,
- in Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Torino, 1993, p. 776),
- non hanno impedito l'introduzione nella Novella del 1990 dell'istituto del reclamo
- nell'ambito di una serie di rimedi previsti in via generale dal legislatore della
- riforma (la revoca e modifica, l'inefficacia e la sospensione dell'esecuzione o
- dell'efficacia esecutiva della misura cautelare) in un'ottica opposta rispetto a
- quella della disciplina previgente, imperniata sulla tendenziale stabilita' del
- provvedimento cautelare.
- La prospettiva della reclamabilita' costituisce un deterrente a sottrarre
- la tutela cautelare ad una gestione giudiziaria emozionale e scomposta, quale
- quella che ha caratterizzato l'esperienza cautelare negli ultimi vent'anni. Il
- riesame stimola, inoltre, ad una decisione migliore gia' in prime cure.
- Il reclamo disciplinato dalla norma in esame realizza un controllo esterno che
- si attua - nella forma dell'impugnazione del provvedimento-ordinanza di concessione
- o rigetto dell'originaria misura cautelare - al di fuori del giudizio di merito, e
- quindi ad opera di un giudice (collegiale) sempre diverso sia dal giudice che ha
- reso la cautela che dal giudice (istruttore) della causa di merito.
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- 2. - Oggetto del reclamo: i provvedimenti concessivi e quelli di rigetto, nel
merito,
- della domanda cautelare.
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- La genesi dell'istituto evidenzia come l'attenzione del legislatore
della
- riforma si sia focalizzata sulla posizione del soggetto passivo della misura
- cautelare, al fine di ampliare le modestissime possibilita' difensive che il sistema
- previgente gli offriva.
- In quest'ottica e' stata prevista inizialmente la reclamabilita' della sola
- ordinanza di accoglimento del ricorso cautelare, emessa prima o nel corso della
- causa di merito, proprio a tutela del destinatario passivo della misura.
- Conseguentemente non era suscettibile di reclamo l'ordinanza di rigetto, per
- motivi di merito o di rito, della domanda cautelare ex art. 669-septies, la quale
- non preclude la riproponibilita' dell'istanza quando si verifichino mutamenti
- delle circostanze ovvero quando - immutati i fatti rilevanti - vengano dedotte
- nuove ragioni di fatto o di diritto: il limite assai blando alla riproponibilita'
- (circoscritto in pratica all'identita' dei fatti e dell'apparato argomentativo)
- sembrava poter costituire un sorta di compensazione alla disparita' dei poteri
- delle parti sotto il profilo qui considerato, si' da doversi escludere il rischio di
- una seria compromissione delle esigenze di tutela della parte istante.
- D'altro canto, non e' mancato chi ha fatto leva su un'esigenza di
- funzionalita' interna del processo per giustificare - sul piano degli artt. 3 e
- 24 Cost. - la non reclamabilita' dei provvedimenti negativi, siano essi di rigetto
- della domanda cautelare, di rigetto dell'istanza di revoca o di modifica, ovvero di
- revoca o modifica nel senso di limitare e non di ampliare la tutela cautelare
- precedentemente accordata (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile,
- Napoli, 1991, pp. 346 e 370, il quale sottolinea che tale interpretazione conforme
- non solo alla lettera del primo comma dell'art. 669-terdecies, ma anche
- all'esigenza di "evitare che il processo nel quale sia stata richiesta, anche ante
- causam, una misura cautelare divenga un reclamo pressoche' continuo o illimitato
- contro i mille provvedimenti che il giudice puo' essere chiamato a pronunciare
- sulle mille e una domande di concessione, modifica o revoca di tutela cautelare";
- v. pure, nel senso della piena legittimita' - anche costituzionale -della
- disciplina, G. COSTANTINO, Quattro interventi sulla riforma della giustizia
- civile, in Riv. dir. proc., 1993, p. 456; C. RAPISARDA SASSOON, in AA.VV., Le
- riforme della giustizia civile, a cura di M. Taruffo, Torino 1993, p. 533; G.
- VERDE, Appunti sul procedimento cautelare, in Foro it., 1992, V, c. 442. In
- giurisprudenza, nel senso dell'inammissibilita' del reclamo avverso l'ordinanza
- di rigetto dell'istanza e di manifesta infondatezza della questione di legittimita'
- costituzionale, v. Trib. Roma, ord. 2 febbraio 1994, in Foro it., 1994, I, 1936;
- Trib. Bari, ord. 7 dicembre 1993 e Trib. Milano, ord. 15 aprile 1993, ibid., 1943,
- con nota di richiami).
- Senonche' le reazioni della prevalente dottrina alla opzione legislativa di
- non concedere il rimedio nei confronti del provvedimento di diniego della tutela
- cautelare sono state fortemente critiche, sotto il profilo della inopportunita' e
- del ragionevole dubbio di legittimita' costituzionale della scelta (dubbio
- adombrato da CONSOLO - LUISO - SASSANI, op. cit., sub art. 74 (669-septies), p.
- 473, il quale rileva "una sperequazione, che pare grave e vistosa, fra la
- posizione del resistente (che si puo' giovare di una rimedio contro una decisione
- in ipotesi ingiusta) e quella del richiedente"; nello stesso senso, LUISO, La
- riforma dei procedimenti cautelari nei "Provvedimenti urgenti" per il processo
- civile, in Documenti Giustizia, 1990, 7-8, c. 51; TARZIA, Commento all'art. 669-
- terdecies della legge 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., 1992, 395 ss.,
- che auspica una dichiarazione di incostituzionalita' della norma in parte qua;
- ARIETA - MONTESANO, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, pp. 153-154, che
- propone anche una lettura rettificativa della norma nel senso della utilizzazione
- del reclamo anche contro l'ordinanza di rigetto; MANDRIOLI, Corso di diritto
- processuale civile, Torino, 1991, III, p. 285, nota 23 a; SALETTI, Appunti sulla
- nuova disciplina delle misure cautelari, in Riv. dir. proc., 1991, p. 377; OBERTO, Il
- nuovo processo cautelare, Milano, 1993, 114 ss. ).
- Anche parte della giurisprudenza ha condiviso i dubbi di legittimita'
- costituzionale dell'art. 669-terdecies c.p.c., sollevati dalla dottrina, e la
- Corte Costituzionale (cui la questione e' stata rimessa con ord. Trib. Aosta
- 6.10.1993, ord. Trib. Bologna 15.7.1993, ord. Trib. Roma 3.11.1993 e ord. Trib.
- Verona 22.12.1993) con sentenza 23.6.1994, n. 253 (in Foro it., 1994, I, 2005,
- con nota di CAPPONI, nonche' in Corriere Giur., 1994, 948, con nota di TOMMASEO, e
- Giur. it., 1994, I, 409, con nota di CONSOLO, ha dichiarato illegittima la
- limitazione del reclamo cautelare ai soli provvedimenti concessivi, utilizzando
- quale parametro costituzionale quello dell'art. 3 correlato con l'art. 24 Cost..
- Il dispositivo di accoglimento della Consulta consente ora di proporre reclamo
- anche avverso "l'ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento
- cautelare", eliminando la possibilita' di un gravame condizionato dal tipo di
- pronuncia, sulla scorta dell'avvertita necessita' di un'equa distribuzione fra le
- parti di oneri e doveri processuali e di un apprezzamento della pari valenza degli
- interessi di cui le contrapposte parti sono portatrici.
- Per quanto l'ingiustizia derivata dal mutamento della situazione di fatto
- preesistente provocato dal provvedimento concessivo appare chiaramente piu'
- vistosa, e' parimenti ingiusta la permanenza di una realta' in contrasto con la
- posizione soggettiva di chi chiede garanzie ed anticipazioni che gli vengono negate.
- Apprezzata, dunque, la eguale dignita' degli interessi sostanziali
- (rispettivamente alla rimozione ed all'ottenimento del vincolo imposto dalla
- misura cautelare), ne consegue la necessita' di assicurare alle parti parita' di
- strumenti di tutela processuale.
- Ne' tale equivalenza di tutela puo' essere assicurata dalla possibilita' di
- riproposizione dell'istanza cautelare, prevista dall'art. 669-septies c.p.c.,
- poiche' la riproposizione presuppone novita' di circostanze e di ragioni addotte,
- si indirizza al medesimo organo (senza la garanzia data dall'alterita' del
- giudice dell'impugnazione) e non si limita al mero riesame.
- I rimedi della reclamabilita' e della riproponibilita' si pongono quindi,
- secondo la Corte Costituzionale, su piani diversi di tutela, non sovrapponibili ma
- complementari: negare il reclamo contro i provvedimenti negativi significa negare
- definitivamente la tutela cautelare in difetto di nuove emergenze fattuali e
- deduttive (tra le prime applicazioni del principio affermato dalla Consulta, v.
- Trib. Napoli, ord. 7.9.1994, in Foro it., 1995, I, c. 1364; Trib. Roma, ord.
- 13.4.1995, ibid., 1995, I, c. 3604).
- La sentenza della Consulta consente di risolvere agevolmente anche il problema
- della reclamabilita' del provvedimento di accoglimento parziale dell'istanza
- cautelare (ad es., in termini quantitativamente ridotti, come nel caso di
- sequestro per somma inferiore a quanto richiesto, o con modalita' qualitativamente
- diverse, come nel caso di imposizione di una cauzione a carico del ricorrente), sul
- quale, nonostante le incertezze dottrinarie (per la soluzione positiva, cfr. FRUS,
- op. cit., p. 779; CONSOLO (LUISO-SASSANI), op. cit., sub art. 74 (669-septies), p.
- 534; contra, v. OLIVIERI, I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile (legge
- 26 novembre 1990, n. 353), in Riv. dir. proc., 1991, p. 712; PROTO PISANI, op. cit.,
- p. 374), la giurisprudenza si era decisamente orientata in senso negativo (cfr.
- Trib. Avellino, ord. 16.7.1993, in Riv. dir. proc., 1994, p. 607, con nota di G.
- GRASSO; Trib. Roma, ord. 2.2.1994, in Foro it., 1994, I, 1936, che ha dichiarato
- manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art.
- 669-terdecies c.p.c., con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.).
- Ammessa ora la reclamabilita' del provvedimento di (integrale rigetto),
- non v'è piu' motivo di dubitare circa la possibilita', per il soggetto che ha
- visto negata solo in parte la tutela cautelare richiesta, di proporre reclamo sia
- in via principale che in via incidentale (per la parte non accolta della sua
- istanza).
- Quanto al decreto di concessione inaudita altera parte della misura
- cautelare, questo provvedimento non Š reclamabile subito, stante il meccanismo di
- controllo a contraddittorio differito previsto dall'art. 669-sexies, comma
- secondo, c.p.c.: soltanto contro l'ordinanza di conferma, modifica o revoca del
- decreto sara' possibile esperire il reclamo (v., per tutti, PROTO PISANI, La
- nuova disciplina del processo civile, cit., p. 369; Trib. Roma, ord. 26.3.1993,
- Pres. Ciardi, rel. Caso, in Foro it., 1993, I, c. 1677).
- Quid iuris in ipotesi di decreto di rigetto emesso nella forma del decreto
- inaudita altera parte, allorche' non vi sia stata instaurazione del contraddittorio
- differito?
- Quantunque sulla legittimita' di una tale forma di rigetto possono nutrirsi
- seri dubbi sulla base della lettera dell'art. 669-septies, che si riferisce sempre
- ad un rigetto reso con ordinanza, (Sulle contrastanti opinioni della dottrina al
- riguardo, v. MASONI, Rigetto dell'istanza cautelare con decreto e reclamo, in
- Documenti Giustizia, 1995, n. 6, p. 958 ss.), non puo' ignorarsi una prassi
- applicativa sviluppatasi in molte sedi giudiziarie, quella cioŠ di rigettare
- l'istanza cautelare de plano quando il ricorso sia "manifestamente infondato"
o
- "inammissibile" o inaccoglibile per "motivi di rito", prassi dietro
la quale si cela
- verosimilmente un rifiuto di pratiche defatigatorie ed abusive della tutela cautelare
- (cfr. D'ASCOLA, La legge n. 477/1992: gli effetti dello stralcio sulle strutture
- giudiziarie, in Doc. Giustizia, 1993, p. 1385. Anche OBERTO, op. cit., p. 36 e nota
- 32, sembra ammettere la legittimita' di detta prassi; v., in giurisprudenza, Trib.
- Ravenna, decr. 14.9.1994, in Foro it., 1994, I, c. 3532; Trib. Rovigo, decr.
- 7.3.1994, in Giur. merito, 1995; Trib. Milano, decr. 8.7.1993, giud. Fabiani, in
- Foro it., 1994, I, c. 1612, che ritiene ammissibile un decreto di rigetto quanto
- meno per ragioni di incompetenza, non avendo il provvedimento alcun effetto
- preclusivo per la successiva riproposizione del ricorso cautelare)
- Orbene, in tali casi si pone il problema dell'esperibilita' del reclamo,
- tenuto conto che, pur non avendo piu' rilievo - dopo la sentenza della Corte cost.
- 253/94 - il contenuto del provvedimento (essendo reclamabile anche quello di
- rigetto), occorrerebbe pur sempre per l'ammissibilita' del rimedio che il
- provvedimento abbia la forma dell'ordinanza (cui si riferisce lo stesso
- dispositivo della citata sentenza costituzionale) e, nella sostanza, che la sua
- emissione sia stata preceduta dalla comparizione delle parti.
- Al quesito si ritiene di dover dare risposta affermativa, poiche' se - in
- tale evenienza - non si consentisse al ricorrente la possibilita' di chiedere ad un
- organo superiore un riesame della decisione, potendosi solo riproporre l'istanza al
- medesimo giudice, si ricreerebbe una situazione di disparita' di trattamento rispetto
- al caso di decisione assunta nella forma dell'ordinanza, che Š reclamabile.
- La reclamabilita' del decreto di rigetto de plano costituisce, dunque, una
- conseguenza evincibile dai principi espressi nella richiamata sentenza
- costituzionale n. 253/94, onde evitare di sperequare la posizione del ricorrente a
- seconda che la decisione, in virtu' di una scelta discrezionale di percorso del
- giudice cautelare, assuma appunto la forma del decreto anzichŠ quella
- dell'ordinanza (v., in tal senso, Trib. Ravenna, ord. 24.9.1994, in Foro it., 1994,
- I, c. 3531, il quale ha escluso che in tal caso si determini alcuna lesione del
- diritto di difesa del resistente, in particolare affermando che - nella prima fase -
- il ricorrente non Š stato in grado di dire nulla piu' di quanto esposto in ricorso
e
- che, proprio a seguito del reclamo e dell'effettiva instaurazione del
- contraddittorio per la prima volta innanzi al collegio, le parti si trovano in
- realta' su un piano di parita', essendo state entrambe private, in concreto, di un
- grado di giudizio; Trib. Torino, 11.8.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 578, con nota
- di FRUS).
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- 3. - Reclamabilita' dei provvedimenti di revoca e modifica.
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- Costituisce il primo quesito problematico, secondo una sequenza
logica
- dettata da ragioni di organicita' espositiva, da sottoporre al dibattito in base
- alla scelta metodologica adottata per questo incontro.
- La questione sorge in conseguenza del silenzio serbato dal legislatore a
- proposito dei rapporti tra modifica e revoca della misura cautelare ex art. 669-
- decies c.p.c. e reclamo ex art. 669-terdecies.
- Sul problema in esame, antecedentemente alla pronuncia 253/94 della Corte
- Costituzionale (che ha esteso il reclamo anche al provvedimento di rigetto
- dell'istanza cautelare), si sono registrate varie opinioni dottrinarie: taluno ha
- optato per una soluzione decisamente negativa, sulla scorta di una rigorosa
- interpretazione letterale dell'art. 669-terdecies c.p.c., che fa riferimento
- all'ordinanza concessiva della misura cautelare e non menziona quella con cui venga
- modificato o revocato il provvedimento gia' concesso (v. VERDE-DI NANNI, Codice di
- procedura civile. Legge 26 novembre 190, n. 353, Torino, 1991, p. 258; CARPI-
- COLESANTI-TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice
- di aggiornamento, p. 232); altri hanno accolto la soluzione opposta, sostenendo
- l'impugnabilita' in sede di reclamo di tutte le ordinanze di revoca o modifica, sia
- di rigetto che di accoglimento, quale che sia il loro contenuto, in ossequio al
- principio del doppio grado di giurisdizione cautelare, che renderebbe opportuno
- sottoporle sempre al controllo di un giudice diverso (CONSOLO-LUISO-SASSANI, op.
- cit., p. 504; FRUS, op. cit., p. 780 ss.).
- La maggior parte degli autori, tuttavia, distaccandosi da soluzioni estreme, ha
- ritenuto ammissibile il reclamo soltanto contro i provvedimenti di modifica
- ampliativi della misura cautelare, e non anche contro la revoca o la modifica in
- peius del provvedimento precedentemente concesso. Posta l'analogia tra gli effetti
- della revoca o della restrizione con gli effetti del rigetto dell'istanza
- cautelare, da un lato, e della modifica in melius con la concessione del
- provvedimento, dall'altro, questa apparsa come l'unica soluzione in grado di non
- porsi in contrasto con la lettera e la ratio dell'art. 669-terdecies, comma 1,
- c.p.c., e di evitare il rischio di una generalizzata e potenzialmente indefinita
- reclamabilita' dei provvedimenti di revoca e modifica (v. PROTO PISANI, op. cit.,
- p. 369-370; OLIVIERI, op. cit., p. 718 ss.; OBERTO, op. cit., p. 83-84; DINI-
- MAMMONE, I provvedimenti d'urgenza, Milano, 1993, p. 544-545).
- SenonchŠ dopo l'intervento della Corte Costituzionale, che ha esteso il reclamo
- contro la decisione che nega la misura cautelare, la maggiore obiezione alla
- reclamabilita' dei provvedimenti negativi caduta, posto che oggi il reclamo non
- risulta piu' limitato ai provvedimenti che sacrificano la posizione di colui che
- subisce il provvedimento cautelare.
- Invero, attesa la conclamata bilateralita' della tutela, non sembrano
- sussistere ragioni decisive per negare l'indiscriminata reclamabilita' di
- provvedimenti di modifica (in senso ampliativo o riduttivo) o di revoca.
- Dalla stessa pronuncia della Corte sembrano potersi trarre utili elementi a
- favore di tale conclusione, laddove la Corte - sia pure in riferimento alla
- questione esaminata - accenna all'esigenza di evitare squilibri tra i poteri
- processuali delle parti nel procedimento cautelare ed alla funzione di garanzia
- assicurata dall'alterita' del giudice.
- Del resto, i provvedimenti di modifica e revoca "vanno considerati rimedi
- autonomi per dare ingresso ad autonome fattispecie sopravvenute", rispetto ai quali
- - proprio per la cautelarita' che la nuova situazione impone di tener presente - non
- appare congruo escludere il controllo di altro giudice su un provvedimento
- anch'esso cautelare ed emesso nell'esercizio di potesta' cautelare.
- Rispetto a tale soluzione liberale vanno esaminati gli inconvenienti
- pratici che siffatta generalizzazione dell'istituto del reclamo puo' comportare:
- sono stati segnalati, per un verso, il rischio di vanificazione del termine per
- proporre reclamo ad opera della parte che, ormai decaduta dalla possibilita' di
- reclamare il provvedimento cautelare, presenti un'istanza di modifica o di revoca
- palesemente infondata, al solo scopo di ottenere la reclamabilita' del relativo
- provvedimento di rigetto e, con essa, una surrettizia rimessione in termini rispetto
- al reclamo "originario" ormai precluso; per altro verso, il rischio di
- un'incontrollabile proliferazione dei procedimenti di reclamo, derivante dalla
- facolta' della parte di proporre infinite istanze di modifica o di revoca,
- reclamandone ogni rigetto.
- Il primo timore appare infondato, tenuto conto della diversita' del supporto
- cognitivo del reclamo contro il rigetto dell'istanza di modifica o di revoca
- rispetto a quello del reclamo contro il provvedimento concessivo, ormai precluso:
- si tratta di consentire un controllo sulla esistenza e rilevanza degli invocati
- "mutamenti delle circostanze" ai fini della revoca-modifica del provvedimento,
e
- non gia' sulla legittimita' e merito cautelare originario.
- Il secondo rischio paventato (utilizzazione palesemente temeraria dell'istanza
- di revoca o modifica) si presenta piu' realistico e per arginarlo auspicabile che un
- uso oculato del potere di condanna alle spese di giudizio costituisca un deterrente
- sufficiente per ostacolare tale prassi, espressione di un evidente "abuso del
- processo" (cfr. FRUS, op. cit., p. 782).
- Al di la' delle considerazioni precedentemente esposte, e nonostante i
- riflessi e le ricadute della sentenza della Corte Costituzionale, la problematica in
- esame non puo' dirsi pacificamente risolta sul terreno pratico, come dimostrano i
- contrastanti orientamenti espressi dalla giurisprudenza.
- Tra le decisioni edite, si segnalano, nel senso della ammissibilita' del
- reclamo avverso l'ordinanza di accoglimento o rigetto dell'istanza di revoca di
- provvedimento cautelare, Trib. Roma. ord. 27.6.1995, in Foro. it., 1996, I, c.
- 1086, che argomenta dalla rimozione del limite alla reclamabilita' del
- provvedimento negativo operato da Corte Cost. 253/94 e dalla natura del potere di
- revoca o modifica (espressione di un normale potere di decisione cautelare,
- esercitato in periodo di tempo successivo al rilascio dell'originaria misura
- cautelare) per valorizzare le esigenze, di stampo garantista, di adeguamento del
- provvedimento cautelare agli sviluppi del processo a cognizione piena e di
- assicurazione di quelle modalita' del diritto di difesa consistenti nel potere di
- provocare il controllo di un provvedimento da parte di un giudice diverso da quello
- che lo ha emanato.
- Nel senso dell'irreclamabilita' dell'ordinanza di revoca del provvedimento
- cautelare, v. Trib. Milano, ord. 16.1.1995, ibid., 1995, I, c. 1353, con nota di
- GIOVANNONI; Trib. Roma, ord. 26.5.1995, ibid., 1996, I, 1091, le quali hanno
- affermato il principio di non reclamabilita' in base alle seguenti considerazioni:
- 1) l'impossibilita' di assimilare il provvedimento di revoca a quello di rigetto
- dell'istanza cautelare, poiche' con il primo si accerta soltanto la permanenza di
- quelle circostanze gia' individuate ed eventualmente vagliate dal giudice del
- reclamo, mentre con il secondo si individuano i requisiti negativi che impediscono
- la concessione della cautela;
- 2) l'opportunita' di evitare un eccessivo appesantimento del procedimento cautelare,
- quale deriverebbe dall'ammissibilita' del reclamo avverso i provvedimenti di
- accoglimento o rigetto dell'istanza di revoca e, quindi, dall'instaurazione di un
- vero e proprio doppio grado di giudizio, che non ha dignita' di principio
- costituzionale neppure a livello di giurisdizione a cognizione ordinaria,
- 3) l'esistenza di ampie garanzie, sul piano della giurisdizione cautelare, per il
- soggetto che subisce la revoca di un provvedimento cautelare, attesa la
- riproponibilita' "senza limiti" dell'istanza cautelare, in assenza di una
pregressa
- "ordinanza di rigetto". Sulla scorta di tali considerazioni sono stati
esclusi, per
- un verso, l'effetto estensivo della citata sentenza della Consulta ai
- provvedimenti di revoca e, per altro verso, la fondatezza della questione di
- legittimita' costituzionale dell'art. 669-terdecies c.p.c. in relazione agli artt. 3
- e 24 Cost..
- Nel senso specifico della non reclamabilita' dell'ordinanza di rigetto
- dell'istanza di revoca di un provvedimento cautelare, v. Trib. Torino, ord.
- 29.3.1995, in Giur. It., 1995, I, 2, 907.
-
- 4. - Le pronunce in rito.
-
- Altro argomento oggetto di approfondimento riguarda il controllo delle
- ordinanze di rigetto per incompetenza (ipotesi compatibile con un'istanza cautelare
- ante causam) e per altri motivi di rito (quali il difetto di giurisdizione o di
- legittimazione ad agire, la nullita' non sanata della domanda giudiziale, il difetto
- non sanato di legitimatio ad processum o di difesa tecnica).
- Sulla problematica sono evidenti le ricadute della sentenza della Corte
- Costituzionale n. 253 del 1994, che ha operato additivamente sull'art. 669-terdecies
- c.p.c., estendendo la possibilita' del reclamo contro ogni provvedimento di diniego
- dell'invocata tutela cautelare, senza possibilita' di distinguere a seconda delle
- ragioni - di merito e di rito, ivi comprese quelle attinenti alla competenza - del
- diniego stesso.
- Proprio valorizzando l'ampia portata della citata sentenza additiva, la
- Consulta con pronuncia 26.5.1995, n. 197 (in Foro It., 1996, I, c. 51 e in Corr.
- Giur., 1995, 811, con nota di CAPPONI) ha dichiarato infondata la questione di
- legittimita' costituzionale dell'art. 669-terdecies c.p.c., nella parte in cui non
- prevede la reclamabilita' del provvedimento di rigetto dell'istanza cautelare per
- ragioni di competenza, sollevata - in riferimento agli artt. 24, primo comma, e 3,
- primo comma, Cost. - dal Tribunale di Verbania con ordinanza 22.9.1994.
- Nella motivazione della sentenza la Corte sottolinea, anzitutto,
- l'irrilevanza (al fine di negarne la reclamabilita') del diverso grado di stabilita'
- che il comma 1 dell'art. 669-septies c.p.c. attribuisce all'ordinanza
- d'incompetenza rispetto all'ordinanza di "rigetto" in senso stretto,
consentendo
- senza limiti la riproposizione della domanda solo nella prima ipotesi. Questo dato
- normativo, infatti, non elimina la disparita' di trattamento fra le parti del
- processo, che altrimenti residuerebbe dopo la sentenza n. 253 del 1994, giacche'
- contro il provvedimento concessivo della misura cautelare il reclamo sarebbe
- comunque ammissibile, a norma dell'art. 669-terdecies c.p.c., anche per contestare la
- competenza, esplicitamente o implicitamente, ritenuta dal giudice.
- Sicche' la libera riproponibilita' dell'istanza rigettata per motivi di
- competenza non esclude la necessita' di riconoscere la funzione di riequilibrio
- dei poteri delle parti, propria del reclamo, non essendovi tra i due rimedi rapporto
- di equivalenza quanto a garanzia.
- In secondo luogo la Corte evidenzia che la non reclamabilita' del
- provvedimento negativo sulla competenza dato tanto piu' inaccettabile alla luce
- dell'orientamento da ultimo assunto dalla giurisprudenza di legittimita', la quale,
- a fronte della nuova disciplina del procedimento cautelare uniforme, ha escluso
- l'esperibilita' del regolamento di competenza avverso l'ordinanza dichiarativa di
- incompetenza emessa nel procedimento cautelare ritenendola solo reclamabile ai sensi
- dell'articolo 669-terdecies c.p.c. denunciato dal Tribunale di Verbania.
- In proposito giova ricordare che la prevalente dottrina, dopo l'entrata in
- vigore della riforma, si pronunciata nel senso dell'inammissibilita' del regolamento
- di competenza ad istanza di parte, sia necessario che facoltativo, assumendo
- l'estraneita' della disciplina speciale di cui agli artt. 42-50 c.p.c. (e cos dalla
- previsione dei regolamenti a quella della traslatio iudicii per incompetenza) al
- procedimento cautelare, la cui disciplina esclude qualsiasi vincolativita'
- nell'accertamento della competenza (cfr. PROTO PISANI, op. cit., p. 343, TOMMASEO,
- Commento agli artt. 73-77 l. 26 novembre 1990 n. 353, in Corriere giur., 1991, 98;
- CONSOLO (LUISO-SASSANI), op. cit., p. 438 e 480; FRUS, op. cit., p. 678 ss.;
- SALVANESCHI, in Nuove leggi civ., 1992, 327 ss.; contra, v. TARZIA, Il nuovo
- processo cautelare, Padova, 1993, p. 384, secondo cui l'ordinanza di incompetenza
- impugnabile con regolamento di competenza e preclude in ogni caso la riproposizione
- della domanda dinanzi allo stesso giudice dichiaratosi incompetente, ostandovi la
- ratio complessiva dell'art. 669-septies c.p.c. che, favorendo la consumazione della
- mera azione cautelare non puo' tollerare la non consumazione del potere del
- giudice di accertamento della propria incompetenza; l'ordinanza di incompetenza
- avrebbe dunque un proprio regime di stabilita', consentendo la reiterazione della
- domanda cautelare solo innanzi ad altro giudice; ATTARDI, Le nuove disposizioni
- sul processo civile, Padova, 1991, 240 ss.).
- Anche la Corte di Cassazione, mutando il proprio precedente e consolidato
- orientamento (di cui Š espressione, ad es., Cass. 29.1.1993, n. 1164, in Foro it.,
- 1993, I, 2206, con nota di A. FORTINI), ha di recente escluso la proponibilita'
- del regolamento di competenza nei procedimenti de quibus. Il nuovo indirizzo (v.
- Cass., ord. 21.10.1994, n. 822, ibid., I, 158, con nota di richiami; Cass.
- 14.2.1995, n. 1598, in Corr. giur., 1995, 580, con nota di GUARNIERI,
- Inammissibile il regolamento di competenza contro il provvedimento di rigetto di
- istanza cautelare; Cass. 29.7.1995, n. 8373, in Foro it., 1996, I, c.52) fa leva
- essenzialmente:
- a) sul profilo relativo alla forma di ordinanza attribuita dal legislatore al
- provvedimento declinatorio di competenza, con cio' mostrando di voler troncare sul
- nascere ogni possibilita' di equiparazione di tale provvedimento ad una sentenza
- di incompetenza e, conseguentemente, di escludere la proponibilita' del
- regolamento di competenza (nŠ potendosi argomentare nel senso della prevalenza
- della sostanza sulla forma non solo in virtu' della consapevole opzione
- legislativa, ma soprattutto in ragione del carattere strumentale e provvisorio dei
- provvedimenti cautelari, che non consente la loro equiparazione a provvedimenti
- stabili e dotati di attitudine al giudicato);
- b) sulla circostanza che l'art. 669-septies, comma 1, c.p.c., nel prevedere la libera
- ed illimitata riproponibilita' dell'istanza cautelare rigettata per motivi di
- competenza, norma univoca nell'escludere ogni efficacia preclusiva dell'ordinanza
- declinatoria;
- c) sulla regola, scolpita dall'art. 669-decies c.p.c., della revocabilita' e
- modificabilita' delle ordinanze concessive della cautela;
- d) sulla proponibilita' dello strumento, lato sensu impugnatorio, del reclamo
- avverso il provvedimento cautelare positivo e, dopo Corte Cost. 23.6.1994, n. 253,
- anche contro quello negativo.
- Ammessa, dunque, l'assoggettabilita' a reclamo dell'ordinanza declinatoria di
- competenza, non vi sono parimenti ragioni ostative - alla luce della estensione
- operata dalla citata sentenza costituzionale - alla reclamabilita' dell'ordinanza
- di rigetto per ragioni di rito diverse dall'incompetenza (ad es. per difetto di
- giurisdizione, su cui v. Trib. Napoli, ord. 7.9.1994, in Foro it., 1995, I, c.
- 1364; per nullita' non sanata dell'atto introduttivo, per difetto di capacita'
- processuale ex art. 75 ss. c.p.c. o di rappresentanza tecnica ex art. 82 c.p.c.,
- per inammissibilita' della domanda essendo la lite deferita ad arbitri irrituali);
- anche in tal caso il reclamo concorre con la possibilita' di riproposizione
- dell'istanza cautelare, il cui limite va individuato di volta in volta nel motivo
- del rigetto (cosi', ad es., la domanda presentata dall'incapace o in difetto di
- assistenza di un procuratore legalmente esercente potra' essere riproposta
- nell'osservanza delle norme sulla legittimazione processuale o sulla
- rappresentanza in giudizio, sullo jus postulandi).
-
- 5. - Il procedimento:
-
- A) forma e termini.
- Nel disciplinare il procedimento di reclamo, l'art. 669-terdecies c.p.c.
- opera un rinvio alle disposizioni degli artt. 737, 738 e 739, comma 2, c.p.c.,
- relative ai procedimenti in camera di consiglio.
- Sulla base di tali norme, il reclamo si deve proporre con ricorso depositato
- nella cancelleria del giudice competente nel termine perentorio di dieci giorni
- dalla notificazione del provvedimento cautelare, che, per la sua natura
- contenziosa, deve ritenersi sempre concesso nei confronti di piu' parti (con la
- conseguente inapplicabilita' del richiamo - contenuto nel secondo comma dell'art.
- 739 c.p.c. - al decorso del termine dalla comunicazione del provvedimento, ove sia
- dato nei confronti di una sola parte).
- In sostanza, quella distinzione tra "procedimenti unilaterali" e
"procedimenti
- bilaterali", propria della giurisdizione volontaria nelle materie da trattarsi in
- camera di consiglio, completamente estranea alla tutela cautelare, che viene
- richiesta e concessa tra parti contrapposte, con la conseguente necessita' che il
- termine decorra dalla notificazione del provvedimento cautelare, e cio' anche nella
- pendenza della lite non potendo ricollegarsi alla mera pubblicazione
- dell'ordinanza un automatico decorso del termine stesso (v. PROTO PISANI, op.cit.,
- p. 373, TARZIA, op. cit., p. 394; FRUS, op. cit., p. 787; ATTARDI, op. cit., p.
- 257; CONSOLO (LUISO-SASSANI), op. cit., p. 527; OLIVIERI, op. cit., p. 724; OBERTO,
- op. cit., p. 119; nello stesso senso la prevalente giurisprudenza: cfr. Trib.
- Rovigo, ord. 24.11.1993, in Giur. merito, 1995, p. 64, con nota di CARRATO; Trib.
- Torino, ord. 21.4.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 102; Trib. Torino, ord.
- 3.1.1994, in Giur. it., 1994, I, 2, 1118; Trib. Roma, ord. 26.10.1994; Trib.
- Torino, ord. 16.11.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 472; Trib. Salerno,
- ord. 8.4.1995, in Foro it., 1995, I, 2989; Trib. Trani, ord. 30.8.1996, ined.,
- secondo cui la comunicazione del biglietto di cancelleria, con allegata copia
- integrale del provvedimento cautelare, equivale a notificazione, come ritenuto da
- Cass. 28.4.1994, n. 4106, ai fini del decorso del termine per proporre reclamo
- avverso provvedimenti camerali).
- La lettera della norma Š talmente chiara - nella individuazione del dies a
- quo - che non appare condivisibile la diversa tesi che fa decorrere il termine, in
- alternativa, dalla comunicazione dell'ordinanza pronunciata fuori udienza e dal
- giorno stesso della pronuncia, ove avvenuta in udienza (v., in dottrina, FRASCA
- (D'AIETTI-MANZI-MIELE), La riforma del processo civile. I provvedimenti cautelari,
- Milano, 1991, p. 124; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del
- processo civile, Padova, 1992, p. 301, e, in giurisprudenza, Trib. Biella, ord.
- 23.7.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 875; Trib. Brescia, ord. 9.12.1993, in Foro
- it., 1994, I, c. 1601, secondo cui il legislatore, richiamando per il reclamo "i
- termini dell'art. 739, secondo comma, c.p.c.", ha inteso far riferimento non
"alle
- modalita'" previste da detto articolo ma al termine inteso in senso tecnico di
dieci
- giorni, con la conseguenza che - nel caso di ordinanza pronunciata fuori udienza -
- esso decorre, ai sensi dell'art. 134 c.p.c., dalla data di avvenuta comunicazione
- dell'ordinanza agli interessati da parte del cancelliere; v. pure Trib. Padova,
- ord. 21.3.1994, in Giur. it., 1994, I, 2, 856 (con nota contraria di DE CRISTOFARO),
- che fa applicazione - in caso di provvedimento cautelare pronunciato presenti le
- parti - del principio generale (di cui l'art. 176 cpv., l'art. 178, terzo comma, e
- l'art. 669-octies, terzo comma, c.p.c., non sarebbero che applicazioni) secondo
- cui i provvedimenti emessi dal giudice in udienza si ritengono conosciuti dalle
- parti presenti. E' agevole replicare che la disciplina dettata per le ordinanze del
- giudice in corso di causa non puo' essere trasposta tout court all'ordinanza
- concessiva di misura cautelare e che, d'altra parte, del tutto inconferente appare
- il richiamo all'art. 669-octies, comma 3, c.p.c., norma riguardante tutt'altra
- problematica e che pone un termine da osservarsi, a tutela del soccombente, dalla
- parte che ha visto accogliere la propria istanza cautelare).
- In tale tesi (minoritaria) serpeggia evidente la preoccupazione di evitare di
- mantenere aperto sine die (o, comunque, per un anno dal deposito del
- provvedimento cautelare, ove si ritenga applicabile analogicamente l'art. 327
- c.p.c.) il termine per il reclamo.
- Quid iuris, infatti, se nessuna delle parti provvede alla notifica del
- provvedimento reclamabile?
- Esigenze di certezza imporrebbero l'applicabilita' della norma di cui
- all'art. 327 c.p.c. (termine lungo di un anno con decorrenza dalla pubblicazione),
- ma in contrario si Š sostenuto che il reclamo non costituisce impugnazione in senso
- tecnico, in quanto non ha ad oggetto un provvedimento suscettibile di passare in
- giudicato, ma tendente soltanto ad acquisire un limitata stabilita' rebus sic
- stantibus (cfr. PROTO PISANI, op. cit., p. 373; Trib. Milano, ord. 2.3.1995, Gius.,
- 1995, 957).
- Senonché va ricordato che proprio per il reclamo ex art. 739 c.p.c. la
- giurisprudenza della Suprema Corte ha ritenuto applicabile il termine lungo (v.
- Cass. 24.10.1991, n. 11326).
- In ogni caso la preoccupazione sopra accennata (circa la proponibilita' sine
- die del reclamo, in assenza di notificazione) si rivela piu' teorica che pratica,
- attesa la natura provvisoria (con conseguente assorbimento della misura
- cautelare nella sentenza che conclude il giudizio di merito, che costituisce
- quindi il momento di chiusura del ricorso al reclamo, nel caso di omessa
- notificazione) e soprattutto esecutoria del provvedimento: l'esecutivita' della
- misura cautelare costituisce il piu' sicuro strumento acceleratore delle eventuali
- intenzioni impugnatorie, in quanto Š verosimile che la parte che la subisce si
- affretti a proporre quanto prima il reclamo, anche senza essere a cio' costretta
- dalla notificazione (cfr. OLIVIERI, op. cit., p. 784).
- Resta ovviamente pacifico infatti (essendo il richiamo all'art. 739 c.p.c.,
- contenuto nell'art. 669-terdecies c.p.c., come volto a fissare il dies ad quem,
- oltre il quale il reclamo non puo' essere proposto, e non anche il dies a quo) che
- l'interessato possa proporre reclamo senza attendere la notifica o la
- comunicazione, quale che sia la fonte di conoscenza del provvedimento cautelare
- regolarmente pubblicato nelle forme di legge (cfr. Trib. Rovigo, ord.
- 24.11.1993, in Giur. merito, 1995, p. 64, con nota di CARRATO; Trib.
- Firenze, ord. 21.12.1994, in Foro it., 1995, I, 1647, secondo cui, in mancanza
- di esplicita previsione contraria al riguardo, non v'Š ragione di comprimere il
- diritto di difesa della parte, nei cui confronti la misura cautelare stata emessa e
- di cui la stessa abbia avuto autonoma conoscenza, escludendo il sollecito
- accertamento sulla sussistenza dei presupposti della misura ad opera del giudice
- del reclamo, cio' anche allo scopo di favorire una celere definizione del processo).
- Dalla ritenuta indispensabilita' della notificazione per la decorrenza del
- termine per la proposizione del reclamo discende che la stessa deve essere eseguita
- - nei confronti del procuratore costituito o, in difetto, alla parte personalmente,
- ai sensi dell'art. 170 c.p.c. - anche nell'ipotesi in cui il suo destinatario abbia
- avuto gia' formale conoscenza della misura cautelare, per essergli stata comunicata
- la relativa ordinanza, se pronunciata fuori udienza, ovvero per avere presenziato
- alla sua emanazione in udienza (v. FRUS, op. cit., p. 787; CONSOLO (LUISO-
- SASSANI), op. cit., p. 531; PROTO PISANI, op. cit., p. 373; Trib. Salerno, ord.
- 8.4.1995, cit.).
-
- 6 - b) Reclamo incidentale.
-
- In ordine all'ammissibilita' in via di principio del reclamo incidentale giova
- ricordare che, fino all'intervento della Corte Costituzionale con la sentenza
- 23.6.1994, n. 253 (che ha ritenuto costituzionalmente illegittima
- l'irreclamabilita' dell'ordinanza di rigetto della domanda cautelare), i primi
- commentatori dell'art. 669-terdecies c.p.c. si sono presentati divisi,
- contrapponendosi a chi la negava, facendo leva sull'esclusione della reclamabilita'
- dei provvedimenti negativi, chi invece l'ammetteva evidenziando che il disposto
- dell'art. 669-terdecies c.p.c. prevede espressamente il reclamo nei confronti di
- ogni provvedimento ammissivo della cautela, senza limitarne l'utilizzo alla
- sola parte che subisce la misura cautelare, ovvero rimarcando ragioni di
- opportunita'. Dal canto suo la scarna giurisprudenza edita era invece orientata
- nel senso dell'inammissibilita' del reclamo incidentale avverso il provvedimento di
- parziale accoglimento (v. Trib. Avellino, ord. 16.7.1993, in Riv. Dir. Proc.,
- 1994, 607, con nota di GRASSO, Aspetti problematici del reclamo contro il diniego,
- anche parziale, del provvedimento cautelare; Trib. Roma, ord. 2.2.1994, in Foro
- It., 1994, I, 1936).
- Il dibattito sull'ammissibilita' del reclamo incidentale risulta oggi
- fortemente influenzato dal citato intervento della Corte Costituzionale, avendo
- ricevuto nuova linfa e forza persuasiva le argomentazioni a suo tempo avanzate
- dalla dottrina in senso positivo: una volta ammessa l'esperibilita' del reclamo
- contro l'ordinanza di rigetto del ricorso cautelare, risulta chiara la possibilita'
- di ipotizzare, in caso di parziale reciproca soccombenza, la sussistenza di
- differenziate situazioni di interesse e facolta' a ricorrere contro lo stesso
- provvedimento.
- E comunque pur dopo la pronuncia della Consulta continuano a registrarsi
- orientamenti non univoci in giurisprudenza, parte della quale Š ancora attestata
- su posizioni contrarie all'ammissibilita' del reclamo incidentale sulla scorta
- delle seguenti argomentazioni ostative:
- 1) inammissibilita' in via di principio del reclamo incidentale nel
- procedimento cautelare uniforme, in difetto di una specifica previsione normativa al
- riguardo, non colmabile attraverso il ricorso all'applicazione analogica della
- disciplina generale delle impugnazioni (artt. 333, 334 e 335 c.p.c.), perche'
- relativa a mezzi di gravame contro le "sentenze", e cioŠ provvedimenti
emessi
- all'esito di una "plena cognitio" ed aventi attitudine al giudicato
(diversamente
- dai provvedimenti cautelari, che hanno carattere provvisorio e sono emessi
- all'esito di una "summaria cognitio"); 2) inammissibilita' del reclamo
- incidentale in concreto, perche' tardivo, allorche' lo stesso venga proposto (in
- mancanza di notificazione del provvedimento reclamato) oltre il decimo giorno
- dalla notificazione del reclamo principale (cfr. Trib. Torino, ord. 4.7.1994, in
- Giur. it., 1995, I, 2, 748).
- Pur nella consapevolezza che il giudizio di reclamo cautelare non ha
- carattere impugnatorio in senso tecnico sicche' non Š possibile una diretta
- applicazione delle norme sulle impugnazioni incidentali, appaiono peraltro piu'
- convincenti gli argomenti favorevoli alla tesi dell'ammissibilita' del reclamo
- incidentale: sia nel processo con pluralita' di parti che in quello in cui il
- contraddittorio sia limitato a due sole parti, l'ipotesi della parziale
- soccombenza reciproca apre la strada alla possibilita' che avverso la stessa
- decisione cautelare siano proponibili piu' reclami da ciascuna delle parti
- parzialmente soccombenti; deve allora ritenersi conforme ai principi di economia dei
- giudizi e di unita' dell'impugnazione l'esigenza che tutti i reclami avverso un
- medesimo provvedimento cautelare siano decisi in un solo giudizio, anche al fine di
- evitare decisioni contraddittorie (v. Trib. Bergamo, ord. 10.9.1994, in Giur.
- it., 1995, I, 2, 660, con nota di FRUS, Sul termine di proponibilita' del reclamo
- incidentale in caso di mancata notificazione del provvedimento cautelare; Trib.
- Reggio Emilia, ord. 26.1.1996, in Foro it., 1996, I, 1434).
- Discorso a parte merita il profilo dell'eventuale tardivita' in concreto
- del reclamo incidentale, siccome proposto - in mancanza di notificazione del
- provvedimento reclamato - oltre dieci giorni dalla notificazione del reclamo
- principale.
- Va sottolineato in proposito - una volta ritenuto astrattamente ammissibile
- il reclamo incidentale - che non esiste alcun referente normativo sul termine
- entro cui lo stesso deve essere presentato, in quanto nell'art. 669-terdecies
- c.p.c. il legislatore si è limitato a prevedere che "è ammesso reclamo nei
termini
- previsti dall'art. 739, secondo comma" e che "il procedimento Š
disciplinato dagli
- artt. 737 e 738".
- Ed allora, proposto il reclamo principale senza che sia stato notificato
- il provvedimento cautelare, potrebbe astrattamente ipotizzarsi che il termine
- perentorio per la proposizione del reclamo incidentale (ove si neghi l'applicazione
- analogica dell'art. 327, comma primo, c.p.c.), non decorra mai, snaturandosi cosi'
- la stessa funzione del procedimento cautelare voluta dal legislatore, che appunto
- quella di essere rapido e definibile in tempi brevi.
- A tale inconveniente ha inteso porre rimedio il citato provvedimento del
- Tribunale di Bergamo (ord. 10.9.1994), facendo decorrere il termine di dieci giorni
- dalla notificazione del reclamo principale: cio' sul presupposto, conforme al
- principio della "scienza legale", che la notifica del ricorso principale
determini
- anche la conoscenza dell'esistenza e del contenuto del provvedimento impugnato.
- Sennonche' detta soluzione suscita perplessita' sotto vari aspetti:
- a) è ambiguo anzitutto il richiamo al principio della "scienza legale", posto
che
- il legislatore quando stabilisce il decorso dei termini per l'impugnazione si
- ispira a meccanismi dotati di un elevato grado di formalismo, tali da escludere
- che ad essi si possano sostituire altri meccanismi di elaborazione
- giurisprudenziale, quand'anche idonei a determinare nel destinatario la
- conoscenza di fatto del provvedimento impugnabile;
- b) i principi ricavabili dalle disposizioni in tema di impugnazioni incidentali
- sono nel senso di imporre alla parte destinataria della notificazione dell'altrui
- impugnazione l'onere di proporre la sua eventuale impugnazione incidentale "nello
- stesso processo", ma entro termini diversi (di cui all'art. 343 c.p.c. per
l'appello
- ed all'art. 371 c.p.c. per il ricorso per cassazione) da quelli stabiliti, in
- generale, per le impugnazioni dagli artt. 325 e 327 c.p.c.;
- c) la disciplina proposta, in via interpretativa, dal giudice bergamasco mutuata
- dal processo tributario, nel cui ambito l'art. 22 del d.p.r. 26 ottobre 172, n. 636,
- dopo aver fissato in sessanta giorni il termine per proporre appello, prevede che,
- ove sia proposto appello principale, la parte che lo subisce puo' a sua volta
- proporre appello incidentale entro il medesimo termine di sessanta giorni,
- decorrenti dalla notificazione dell'appello principale.
- Ma è proprio l'applicazione analogica di una normativa dettata per un giudizio
- come quello tributario, che ha caratteristiche strutturali profondamente diverse da
- quelle dei procedimenti cautelari, che non convince, tanto piu' in considerazione
- della gravita' delle conseguenze (consumazione del potere di reclamo) che discendono
- dallo spirare del termine la cui decorrenza si vuole individuare.
- Ed allora pare piu' conforme alla struttura del giudizio di reclamo - che ha
- carattere lato sensu impugnatorio - mutuare analogicamente la soluzione normativa
- dal sistema delle impugnazioni in generale, e dall'appello in particolare (v.
- art. 343 c.p.c.), ritenendo che, in ipotesi di mancata notificazione del
- provvedimento cautelare, l'appello incidentale possa essere proposto con la
- comparsa di costituzione che puo' essere depositata fino all'udienza fissata per la
- comparizione delle parti innanzi al collegio.
- Detta tesi sembra meglio contemperare l'esigenza di ossequio ad un certo
- formalismo giuridico nell'individuazione di un termine perentorio per la
- proposizione di una impugnazione con l'esigenza di rispetto della celerita', insita
- nel procedimento cautelare: ed invero, per un verso si evita - per il reclamo
- incidentale - la creazione "pretoria" di un termine perentorio non previsto
- dalla legge e, per altro verso, si lascia al reclamante principale l'opzione tra
- la notificazione del provvedimento cautelare al resistente (eventualmente con lo
- stesso reclamo principale), s da accelerare l'eventuale intenzione impugnatoria del
- medesimo da coltivare incidentalmente nello stesso processo nei dieci giorni
- successivi, ovvero (in caso di omessa notificazione) l'accettazione del rischio
- dell'eventuale proposizione del reclamo incidentale all'udienza collegiale, con
- possibile differimento della decisione sui due reclami allorche' il reclamante
- principale sia indotto a chiedere un termine per replicare compiutamente al reclamo
- incidentale (in tal senso, v. Trib. Trani, ord. 6.11.1996, rel. Guaglione, ined.).
-
- 7 - c) Modalita' di convocazione.
-
- La decisione sul reclamo deve essere necessariamente preceduta dalla
- convocazione delle parti (ed eventualmente dalla loro audizione, se comparse
- personalmente), avendo il legislatore assicurato la garanzia del contraddittorio in
- ogni fase del nuovo procedimento cautelare uniforme (proposizione del ricorso,
- riproposizione dell'istanza cautelare, revoca e modifica, attuazione e reclamo), nel
- rispetto dei valori enunciati dagli artt. 101 c.p.c. e 24, secondo comma, Cost..
- Mentre, ai fini dell'introduzione del giudizio di reclamo e del rispetto del
- termine di dieci giorni, deve reputarsi sufficiente il deposito del ricorso in
- cancelleria, per l'attivazione del contraddittorio il ricorso (con il pedissequo
- decreto di fissazione dell'udienza) deve essere portato a conoscenza della parte
- beneficiaria del provvedimento.
- Senonch‚ l'art. 669-terdecies c.p.c. tace sulle modalita' di attivazione del
- contraddittorio nel giudizio di reclamo, il che ha indotto gran parte della dottrina
- a ritenere (analogamente a quanto prospettato in relazione all'art. 669-sexies
- c.p.c.) che la convocazione delle parti, in ossequio al principio della liberta'
- delle forme ex artt. 121 e 131 c.p.c., possa essere attuata con i mezzi ritenuti dal
- giudice piu' opportuni, "privilegiando forme e modalita' della massima snellezza
- che siano compatibili con i termini estremamente brevi del procedimento" (v.
MAMMONE
- (DINI), op. cit., p. 552; FRUS, op. cit., p. 788: CARPI-COLESANTI-TARUFFO,
- Commentario, cit., p. 239, il quale ipotizza che "l'irragionevole decorso di un
- eccessivo lasso di tempo tra la presentazione del ricorso e la decisione del reclamo
- possa configurare la fattispecie di diniego di giustizia e di grave violazione di
- legge determinata da negligenza inammissibile, capace di fondare la responsabilita'
- del magistrato ai sensi della legge 117/88).
- In tale ottica, si Š affermato che, accanto alla notificazione del ricorso
- e del decreto a cura della parte istante, che rimane lo strumento tipico e piu'
- garantista di attivazione del contraddittorio (essendo eccezionali nel nostro
- ordinamento ipotesi di notifica a cura dell'ufficio, v. art. 420 c.p.c.), sono
- ammissibili altre forme abbreviate ed informali di convocazione (purche' idonee allo
- scopo di rendere effettivo l'esercizio del diritto di difesa), quali la chiamata
- attraverso la polizia giudiziaria (v. VACCARELLA-CAPPONI-CECCHELLA, Il processo
- civile dopo le riforme, Torino, 1992, p. 363), ovvero tramitetelefono, telefax,
- telegramma (v. PROTO PISANI, op. cit., p. 373; TARZIA, op. cit., p. 396; CONSOLO-
- LUISO-SASSANI, La riforma, cit., p. 465) o biglietto di cancelleria dell'adito
- ufficio giudiziario (v. ATTARDI, op. cit., p. 237). (In senso decisamente contrario
- all'uso di forme di evocazione informale, v. MANDRIOLI, Le modifiche del processo
- civile, Torino, 1991, p. 198, secondo cui la convocazione delle parti puo' avvenire
- soltanto tramite il meccanismo del decreto che fissa l'udienza e assegna un termine
- per la notificazione del ricorso e del decreto; OLIVIERI, op. cit., p. 702).
- Anche in giurisprudenza non mancano precedenti editi favorevoli all'utilizzo
- di forme non sacramentali di convocazione: si segnala, al riguardo, Trib. Roma, ord.
- 23.8.1994, in Foro it., 1995, I, c. 1654, secondo cui il rinvio operato dall'art.
- 669-terdecies, terzo comma, c.p.c. agli artt. 737 e 738 c.p.c. rafforza la
- "informalita'" del procedere, essendo di mira il solo rispetto del
contraddittorio
- sostanziale, e cio la possibilita' che il reclamato abbia tempo ragionevole per
- predisporre le sue ragioni. Da questa indubbia scelta compromissoria tra informalita'
- della convocazione (nŠ indicata nei modi nŠ sostanziata da termini minimi a
- difesa) e inderogabilita' del sostanziale rispetto del diritto di difesa,
- discenderebbe la piena liberta' del giudice di scegliere lo strumento di
- convocazione che egli ritenga piu' opportuno al conseguimento dello scopo (che Š
- quello di assicurare la decisione con ordinanza entro venti giorni dal deposito
- del ricorso, ex art. 669-terdecies, quarto comma, c.p.c.).
- Un approccio serio a tale problematica non puo' ignorare i possibili rischi
- insiti nell'uso di alcune modalita' deformalizzate di instaurazione del
- contraddittorio (con conseguente slittamento del procedimento per porre rimedio alla
- mancata comparizione della controparte), che non consentono un corretto ed
- effettivo esercizio del diritto di difesa ovvero lasciano margini troppo ampi di
- incertezza in ordine al contenuto ed agli effetti del ricorso: sotto questi profili
- appare sconsigliabile procedere alla convocazione a mezzo polizia giudiziaria
- (secondo un modello pretorile largamente praticato nel procedimento di repressione
- delle attivita' antisindacali, ex art. 28 dello Statuto dei lavoratori) ovvero per
- telefono (del tutto inaffidabile sotto il profilo probatorio dell'eseguita
- convocazione) ovvero ancora tramite biglietto di cancelleria (che non garantisce
- completezza dell'informazione, avvenendo la comunicazione per estratto, nŠ
- particolare sollecitudine).
- Viceversa, minori controindicazioni si oppongono tendenzialmente all'utile
- impiego -previa prescrizione del giudice ex art. 151 c.p.c. - del fax (che,
- peraltro, pur documentando l'avvenuta trasmissione, non conferisce alcuna garanzia
- sul contenuto della stessa nŠ alcuna certezza sulla persona che materialmente ha
- ricevuto la convocazione) e, soprattutto, del telegramma collazionato, con ricevuta
- di ritorno (modalita' gia' espressamente considerata dal legislatore, all'art. 151
- c.p.c., come una delle possibili forme di notifica e, tra queste, forse la piu'
- sicura, ancorche' particolarmente onerosa e, quindi, poco praticata) (Per una
- panoramica completa sulla problematica in esame, v. NAVARRINI, Sulle tecniche
- d'instaurazione del contraddittorio nel procedimento cautelare "ordinario", in
- Documenti giustizia, 1996, p. 637 ss.).
- Sara' verosimilmente la prassi ad individuare la reale attitudine delle
- forme atipiche di convocazione a porsi quali valide alternative alla
- notificazione, che rimane il mezzo, ad un tempo, piu' efficace ed economico per
- assicurare l'effettivita' del contraddittorio: pertanto -attesa la primaria
- importanza attribuita dal legislatore al rispetto del principio del contraddittorio -
- va condiviso l'invito rivolto ai giudici da una parte della dottrina di "far largo
- uso del potere di disporre la notificazione del ricorso e del decreto ogni qual
- volta la controparte non compaia in udienza e risulti, o anche solo appaia
- probabile, che la stessa non sia comparsa a causa dell'inidoneita' o cattivo
- funzionamento delle forme atipiche adoperate per la sua citazione" (cos PROTO
PISANI,
- op. cit., p. 340; conf. FRUS, op. cit., p. 657).
-
- 8. - Deduzione di nuove prove e di nuove circostanze, poteri cognitivi del
giudice e
- motivi di reclamo.
-
- L'art. 669-terdecies non chiarisce quali siano i poteri delle parti e
- quali siano i limiti di cognizione (ed i conseguenti poteri) del collegio in sede di
- reclamo.
- Ci si chiede in particolare se valga per le parti il rigoroso divieto
dei
- "nova" posto dal novellato art. 345 c.p.c. per il giudizio d'appello e se
l'oggetto
- del reclamo sia circoscritto alla mera verifica della giustezza della decisione
- assunta dal primo giudice, alla stregua degli errores in procedendo e/o in iudicando
- denunciati dal reclamante.
- E' evidente, infatti, che i limiti dei poteri istruttori non possono
che
- delinearsi coerentemente all'ampiezza dei motivi deducibili e del contenuto del
- provvedimento finale.
- Una maggiore ampiezza devolutiva (ammettendo le parti ad addurre
nuovi
- argomenti, nuove eccezioni e nuove prove) comporta l'attribuzione al giudice del
- reclamo di un ampio potere conoscitivo negli stessi termini di quello riconosciuto
- al primo giudice dall'art. 669-sexies c.p.c., con conseguente possibilita' di
- procedere indiscriminatamente e con modalita' libere agli "atti di istruzione
- ritenuti indispensabili", ivi comprese le sommarie informazioni.
- Per contro una rigida ricostruzione del reclamo in termini di
"revisio
- prioris istantiae" comporta una restrizione dei poteri cognitivi del giudice e la
- sussistenza del presupposto della "indispensabilita'" per l'acquisizione di
nuove
- prove, dato non incompatibile con la possibilita' di assumere informazioni, secondo
- la previsione dell'art. 738, terzo comma, c.p.c. richiamato dall'art. 669-terdecies,
- terzo comma, c.p.c..
- Al silenzio del legislatore supplisce, anzitutto, il principio della
- domanda, che vige non solo nel procedimento cautelare di primo grado ma anche in
- quello di gravame: il reclamo investe, dunque, il giudice del controllo nei limiti
- di quanto viene richiesto (effetto c.d. parzialmente devolutivo del gravame).
- Quanto, poi, ai motivi del reclamo, la filosofia che era alla base
del
- dibattito svoltosi sul tema del riesame e la stessa nozione di controllo del
- provvedimento (che implica una verifica degli eventuali errores in procedendo o in
- iudicando commessi dal primo giudice e non una verifica della giustizia del
- provvedimento sulla scorta di fatti o di prove sopravvenute) avrebbe dovuto
- logicamente indurre a circoscrivere l'oggetto del gravame al riesame delle condizioni
- di legittimita' e di opportunita' della misura cautelare concessa, fermo restando la
- fattispecie dedotta in sede autorizzatoria.
- Pertanto, è indubitabile che il giudice del reclamo puo' sindacare,
sotto il
- profilo della legittimita', l'osservanza delle regole processuali dettate dagli artt.
- 669-ter, 669-quater e 669-sexies c.p.c. relativamente alla competenza, al
- contraddittorio ed al rispetto dei presupposti della tutela fissati diversamente
- dalla legge per le singole misure cautelari (v. artt. 670, 671, 700 c.p.c; artt.
- 1168 e ss., 1171 e 1172 c.c.); nel merito puo' verificare il giusto esercizio della
- discrezionalita' del giudicante in ordine alle forme processuali e all'esatto
- accertamento, in sede di cognizione sommaria, dei fatti storici rilevanti che fondano
- il diritto e il pericolo nel ritardo.
- Questa razionale individuazione dei motivi e dell'oggetto del
controllo
- avrebbe dovuto impedire la deducibilita', in via di reclamo, di fatti sopravvenuti
- all'emanazione del provvedimento, di fatti preesistenti, ma non allegati innanzi al
- primo giudice (il c.d. deducibile) e di nuove prove relative a fatti preesistenti
- ed allegati, evenienze tutte che avrebbero potuto semmai giustificare istanze
- di revoca o modifica del provvedimento cautelare, ai sensi dell'art. 669-
- decies c.p.c., per "mutamenti nelle circostanze" (v. ANDOLINA, Profili della
nuova
- disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, cit., p. 78; CECCHELLA
- (VACCARELLA-CAPPONI), Il processo civile dopo le riforme, cit., p. 378).
- Senonche' non va trascurato, a questo riguardo, l'inciso contenuto nell'ultimo
- comma dell'art. 669-terdecies c.p.c., che fa riferimento - sia pure per la
- valutazione del grave danno causato dal provvedimento cautelare - a "motivi
- sopravvenuti"ai fini della possibile sospensione dell'esecuzione della misura
- cautelare concessa, ovvero della sua subordinazione alla prestazione di idonea
- cauzione: cio' introduce un grave elemento di ambiguita' nell'istituto del
- reclamo, che ha indotto la dottrina a ritenere che se tali sopravvenienze
- rilevano ai fini della c.d. controcautela (nella duplice forma della sospensione
- dell'esecuzione e della cauzione), Š logicamente inevitabile ammetterne la
rilevanza
- anche - ed a maggior ragione - in sede di decisione del reclamo.
- Questa possibilita' di far valere sopravvenienze fattuali inficia
gravemente
- la possibilita' di ricostruire il reclamo in termini di mero controllo, che non
- richiede il modificarsi della fattispecie storica.
- E' sintomatico che anche i piu' convinti assertori della struttura
revisionale
- del reclamo abbiano dovuto introdurre una breccia alla rigida delimitazione dei
- motivi del riesame, ammettendo la deducibilita' - oltre che degli errores in
- procedendo e in iudicando - anche dei fatti verificatisi dopo il primo decisum
- cautelare (ipotesi per vero piuttosto rara a verificarsi), ferma restando
- l'esclusione di quelli "preesistenti ma non allegati e delle nuove prove relative
ai
- fatti preesistenti ed allegati", che esulano da quei "motivi
sopravvenuti" cui si
- riferisce l'ultimo comma dell'art. 669-terdecies c.p.c. (cos PROTO PISANI, La
- nuova disciplina del processo civile, cit., p. 374 ss; id., Lezioni di diritto
- processuale civile, Napoli, 1994, pag. 723-724, il quale ricollega l'assunzione di
- informazioni ai soli fatti sopravvenuti).
- L'orientamento espresso dalla prevalente dottrina, sia pure con
diverse
- motivazioni, Š nel senso piu' liberale di ammettere come motivo di reclamo ogni
- circostanza di fatto (preesistente o sopravvenuta), ragione di diritto o prova
- che possa condurre ad una decisione diversa da quella reclamata, con conseguente
- inoperativita' del divieto dei nova di cui al novellato art. 345 c.p.c.: taluno
argomenta
- la tesi dalla mancanza di un "primo grado cautelare scandito da preclusioni"
- (v. CONSOLO in CONSOLO-LUISO-SASSANI), La riforma, cit., p. 531; Id.,
- Il reclamo cautelare, la sua struttura e l'art. 3 della Costituzione, in Corr. giur.,
1994,
- p. 378 note 8 e 10), altri fa leva sugli "ampi poteri istruttori del giudice del
riesame"
- (v. OBERTO, op. cit., p. 119), con evidente riferimento all'ultimo comma dell'art. 738
- c.p.c. (secondo cui "il giudice puo' assumere informazioni"), applicabile al
giudizio
- di reclamo in virtu' del rinvio contenuto nel terzo comma dell'art. 669-terdecies
c.p.c.; altri
- ancora propone una lettura estensiva del terzo comma dell'art. 669-terdecies c.p.c.,
- laddove questo usa la formula "motivi sopravvenuti", intendendola comprensiva
oltre
- che di veri e propri fatti nuovi, anche di semplici nuove ragioni e quindi anche di
- nuove prospettazioni in fatto o in diritto (v. MERLIN, Provvedimenti urgenti per
- il processo civile, cit., p. 374 nota 20; DE CRISTOFARO, Struttura rescindente o
- sostitutiva evolutiva del reclamo cautelare, in Giur. it., 1994, I, 2, p. 231; TARZIA,
- Provvedimenti urgenti, cit., p. 400).
- Le applicazioni giurisprudenziali in proposito non sono univoche,
risentendo
- della lacunosita' e dell'equivocita' del testo di legge: tra i precedenti editi si
segnala
- Trib. Napoli, ord. 25.3.1993, in Foro it., 1993, I, 1262, che ricostruisce il rimedio
- de quo come impugnazione avente ad oggetto solo le censure denunciate e non tutte
- le questioni di fatto e di diritto prospettate nella fase di rilascio della misura
cautelare,
- ne' fatti o prove non dedotti in quella fase, se non negli stretti limiti dei
"motivi sopravvenuti"
- di cui all'ultimo comma dell'art. 669-terdecies.
- Nello stesso senso, v. Trib. Torino, ord. 3.12.1993, in Giur. it.,
1994, I, 2, 765, secondo
- cui non è ammissibile, in fase di reclamo, alcuna nuova attivita' istruttoria, in
quanto il rimedio
- previsto dall'art. 669-terdecies è strumento di mero controllo dell'esercizio della
tutela cautelare
- attuata nella fase di prima istanza; Trib. Napoli, ord. 21.12.1994, in Foro it., 1995,
I, 1346; Trib.
- Catania, ord. 23.3.1995, ibid., 1995, I, c. 2271, secondo cui stante la sua natura
- di revisio prioris istantiae, il reclamo cautelare non puo' fondarsi né su nuove
- circostanze di fatto preesistenti ma non dedotte né su nuove prove relative a
- circostanze gia' dedotte. Evidente è la preoccupazione dei giudici catanesi di
- evitare, in ipotesi di rigetto del ricorso cautelare, una completa sovrapposizione
- tra lo stesso reclamo e la riproposizione dell'istanza ex art. 669-septies c.p.c.
- (concepita con uno spettro di allegazioni omnibus).
- V., pero', in senso contrario Trib. Milano, ord. 15.3.1993, ibid.,
1993, I, c. 1262, che
- fa riferimento ad un gravame con effetto devolutivo (automatico o, se del caso, tramite
- un meccanismo analogo a quello disciplinato dall'art. 346 c.p.c., in tema di appello)
- al giudice del reclamo di tutte le questioni di fatto e di diritto prospettate nella
fase autorizzatoria,
- con possibilita' di far valere in sede di reclamo anche fatti o prove non dedotte in
quella fase,
- al di la' degli stretti limiti dei "motivi sopravvenuti").
- La tesi liberale sembra piu' condivisibile, essendo oltremodo
difficile sotto il profilo
- sistematico sostenere l'operativita' in sede cautelare del principio di preclusione,
impeditivo
- dell'allegazione di nuove deduzioni, di nuove eccezioni e di nuove prove: le preclusioni
sono,
- infatti, previste per il giudizio ordinario di cognizione (artt. 183 e 184 c.p.c.) e per
quello di
- secondo grado (art. 345 c.p.c.), e le relative norme devono ritenersi di stretta
interpretazione.
- Del resto ad una diretta applicabilita' al giudizio di reclamo del
divieto dei "nova" ex art. 345
- c.p.c. osta pure la difficolta' di qualificare, sul piano processuale, il rimedio in
questione
- come mezzo di impugnazione in senso tecnico, difettandone i requisiti caratteristici (e
cioè
- l'esperibilita' del mezzo contro provvedimenti aventi attitudine al giudicato e la
preclusione della possibilita' di
- far valere altrimenti il motivo di gravame).
- Naturalmente le preclusioni opereranno pienamente nella fase di
merito susseguente alla
- concessione della misura cautelare ante causam, non certo prima, nel giudizio cautelare,
la
- cui disciplina non contiene il minimo accenno ad esse.
- A diversa conclusione deve pervenirsi nel caso di misura cautelare
domandata
- in corso di causa, dovendosi allora fare i conti con gli sbarramenti posti dalle norme
- del processo di cognizione (cfr. CONSOLO, in CONSOLO-LUISO-SASSANI, op.
- cit., p. 477; VERDE, in VERDE-DI NANNI, Codice di procedura civile, Torino, 1993, p.
- 471).
-
- 9. - La pronuncia in sede di reclamo, la statuizione sulle spese e l'inibitoria.
-
- Il reclamo è esaminato nel contraddittorio delle parti e deciso con
ordinanza entro
- venti giorni dal deposito del ricorso (termine meramente ordinatorio).
- L'ordinanza puo' avere senz'altro contenuto di conferma, modifica o
revoca del
- provvedimento cautelare, secondo la testuale previsione dell'art. 669-terdecies, quarto
comma, c.p.c..
- Dopo la sentenza additiva della Corte Costituzionale (n. 253 del
1994), si è posto un ulteriore
- problema circa la latitudine del potere decisionale del giudice del reclamo nell'ipotesi
di
- accoglimento del gravame avverso il provvedimento negativo: egli deve senz'altro
emettere
- direttamente la misura cautelare richiesta oppure deve limitarsi alla sola pronuncia
rescindente +
- (cassatoria), rimettendo gli atti al giudice di primo grado perche' provveda di
conseguenza?
- La tesi che limita il contenuto della pronuncia al solo effetto
cassatorio è minoritaria in
- dottrina (v. COSTANTINO, Quattro interventi sulla riforma della Giustizia civile, in
- Riv. dir. proc., 1993, p. 431 ss.) ed in giurisprudenza (v. Trib. Roma, Sez. Lav., ord.
- 21.2.1995, inedita) e muove dall'evidente preoccupazione di non espropriare il
"giudice
- competente per il merito" (che non è mai quello del reclamo) delle sue
"naturali" funzioni
- cautelari (quali si evincono dagli artt. 669-ter, quater, septies, octies, novies,
decies e duodecies).
- Maggior seguito riceve, tuttavia, la tesi favorevole a riconoscere al giudice del
reclamo il potere
- di concedere il provvedimento cautelare, e cio' sia per evidenti ragioni di ordine
pratico e di
- economia processuale (dinanzi ad una situazione caratterizzata dall'urgenza di
provvedere,
- è opportuno che la misura cautelare sia concessa dal giudice che ha materialmente la
possibilita'
- di provvedere per primo) sia perche' - gia' nella disciplina del reclamo disegnata dal
legislatore
- del 1990 - esistono indici rivelatori del carattere devolutivo-sostitutivo del rimedio
(il potere
- di "conferma" del provvedimento, anziché di mero "rigetto" del
reclamo, e quello di "modifica"
- attribuiti al giudice del riesame sono espressione di un potere cautelare pieno) (v.
VACCARELLA,
- Il procedimento cautelare dopo l'intervento della Corte Costituzionale sul reclamo
avverso
- provvedimenti negativi, in Giust. civ., 1995, II, p. 527 ss.; CAPPONI, Il reclamo
avverso
- il provvedimento cautelare negativo. Il difficile rapporto tra legislatore ordinario e
legislatore
- costituzionale, nota a Corte Cost. 23.6.1994, n. 253, cit., c. 2014, il quale peraltro
lamenta "lo
- strappo rispetto ai criteri ispiratori dell'originaria disciplina").
- Nè vincolanti indicazioni di segno contrario si traggono dal flebile
accenno della Corte Cost.
- (nella citata sent. 253 del 1994) alla struttura di "revisio" del gravame
cautelare, volendosi con
- cio' limitare l'oggetto del giudizio al riesame delle questioni dedotte quali specifici
motivi di reclamo
- (effetto "parzialmente" e non "pienamente" devolutivo del gravame),
senza prendere posizione
- alcuna sul contenuto della pronuncia.
- Residua indubbiamente l'interrogativo se il riconosciuto carattere
sostituivo della decisione
- del giudice del reclamo sposti o meno l'imputazione del provvedimento dal giudice di
prima
- istanza al giudice del riesame agli effetti dell'attuazione del provvedimento concesso
ex art.
- 669-duodecies c.p.c., dell'emanazione della pronuncia di inefficacia ex art. 669-novies
c.p.c. e dei
- provvedimenti di revoca-modifica ex art. 669-decies c.p.c.: sembra prevalere in dottrina
la tesi
- secondo cui le funzioni cautelari del giudice del gravame si esauriscono con la
conclusione della
- fase di riesame laddove il procedimento continua dinanzi al giudice di primo grado, che
è quello
- "naturale" investito della causa di merito e che quindi meglio di ogni altro
puo' apprezzare
- l'opportunita' di adeguare la misura autorizzata alla situazione processuale in divenire
- (v. CAPPONI, op. ult. cit., c. 2015; VACCARELLA, op. ult. cit., p. 529).
- Sulla scorta delle considerazioni innanzi svolte la struttura del
reclamo puo' essere costruita
- in termini di rimedio a carattere lato sensu impugnatorio, con effetto parzialmente
devolutivo
- (limitato alle questioni dedotte con i motivi, peraltro non circoscritti ai soli errores
in procedendo
- e in iudicando), con poteri rescissori del giudice del riesame.
- Nel silenzio dell'art. 669-terdecies circa il regime delle spese, si
deve ritenere che la pronuncia
- con la quale il collegio, in sede di reclamo, revoca il provvedimento cautelare deve
condannare
- la parte soccombente alle spese relative alle due fasi del procedimento: cio' in quanto
la revoca
- del provvedimento in sede di reclamo analoga al provvedimento di rigetto ex art. 669
septies
- c.p.c. e, pertanto, deve contenere la condanna alle spese in applicazione analogica
dell'ultimo
- comma dello stesso articolo (v., in dottrina, ATTARDI, Le nuove disposizioni sul
processo
- civile, cit., p. 243 e CONSOLO-LUISO-SASSANI, cit., p. 482; in giurisprudenza cfr. Trib.
- Firenze, ord. 30.6.1993, in Foro it., 1993, I, c. 2960).
- Nella diversa ipotesi di ordinanza che dichiara l'inammissibilita'
del reclamo, la pronuncia
- sulle spese del procedimento - pur necessaria - non è riconducibile neppure
analogicamente
- all'art. 669-septies (che la consente espressamente per i casi di incompetenza o di
rigetto)
- e puo' essere disciplinata in base all'art. 91 c.p.c. (v., in tal senso, Trib. Lecce,
ord. 10.11.1993
- e Trib. Camerino, ord. 30.8.1993, entrambe in Foro. it., 1994, I, c. 885 ss.).
- Sul principio generale secondo cui l'art. 91 c.p.c. trova
applicazione con riguardo ad ogni
- provvedimento, ancorche' reso in forma di ordinanza o decreto che, nel risolvere le
contrapposte
- posizioni, elimini il procedimento, v. Cass. 4.11.1992, n. 11961 e 19.8.1992, n. 9674,
ibid.,
- c. 2903, con nota di richiami).
- La proposizione del reclamo non ha efficacia sospensiva
dell'esecuzione del
- provvedimento, salvo l'inibitoria che il destinatario passivo della misura puo'
- chiedere, a seconda dei casi, al presidente del tribunale o della Corte d'appello.
- Si Š gia' detto innanzi della distonia che provoca sulla disciplina
- dell'istituto il riferimento al grave danno prodotto dai "motivi
sopravvenuti".
- Aggiungasi che il riferimento dei motivi sopravvenuti al solo profilo del periculum
- ("grave danno") e non ai presupposti del fumus della tutela costituisce
ulteriore
- ragione di perplessita' per l'interprete (Secondo TARZIA, Il nuovo processo
- cautelare, cit., p. 399, una lettura restrittiva della formula usata dal legislatore
- rischia di vanificare la finalita' di garanzia che il potere sospensivo mira a
- realizzare. Ad evitare questo risultato occorre considerare che la formula non
- equivale a quella di verificazione di "fatti nuovi", ma rinvia ai motivi, di
fatto
- e di diritto, che non sono stati valutati dal giudice che ha emanato il
- provvedimento cautelare e che possono essere dedotti in sede di gravame).
-
- 10. - Ricorribilita' per Cassazione.
-
- L'ordinanza che conclude il giudizio di reclamo Š espressamente dichiarata
- "non impugnabile" dall'art. 669-terdecies, quarto comma, c.p.c.
- Si Š posto il problema dell'ammissibilita' contro di essa del ricorso
- straordinario per cassazione per violazione di legge, ai sensi dell'art. 111 Cost.
- Detta disposizione Š stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di
- legittimita' come attributiva di un controllo, da parte della Suprema Corte, su
- provvedimenti che hanno la forma di sentenza (per disposizione di legge) o che,
- pur non rivestendone la forma, oltre a non essere suscettibili di alcun altro
- rimedio, abbiano carattere decisorio, incidente su diritti soggettivi, nonchŠ
- attitudine a produrre l'effetto di un giudicato, riguardo a diritti, con la
- conseguenza di arrecare un pregiudizio definitivo ed irreparabile (cfr., tra le
- altre, Cass. 12.1.1988, n. 146, in Foro it., 1988, I. c. 3517).
- Sotto il vigore della previgente disciplina dei provvedimenti d'urgenza
- ex art. 700 c.p.c. la Corte di Cassazione era stata costante nell'escludere la
- ricorribilita' ex art. 111 Cost. avverso tali provvedimenti (tranne, in ipotesi di
- rigetto del ricorso, che per il capo relativo alle spese processuali), attesa la
- loro natura strumentale e la loro funzione cautelativa del tutto provvisoria:
- difettando, quindi, i requisiti propri della sentenza o, comunque, di un
- provvedimento decisorio atto a produrre effetti di diritto sostanziale o
- processuale con autorita' di giudicato, il controllo sugli stessi non poteva
- esercitarsi con un'autonoma impugnazione, fosse essa l'appello od il ricorso per
- cassazione ex art. 111 Cost., esaurendosi la funzione di detti provvedimenti con la
- decisione del merito (cfr., tra le tante, Cass. 15.12.1984, n. 6579, in Foro it.,
- 1985, I, c. 1684; Cass. 10.2.1987, n. 1413, ibid., Rep. 1987, voce Provvedimenti
- d'urgenza, n. 99; Cass. 30.9.1989, n. 3947, ibid., 1991, I, 600).
- Tale struttura e funzione non hanno perso i provvedimenti cautelari come
- disciplinati dall'art. 74 l. n. 353 del 1990, mentre la previsione di un giudizio di
- riesame avverso gli stessi - che si conclude con un'ordinanza non a caso definita
- "non impugnabile" dal legislatore - non offre alcun argomento per ritenere
- ammissibile avverso tale ordinanza il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111
- Cost..
- Conseguentemente la Suprema Corte - anche sotto il vigore del nuovo
- procedimento cautelare uniforme - ha mantenuto fermo il proprio precedente
- indirizzo, negando l'autonoma impugnabilita' dell'ordinanza emessa al termine del
- procedimento di reclamo, in sede cautelare, con il ricorso per cassazione ex art. 111
- Cost.: Š decisivo il rilievo che tale ordinanza ha "gli stessi caratteri di
- provvisorieta' e non decisorieta' propri del provvedimento impugnato, destinato a
- perdere efficacia a seguito della decisione di merito ed inidoneo a produrre
- effetti di diritto sostanziale e processuale con autorita' di giudicato" (v. Cass.,
- S.U., 8.3.1996, n. 1832, in Foro it., 1996, I, c. 1232; Cass., S.U., 24.1.1995, n.
- 824, ibid., 1995, I, c. 796; Cass. 17.2.1995, n. 1726, ibid., 1995, c. 3221).
- Nella stessa direzione Š schierata compatta la dottrina: v. SATTA-PUNZI,
- Diritto processuale civile, Padova, 1994, p. 876; PROTO PISANI, Lezioni, cit., p.
- 726; DINI-MAMMONE, op. cit., p. 556; RAPISARDA-SASSOON, op. cit., p. 536; OBERTO,
- op. cit., p. 129; CONSOLO (LUISO-SASSANI), op. cit., p. 534; CECCHELLA (VACCARELLA-
- CAPPONI), op. cit., p. 380. Contra, OLIVIERI, I provvedimenti cautelari, cit., p.
- 725, e VERDE (DI NANNI), Codice di procedura civile, cit., p. 261, che escludono
- l'impugnabilita' ex art. 111 Cost. dell'ordinanza che decide il reclamo in ipotesi
- di conferma o modifica del provvedimento reclamato, ma l'ammettono in ipotesi di
- revoca, stante il carattere "definitivo" di tale provvedimento.
- Quanto, poi, al capo concernente la liquidazione delle spese processuali
- in ipotesi di rigetto della domanda cautelare, il ricorso straordinario per
- cassazione va parimenti escluso, in considerazione della soluzione accolta dal
- legislatore del 1990, che nel terzo comma dell'art. 669-septies c.p.c. ha
- espressamente previsto la proponibilita' avverso la relativa statuizione
- dell'opposizione di cui all'art. 645 c.p.c.; v., sul punto, Trib. Verona, ord.
- 10.5.1994, in Foro it., 1995, I, c. 381).
- Le stesse caratteristiche di strumentalita' e non decisorieta' sopra
- evidenziate consentono, infine, di ritenere soggetto al potere di revoca-modifica il
- provvedimento cautelare ottenuto, confermato o modificato in sede di reclamo,
- qualora si verifichino mutamenti nelle circostanze ai sensi dell'art. 669-decies
- c.p.c. (v. TOMMASEO, op. cit., p. 104; PROTO PISANI, Lezioni, cit., p. 726).
- A conclusione di questa relazione merita un cenno la problematica relativa
- alle ricadute della sentenza Corte Cost. n. 234 del 1994 sui rapporti tra reclamo
- avverso il provvedimento negativo e limiti alla riproponibilita' dell'istanza
- cautelare ex art. 669-septies c.p.c. nonchŠ tra reclamo ed esercizio del potere di
- revoca-modifica dopo la decisione resa in sede di riesame.
- Secondo alcuni autori la libera reclamabilita' (sia con riferimento all'oggetto
- che ai motivi del riesame) Š destinata a divenire, per un verso, la chiave di
lettura
- dei limiti alla riproponibilita' (ammissibile solo quando non interferisca con
- l'area potenzialmente coperta dalla prima) e, per altro verso, a circoscrivere
- meglio pure i confini del potere di revoca-modifica in relazione al significato da
- attribuirsi al presupposto del "mutamento di circostanze": in entrambi i casi
si
- ritiene che le "nuove ragioni di fatto e di diritto" possano essere allegate
solo
- con il reclamo, sicche' alla riproponibilita' (nel caso di provvedimento negativo)
- ovvero alla revoca (nel caso di provvedimento concessivo della misura cautelare) sia
- riservata l'area dei mutamenti extraprocessuali dei fatti storici rilevanti
- successivi alla scadenza del termine per proporre reclamo ovvero alla decisione
- resa in sede di reclamo: l'esigenza re' quella di evitare, da un canto, che la
- riproponibilita', si sovrapponga alla reclamabilita' vanificandone il carattere
- impugnatorio e che, d'altro canto, la revoca interferisca con il reclamo
- traducendosi in uno strumento elusivo della decadenza dall'impugnazione o, peggio
- ancora, in un surrettizio strumento di controllo dell'operato del giudice del
- reclamo (v. VACCARELLA, Il procedimento cautelare dopo l'intervento della Corte
- Costituzionale sul reclamo avverso provvedimenti negativi, cit., p. 525 ss.;
- CAPPONI, Il reclamo avverso il provvedimento cautelare negativo (il difficile
- rapporto tra legislatore ordinario e legislatore costituzionale, nota a Corte Cost.
- 23.6.1994, n. 253, cit., c. 2013-2014).
- In senso contrario ad una sorta di giudicato cautelare si sottolinea da parte
- di altri che non esiste alcuna norma che regoli il concorso di rimedi nel senso
- dell'alternativita' e, d'altro canto, che la tutela cautelare, in ragione della sua
- funzione, non tollera preclusioni rigide dovendosi adattare all'attualita': opinare
- diversamente significa utilizzare, ai fini della stabilita', schemi che si
- attagliano alla tutela di merito.
- L'esigenza di evitare un'eccessiva stabilita' della cautela e quella di
- assicurare la parita' delle armi a disposizione delle parti induce a pensare ad un
- reclamo aperto con un meccanismo di riproposizione concorrente illimitato e di
- revoca-modifica concorrente parimenti ampio (v. MENCHINI, Atti dell'incontro di
- studio del C.S.M. sul tema "I procedimenti cautelari in materia civile",
Frascati
- 19-21 gennaio 1995; CONSOLO, "Il reclamo cautelare e la parita' delle armi
- ritrovata", in Giur. it., 1994, I, 414).
- Trani
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