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LE LINEE GENERALI DEL NUOVO PROCESSO CIVILE. GLI INTERVENTI
IN MATERIA DI GIURISDIZIONE, DI COMPETENZA E DI CONNESSIONE
ANCHE CON RIFERIMENTO ALLA NORMATIVA SUL GIUDICE DI PACE
di Luciano Guaglione
(Relazione svolta all’Incontro di studio per uditori giudiziari, tenutosi in Roma, a cura del C.S.M., il 28 febbraio - 3 marzo 1994)
SOMMARIO
1 - Premessa: Il degrado della giustizia civile e l'intervento urgente sul processo civile.
5 - La connessione di cause e la diversità dei riti (art. 40 c.p.c.).
1 - Premessa: Il degrado della giustizia civile e l'intervento urgente sul processo civile.
La legge 26 novembre 1990, n. 353 intitolata "Provvedimenti urgenti per il processo civile" attua, con la tecnica della novellazione, una riforma parziale della normativa processuale intesa a favorire, nel contesto attuale di profonda crisi del processo civile, una inversione di tendenza su cui possa innestarsi, in un secondo momento, una riforma più generale.
La legge 21 novembre 1991 n. 374, istitutiva del "giudice di pace" rappresenta un indispensabile complemento della manovra attuata con la Novella, nell'ottica di un consistente alleggerimento del lavoro affidato alla magistratura togata.
La situazione di emergenza in cui versa la giustizia civile la si coglie essenzialmente su due versanti: l'abnorme durata del processo ordinario di cognizione e la dilatazione del ricorso alle forme di tutela sommaria e cautelare in particolare.
Sotto il primo profilo va rilevato che l'accresciuta conflittualità, il riconoscimento della giustiziabilità di diritti in passato non emersi e le stesse oscillazioni giurisprudenziali hanno comportato negli anni il vertiginoso aumento dei processi civili e della loro durata, non compensato dallo sviluppo, alquanto limitato e settoriale, dell'arbitrato o di altri meccanismi di composizione stragiudiziale delle liti: basti pensare, esemplificativamente, che secondo i dati della relazione del Procuratore generale della Corte di Cassazione, la durata del pro-cesso ordinario di cognizione davanti al tribunale è salita, in media, dagli 866 giorni del 1983 ai 1138 giorni del 1990; nei discorsi degli addetti ai lavori si è cominciato a ricorrere con sempre maggior frequenza - per descrivere la situazione di grave degrado della giustizia civile - ad espressioni come catastrofe, caos, stato comatoso, mentre la Corte europea dei diritti dell'uomo, in data 25.6.1987, ha cominciato a condannare lo Stato italiano per l'eccessiva durata dei processi civili (v. sent. 25.6.1987, Capuano, in Foro it., 1987, IV, 385: nella fattispecie portata all'esame della Corte europea erano decorsi dieci anni e quattro mesi senza che fosse ancora intervenuta la pronuncia di primo grado su una banale lite tra confinanti circa l'abusività o meno di un muretto di confine).
L'interesse della citata decisione è dovuto non solo alla condanna del governo al risarcimento dei danni sia patrimoniali (spese incorse e perdite subite) sia morali (derivanti dallo stato di profonda ansia per l'esito della causa), ma soprattutto alla motivazione in cui si afferma che anche il principio dispositivo del processo civile trova un limite temporale nel rispetto della durata ragionevole del processo. Ne consegue che ciascun ordinamento giuridico, da un lato, deve conferire ai propri giudici poteri e strutture adeguate a garantire la tempestività dello svolgimento del procedimento, dall'altro deve garantire che questi poteri possano essere effettivamente esercitati e che i processi non superino certi tempi ritenuti ragionevoli.
Il secondo versante, sul quale si coglie lo stato di crisi della giustizia civile, è costituito dalla dilatazione del ricorso alla tutela sommaria e cautelare in particolare, che è una forma di tutela per definizione qualitativamente più rischiosa, più pericolosa, meno garantista della tutela offerta dai processi a cognizione piena.
L'aumento del ricorso alla tutela cautelare avviene non solo perché il dilatarsi dei tempi tecnici della cognizione ordinaria aumenta di fatto il numero dei pericula in mora da neutralizzare tramite la tutela urgente, ma anche perché - in una situazione di paralisi del pro- cesso ordinario di cognizione - gli operatori pratici sono spinti inevitabilmente a forzare i limiti di ammissibilità della tutela sommaria, che nei fatti appare come l'unica forma di tutela concretamente praticabile.
Il legislatore della novella, nell'intento di porre rimedio ai mali cronici da cui è affetta la giustizia civile nel nostro paese, ha in gran parte puntato sulla "monocraticità" dell'organo giudiziario e sulla "concentrazione del rito", ispirandosi essenzialmente alla strut-tura del rito del lavoro, del quale ha ricalcato alcuni istituti carat-teristici.
Invero, la legge 11 agosto 1973, n. 533 ha rappresentato la prima forma di sperimentazione in Italia di un modello di processo a cognizione piena caratterizzato:
a) dal giudice monocratico di primo grado;
b) da un forte sistema di preclusioni sia in punto di domande ed eccezioni sia in punto di prove, pur con la previsione di due valvole di sfogo costituite dalla sottrazione al regime delle preclusioni delle eccezioni rilevabili d'ufficio e dal potere attribuito al giudice di disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova, ad eccezione del giuramento decisorio (art. 421, comma 2° c.p.c.); c) dalla provvisoria esecutorietà ex lege delle sentenze di primo grado favorevoli al lavoratore (art. 431 c.p.c.); d) da un appello tendenzialmente chiuso a trattazione e non solo decisione collegiale.
Questo modello processuale informa, dunque, le linee generali dei "Provvedimenti urgenti per il processo civile", un pacchetto di 92 articoli che incide su ben 123 disposizioni del codice di procedura civile, oltre che sull'art. 48 dell'ordinamento giudiziario e su 12 articoli della legge 27.7.1978, n. 392.
Gli obiettivi dichiarati della riforma sono essenzialmente quelli dell'accelerazione del processo civile, della deflazione del numero dei procedimenti e della razionalizzazione del processo.
Le esigenze di coordinamento tra la Novella e la legge istitutiva del "giudice di pace" (per rendere concretamente ed efficacemente operanti le due riforme) aveva indotto il legislatore, di fronte ai ritardi nella predisposizione delle strutture e delle piante organiche, dei mezzi materiali e dei servizi necessari al funzionamento del nuovo processo e del nuovo organo giudiziario, a prorogare di un altro anno - rispettivamente fino al 2 gennaio ed al 3 gennaio 1994 - l'entrata in vigore di gran parte della legge n. 353/90 e dell'intera legge n. 374/91 (v. l'art. 2, comma 5° della legge 4.12.1992, n. 447, che, facendo seguito alla precedente sostituzione dell' art. 92 della legge 26.11.1990, già disposta dall'art. 50 legge 21.11.1991, n. 374, ha individuato le disposizioni entrate in vigore il 1° gennaio 1993).
L'ennesimo rinvio di sei mesi della entrata in vigore della "Novella" nella sua interezza e della legge istitutiva del giudice di pace è stata disposta con D.L. 11 febbraio 1994 (che ha reiterato, con modificazioni, il D.L. 16.12.1993 n. 521, decaduto per mancata conversione parlamentare).
2 - Le linee generali della legge 26 novembre 1990, n. 353 (e della legge 21 novembre 1991, n. 374, istitutiva del giudice di pace).
Le modifiche più significative dell'intervento legislativo riformatore attuato con le leggi 26.11.1990, n. 353 e 21.11.1991 n. 374 (prescindendo, per il momento, dagli interventi sulla giurisdizione, sulla competenza e sulla connessione, che saranno oggetto di specifica ed approfondita analisi nella seconda parte della presente relazione) si possono riassumere sinteticamente nei seguenti punti:
a) Istituzione del giudice monocratico in tribunale, per le materie non riservate alla competenza del collegio (novellato art. 48 ord. giud. - 190-bis e 274-bis c.p.c.).
Una delle innovazioni di maggior rilievo introdotte dalla legge n. 353/1990 è quella relativa alla introduzione nel nostro sistema processuale del giudice monocratico in tribunale mediante la novella dell'art. 48 ord. giud.
Una caratteristica fondamentale dello schema del procedimento ordinario di cognizione davanti al tribunale, adottato dai conditores del 1942, è la distinzione dell'istruzione e della decisione della causa in due fasi nettamente separate, affidate a due organi diversi, il giudice istruttore e il collegio. Il collegamento tra i due organi è dato dal fatto che il giudice istruttore è poi uno dei tre componenti del collegio, al quale riferisce i risultati delle attività istruttorie svoltesi sotto la sua direzione. Al collegio, peraltro, è riservata non solo la decisione della causa, ma anche la piena responsabilità della formazione del materiale di cognizione, su cui quella decisione dovrà fondarsi, sicché le ordinanze del giudice istruttore non vincolano di regola il collegio, il quale può modificarle o revocarle quando la causa gli è rimessa per la decisione e qualche volta anche prima (v. art. 178 c.p.c.).
Nel dibattito sviluppatosi sull'opportunità o meno di introdurre, nel giudizio di primo grado innanzi al tribunale, il giudice monocratico si è detto tutto il possibile pro e contro.
Contro l'innovazione si è sostenuto che la funzione del collegio nel momento decisorio - oltre a non costituire di per sè causa di ritar-di o di disfunzioni organizzative - è certamente una garanzia tanto per i magistrati, che possono all'interno del collegio operare un prezioso ed insostituibile scambio di esperienze ed informazioni, quanto per il cittadino, il quale potrà contare su decisioni più ponderate anche in relazione all'importanza economica o alla natura degli interessi in conflitto.
A sostegno della modifica si è sostenuto, d'altro canto, che la collegialità costituisce, di regola, non già una importante garanzia con tro decisioni frettolose o non adeguatamente ponderate o anomale, ma so- lo un fantasma (la prassi avrebbe sanzionato nella maggior parte degli uffici collegiali di primo grado l'assoluta prevalenza del relatore sul collegio), che spesso si anima solo per motivi di rivalità, antipatia, microconflittualità tra giudici, e comunque un onere sproporzionato di fronte alla massa di procedure di scarso rilievo e ripetitive che costituiscono la parte più rilevante delle cause.
Non va trascurata però l'obiezione che, proprio nel momento in cui si introduce il principio della esecutività della sentenza primo grado, la concentrazione dei poteri nel giudice unico sembra accrescere i rischi collegati agli eventuali casi di carenza delle necessarie doti di prudenza, maturità, competenza ed imparzialità del giudice unico.
Evidentemente la opzione legislativa è stata ispirata dalla ratio acceleratoria del processo civile: pur non potendosi negare l'utilità obiettiva del collegio, che non comporta perdita di tempo per la deci-sione delle cause di agevole soluzione mentre serve a confrontarsi sulle
problematiche più difficili (laddove il ritardo, spesso intollerabile, è legato invece alla distanza che separa l'udienza di precisazione delle conclusioni dalla udienza di discussione), il legislatore ha considerato la collegialità un "lusso" che il nostro sistema non può più concedersi (v. LUISO-CONSOLO-SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 1991, p. 578, nonchè la Relazione all'Aula dei senatori Lipari ed Acone, in Foro it. 1990, V, c. 406 ss.).
Orbene l'ultimo comma dell'art. 48 ord. giud., nel testo novellato dall'art. 88 della legge n. 353/90, esprime la nuova regola generale nel senso che: "fuori dei casi riservati dal secondo comma alla decisione collegiale, nelle materie civili il tribunale decide in persona del giudice istruttore o del giudice dell'esecuzione in funzione di giudice unico con tutti i poteri del collegio".
Si è così mantenuta una competenza di "riserva" per l'organo collegiale, sicché il tribunale potrà ordinariamente giudicare sia in composizione collegiale (nelle materie, appunto, espressamente riservate al collegio) sia in formazione monocratica.
Le ipotesi di competenza decisoria del collegio, individuate nei nove numeri in cui si articola il comma 2° del nuovo art. 48 ord. giud., non sono tra loro omogenee, e del resto l'individuazione delle singole materie ha formato oggetto di successivi, disordinati interventi e manipolazioni da parte delle Camere (cfr. CAPPONI-MANZO, I lavori preparatori della riforma del codice di procedura civile, in Documenti giustizia, 1991, 10, p. 82).
E' assai difficile, quindi, esprimere una valutazione complessiva dell'operato del legislatore, tenuto conto che la scelta delle materie sembra ispirata ad una logica tutt'altro che unitaria: con evidente manifestazione di discrezionalità sono stati individuati settori di controversie da devolvere al collegio o per la loro ritenuta, particolare delicatezza (così si spiega il richiamo ai giudizi di cui alla legge 13 aprile 1988, n. 117), o per la stessa composizione dell'organo giudicante (il tribunale fallimentare come "organo del fallimento" e le sezioni specializzate), o ancora per ragioni di rito (è il caso dell'appello, dei procedimenti in camera di consiglio ex art. 737 ss. c.p.c. e di quelli in cui è obbligatorio l'intervento del p.m.) (per una disamina analitica delle fattispecie in questione cfr. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, p. 43 ss.; LUISO, op. cit., p. 579 ss.; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 180 ss.; TRISORIO LIUZZI, in Nuove Leggi civ. comm., 1992, p. 443 ss.).
A dette fattispecie tipiche vanno aggiunte, in base all'art. 90, comma 5° ("Disciplina transitoria"), le cause già rimesse al collegio ai sensi dell'art. 189 c.p.c. al momento dell'entrata in vigore della legge n. 353/90, sebbene non rientranti nelle materie espressamente ora riservate alla cognizione del collegio.
A conclusione di questo paragrafo può affermarsi che, in realtà, nella "novella" l'opzione tra giudice monocratico e giudice collegiale in tribunale si è risolta in una soluzione di compromesso.
D'altro canto l'attuale proposta va valutata nella prospettiva della istituzione del giudice unico e monocratico di primo grado, in riferimento alla istituzione del giudice di pace e alla legge 1° febbraio 1989 n. 30 sulle preture circondariali.
La mèta di questa evoluzione dovrebbe consistere appunto nella ripartizione di competenza in primo grado tra il giudice di pace e un unico magistrato togato (attraverso l'unificazione degli uffici di pretura e di tribunale in un unico ufficio giudiziario).
b) Razionalizzazione del processo ordinario con l'introduzione di un si- stema di preclusioni(artt. 166, 167, 168 e 183, 184 e 184-bis c.p.c.) .
La legge n. 353 del 1990 apporta alcune significative modifiche alla fase introduttiva della causa allo scopo di favorire, fin dalle prime battute del processo, la reale conoscenza del fascicolo processuale da parte del giudice e, al termine della prima udienza di trattazione, la tendenziale determinazione definitiva del thema decidendum (domande ed eccezioni) e del thema probandum (fatti controversi).
L'obiettivo è perseguito, per un verso, imponendo alle parti un onere specifico di tempestiva allegazione degli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento delle proprie pretese, sanzionato da preclusioni processuali e, per altro verso, accordando al giudice istruttore designato la facoltà di differimento della prima udienza di comparizione (art. 168 bis), sì da porlo in condizione di esercitare con effettività i compiti imposti dal novellato art. 183 c.p.c..
L'utile esperimento della prima udienza di trattazione e degli incombenti per essa previsti presuppone che ciascuna delle parti già conosca le domande ed eccezioni dell'altra parte, con le argomentazioni e l'offerta dei mezzi di prova su cui si fondano, e che di tale conoscenza sia partecipe anche il giudice istruttore.
Senonchè nel sistema previgente questo presupposto veniva vanificato sia dalla possibilità, non sanzionata da preclusioni (e quindi di- venuta prassi), della costituzione di una delle due parti (per lo più il convenuto) fino alla prima udienza sia dalla possibilità (pure divenuta prassi) di modificare le domande, di proporre nuove eccezioni e nuove istanze istruttorie nonchè di produrre nuovi documenti fino al momento della rimessione della causa al Collegio.
L'introduzione nel giudizio di primo grado di un sistema di preclusioni rappresenta un tendenziale ritorno alla versione originaria del codice vigente ed un radicale ripensamento dei motivi posti a base della
"Novella" del 1950, che il legislatore aveva del resto già espresso nella legge 11 agosto 1973 n. 533 (di riforma del processo del lavoro).
Oggetto delle preclusioni sono:
c) l'indicazione dei mezzi di prova (in relazione ai fatti già dedotti e alle domande ed eccezioni già compiutamente formulate).
Il sistema si articola attraverso:
3) un'ultima barriera preclusiva con riguardo all'offerta dei mezzi di prova, ancorata ad un termine perentorio decorrente dalla prima udienza (art. 184).
Il sistema è temperato dalla previsione esplicita della rimessione in termini ove la parte dimostri di essere incorsa nelle decadenze processuali per causa ad essa non imputabile (art. 184 bis).
La fissazione del thema decidendum e del thema probandum fin dalla fase iniziale del processo dovrebbe consentire un recupero del ruolo di centralità del giudice e l'effettivo dispiegarsi dei suoi poteri di direzione ex art. 175 c.p.c. (cfr. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Giappichelli, Torino, 1993, II, pag. 78 e ss.).
c) Possibilità di emanare, in particolari ipotesi, provvedimenti antici-patori di condanna (artt. 186-bis e 186-ter c.p.c.).
E' la prima volta che provvedimenti di questo tipo vengono previ-sti in via generale nell'ambito del processo ordinario di cognizione. La legislazione vigente offre infatti esempi tanto di provvedimenti resi a conclusione di procedimenti sommari abbreviati, quanto di provvedimenti resi interinalmente, a cognizione sommaria, nell'ambito di procedimenti a cognizione piena ma speciali per il rito adottato e/o per la materia tutelata (es. ordinanze interinali nel processo del lavoro, ex art. 423 c.p.c.; decreto ingiuntivo, ex art. 633 c.p.c.; ordinanza di rilascio dell'immobile locato, ex art. 665 c.p.c.; provvedimenti presidenziali nell'interesse dei coniugi e della prole, ex art. 708 c.p.c.; assegno provvisorio a titolo alimentare, ex art. 446 c.c.; concessione di una provvisionale ex art. 24 l. 990/1969).
L'introduzione generalizzata dei due mezzi processuali risponde ad una finalità di accelerazione e di decongestionamento del processo civile ordinario di cognizione: trattasi di due ordinanze con funzione anticipatoria, perché destinate ad offrire alla parte, prima ancora della sentenza di merito, un titolo che consenta l'immediata introduzione del processo esecutivo, e cioè della espropriazione forzata e, nel caso delle ordinanze ingiuntive, anche dell'esecuzione per consegna di beni mobili e la possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale.
La tecnica dell'anticipazione non si realizza con forme cautelari, non essendo le ordinanze de quibus strumentali alla tutela a cognizione piena: i loro effetti sopravvivono alla estinzione del processo di meri- to e prescindono dalla sua conclusione con sentenza di accoglimento.
Il carattere monitorio, evidenziato dalla autonomia delle due ordinanze rispetto al processo di merito in cui sono incidentalmente pronunciate, non attribuisce tuttavia loro un carattere decisorio e l'idoneità ad acquistare l'irrevocabilità propria degli effetti del giudicato, essendo esse sempre revocabili e modificabili, anche in caso di estinzione del processo di merito.
L'ordinanza per il pagamento di somme non contestate, di cui all'art. 186-bis c.p.c., ricalca (sia pure con alcune differenze) il modello delineato dall'art. 423, comma 1° c.p.c. nella disciplina del processo del lavoro.
Presupposti di concedibilità sono: 1) sul piano processuale: la costituzione di tutte le parti (il che implica l'inammissibilità dell'istanza in caso di contumacia del convenuto) e la non contestazione dei fatti costitutivi dell'obbligazione pecuniaria dedotta in lite; 2) sul piano sostanziale: la natura pecuniaria del credito azionato.
L'ordinanza ingiuntiva, prevista dall'art. 186-ter, non costituisce un provvedimento monitorio c.d. puro (che prescinde cioè dalla prova dei fatti costitutivi), come nel caso dell'ordinanza di pagamento di somme non contestate, poiché la parte che intende provocare l'ingiunzione o l'ordine di consegna deve dare la prova "per iscritto" dei fatti costitutivi del proprio diritto. Conseguentemente il giudice non può esimersi da una cognizione del merito, sia pure a livello di cognizione sommaria.
Presupposti di concedibilità sono: 1) sul piano processuale: la prova scritta del credito; 2) sul piano sostanziale: il diritto di credito ad una somma liquida di danaro o ad una determinata quantità di cose mobili fungibili o il diritto alla consegna di una specifica cosa mobile.
d) Provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado (art. 282) e potere di sospensiva del giudice d'appello per "gravi motivi" (art.283).
Il nuovo testo dell'art. 282 c.p.c. prevede che "la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti"; l'innovazione ha comportato l'esigenza di riscrivere sia l'art. 283 (che si occupava della concessione o revoca della provvisoria esecuzione da parte del giudice d'appello) sia l'art. 337, 1° comma (nel quale era sancito l'effetto sospensivo dell'appello).
L'attribuzione della esecutività ex lege alla sentenza di primo grado costituisce una delle novità di maggior peso ed incisività della riforma ed è in sintonia con il dichiarato intento del legislatore di "rivalutare il giudizio di primo grado" (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina, cit., p. 193), anche se non va sottovalutato il rischio che la soluzione adottata, per la sua eccessiva rigidità, possa scoraggiare - accanto all'uso dilatorio dell'appello, il che è auspicabile - anche il ricorso fisiologico all'impugnazione del soccombente che ritenga ingiusta, o comunque inappagante, la sentenza di primo grado: l'impres-sione, in breve, è che la "rivalutazione" del primo grado sia operata anche attraverso la "svalutazione" delle impugnazioni (cfr. VACCARELLA-CAPPONI-CECCHELLA, Il processo civile dopo le riforme, cit. p. 279 ss.).
Il problema interpretativo che sorge dalla genericità del termine "sentenza", adottato dall'art. 282 c.p.c., è quello di stabilire quali sentenze sono ricomprese nell'ambito di applicazione della norma.
La dottrina è divisa: secondo alcuni autori la norma si riferisce alle sole sentenze di condanna, tenuto conto che per regola generale il prodursi degli effetti di accertamento e costitutivi è subordinato al passaggio in giudicato della sentenza, salvo che essi vengano anticipati da specifiche disposizioni di legge (v. CONSOLO, in CONSOLO-LUISO-SASSA-NI, op. cit., p. 191 ss.; conforme ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, cit., p. 117). Secondo altri, invece, la norma ha una fondamentale portata innovativa, in quanto anticipa il momento dell'ef-ficacia rispetto a quello dell'immutabilità propria del giudicato rela-tivamente a tutte le categorie di sentenze di primo grado (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo ordinario di cognizione di primo grado e d'appello, in Foro it., 1991, V, c. 305).
La consultazione dei lavori preparatori della legge 353/90 non agevola lo scioglimento del nodo interpretativo posto dalla scarna lettera dell'art. 282, posto che, a fronte della proposta di precisare che la provvisoria esecuzione doveva intendersi riferita alle sole sentenze di condanna (così soprattutto il sen. Acone), prevalse la tesi secondo la quale era opportuno lasciare il vago riferimento alla "sentenza", senza ulteriori specificazioni (v. gli Atti della Commissione Giustizia del Senato del 13.12.1989, p. 25): il che sembra avallare in qualche modo la tesi dell'anticipazione dell'efficacia, rispetto al momento dell'irrevocabilità, di tutte le sentenze, comprese quelle di accertamento e costitutive.
Senonché argomenti più convincenti a favore della tesi più re-strittiva possono trarsi anzitutto dal nuovo teso dell'art. 431 c.p.c. (come modificato dall'art. 69 della legge 353/90), che - estendendo la provvisoria esecutività alle "sentenze che pronunciano condanna a favore del datore di lavoro" - fornisce una sorta di interpretazione autentica della norma generale dell'art. 282: è pacifico, infatti, che la riforma dell'art. 431 è stata imposta da esigenze di coordinamento con la nuova disciplina dell'art. 282. Orbene, sarebbe perlomeno strano dover considerare "provvisoriamente esecutiva" un'ordinaria sentenza di accertamento o costitutiva e non poter attribuire la stessa qualità ad una sentenza dichiarativa o costitutiva in materia di lavoro.
Ulteriore avallo alla tesi restrittiva rinviene dalla formulazione del nuovo art. 283 c.p.c., non potendosi seriamente dubitare che, rife-rendosi la sospensione alla "efficacia esecutiva" ovvero alla "esecuzione" della sentenza impugnata, la norma presupponga la natura condannatoria dei capi oggetto dell'inibitoria, come fino ad oggi, del resto, ha ritenuto la giurisprudenza prevalente (cfr. App. Bari, 12.4.1990 e App. Firenze 13.4.1988, in Foro it., 1991, I, c. 1554, con nota di richiami).
Quanto al potere di inibitoria riconosciuto al giudice d'appello dal novellato art. 283 c.p.c., la formula dei "gravi motivi " (a differenza del presupposto del "gravissimo danno" richiesto nel rito del lavoro dall'art. 431, comma 3° c.p.c.) non può significare prevalenza del periculum in mora sul fumus boni iuris, ma soltanto un richiamo alla delicatezza di un potere destinato a modificare, di fatto, il regime legale della sentenza di primo grado ed all'attenta ponderazione che il suo esercizio richiede.
Pertanto il provvedimento di sospensione, al quale va riconosciuta una natura lato sensu cautelare, potrà essere adottato in caso di positiva delibazione sia del fumus boni iuris (concernente la fondatezza del gravame) sia del periculum in mora (concernente gli effetti dell'esecuzione), senza che occorra - a differenza di quanto è richiesto nei procedimenti cautelari in senso stretto - la contemporanea presenza di entrambi i requisiti (v. CHIARLONI, Commento all'art. 34 della legge 26 novembre 1990, in Nuove leggi civ., cit., p. 159 ss.).
e) Abolizione dello ius novorum in appello e ripristino della struttura dell'appello quale revisio prioris istantiae.
Il novellato art. 345 c.p.c. preclude l'ingresso nel giudizio di secondo grado non solo alle nuove domande, ma anche alle nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio e ai nuovi mezzi di prova (ad eccezione del giuramento decisorio).
Tale scelta legislativa ripropone in termini rigorosi il principio del doppio grado di giurisdizione di merito, nel senso di restituire al giudizio di appello la natura di controllo e di rinnovazione del giudizio di primo grado sulla base dello stesso materiale di cognizione (revisio prioris istantiae), eliminando quegli elementi spuri che lo avevano avvicinato ad una sorta di prosecuzione di quel giudizio (v. MANDRIOLI, Corso di dir. proc. civ., cit. II, p. 71 e ss.).
La clausola di salvaguardia circa l'ingresso di nuovi mezzi di prova, contenuta nell'ultimo comma dell'art. 345 c.p.c. ("salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa"), trova la sua matrice nell'art. 437 c.p.c. in tema di controversie individuali di lavoro: proprio il parallelo con la corrispondente norma del processo del lavoro induce a ritenere che al requisito della indispensabilità siano soggette le sole prove costituende e non anche i documenti, i quali dovrebbero essere liberamente producibili in appello.
Viene eliminata, inoltre, la dicotomia tra consigliere istruttore e collegio e introdotta la normale trattazione collegiale dell'appello.
Va, infine, rilevata la scomparsa nel nuovo sistema del c.d. "effetto sospensivo dell'appello" (v. il nuovo testo dell'art. 337, comma 1° c.p.c.) in relazione all'attribuzione dell'efficacia esecutiva alla sentenza di primo grado.
f) Attribuzione del potere di decisione nel merito alla Cassazione nei casi di accoglimento del ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, qualora non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto (art. 384 c.p.c.).
Si tratta indubbiamente della più importante innovazione apportata dalla Novella del 1990 all'istituto della Cassazione ed è ispirata allo scopo di evitare un giudizio di rinvio costoso per le parti, nel quale il giudice non può far altro se non concretamente applicare il principio enunciato, e di impedire la proliferazione di ulteriori giudizi di legittimità spesse volte pretestuosi.
Il potere di decisione nel merito della causa presuppone che la sentenza impugnata - viziata per violazione o falsa applicazione di norme di diritto - sia immune da vizi del procedimento ovvero da insuf-ficiente od omessa o contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia: conseguentemente l'accertamento del fatto come operato dal giudice di merito è un dato vincolante per la Corte, la quale soltanto nella sentenza - e non anche negli atti di causa - deve poter rinvenire il fatto al quale applicare il corretto principio di diritto.
g) Introduzione di una struttura generale dei procedimenti cautelari (art. 669-bis e ss.). Il giudice competente: eliminazione della dicotomia giudice della cautela - giudice del merito (art. 669-ter). Valorizzazione del contraddittorio delle parti. L'istruzione nel procedimento cautelare.
L'art. 74 della legge 26.11.1990, n. 353 introduce nel corpo del codice di procedura civile una nuova sezione "Dei procedimenti cautelari in generale", artt. 669-bis e ss.), offrendo all'interprete un'inedita ed originale normativa che regola unitariamente, immutati i presupposti e le diverse funzioni dei singoli mezzi, le forme processuali attraverso le quali si svolgono le misure cautelari, rimuovendo la complessa articolazione della disciplina pregressa.
Lo schema unitario è ispirato in linea generale alle regole che disciplinavano il procedimento d'urgenza, introdotto con un unico atto di impulso (art. 669-bis c.p.c.), innanzi ad un giudice la cui competenza è fissata con regole di generale applicazione (artt. 669-ter, 669-quater e 669-quinquies c.p.c.), il quale pronuncia, a seguito di contraddittorio e con cognizione sommaria, ordinanza oppure decreto se "la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento", da confermare o revocare con ordinanza a seguito di contraddittorio (art. 669-sexies c.p.c.), avente contenuto di rigetto o di accoglimento con effetti e loro stabilità regolati per tutti i provvedimenti cautelari (artt. 669-septies, 669-octies e 669-novies c.p.c.), suscettibile di essere revocato, modificato e riformato secondo un modello unitario (artt. 669-decies, 669-undecies, 669-terdecies c.p.c.) e di essere attuato con criteri di generale applicazione (art. 669-duodecies c.p.c.).
In tutti i casi, infine, il giudizio di merito è promosso con ulteriore atto di impulso di parte. La disciplina unitaria sopprime, pertanto, il giudizio di convalida nei sequestri e la continuità processuale tra fase sommaria e fase di merito nei processi possessori, rendendo necessario un autonomo atto di impulso della parte per la introduzione del giudizio di merito a cognizione piena.
L'ambito di generale applicabilità di questo modello unitario è dettato dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., la cui lettera è priva di equivoci in ordine ai sequestri, alle denunce di nuova opera e di danno temuto e ai provvedimenti d'urgenza, ma richiede un maggiore impegno nel l'estensione delle disposizioni "in quanto compatibili" agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali.
Il criterio di generale portata recepito dal legislatore riformista (art. 669-ter, 1° comma c.p.c.) nella individuazione del giudice competente a pronunciare provvedimenti cautelari ante causam è quello della sua identificazione col giudice competente a conoscere il merito: ciò costituisce una opportuna generalizzazione della regola che il regime previgente fissava ai sequestri (672, 1° comma e 673, 1° comma c.p.c., oggi abrogati) e ai procedimenti per istruzione preventiva (art. 693, 1° comma c.p.c., ancor oggi in vigore).
Nel sistema che viene così a delinearsi con la Novella la competenza cautelare ante causam è distribuita tra il pretore, per le cause di sua competenza e per quelle di competenza del conciliatore, ed il tribunale, per le cause di sua competenza.
La struttura di fondo del nuovo procedimento cautelare privilegia - nell'ottica di un rito per così dire ordinario - il contraddittorio delle parti, non solo in sede di proposizione del ricorso (l'istanza viene sempre vagliata nel contraddittorio delle parti, anticipato o, in caso di decreto inaudita altera parte, posticipato), ma anche in sede di riproposizione dell'istanza cautelare (art. 669- septies), di revoca e modifica (art. 669-decies), di attuazione delle misure cautelari (art. 669-duodecies) e di reclamo contro i provvedimenti di accoglimento.
Il nuovo procedimento cautelare consente l'assunzione di mezzi istruttori tipici del giudizio di cognizione, generalizzando per tutte le misure una possibilità prima ammessa solo dal procedimento per le denunce di nuova opera e di danno temuto (l'art. 669-sexies, comma 1°, prevede il compimento di atti di istruzione e, quindi, l'assunzione di veri e propri mezzi di prova sia pure nei limiti di quanto è indispensabile in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento cautelare richiesto).
In assenza di più precise indicazioni normative e facendo ricorso alla prassi consolidatasi in materia di azioni nunciative, può ritenersi ammissibile, in linea di principio, la richiesta di informazioni alla P.A., l'ispezione di cose o luoghi, la consulenza tecnica, l'interroga-torio libero, la prova testimoniale, con qualche dubbio circa le forma-lità di rito e, in particolare, del giuramento.
La possibilità di svolgere tutta una serie di attività istruttorie ha un particolare significato, potendo rimettere in gioco le tradizionali nozioni del fumus bonis iuris e del periculum in mora quali presupposti della tutela cautelare e rendendo più incerta la linea di confine tra la cognizione sommaria e quella ordinaria.
Va rilevato, infine, che sotto il profilo del riesame del provvedimento cautelare il legislatore ha introdotto le più significative innovazioni prevedendo, da un lato, l'istituto del reclamo contro i provvedimenti cautelari (art. 669-terdecies) e, dall'altro, la possibilità della revoca o della modifica da parte del giudice del merito su istanza di parte ed in presenza di mutamenti delle circostanze (art. 669 decies).
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Dopo aver tracciato sinteticamente le linee generali dell'inter-vento riformatore attuato con le leggi n. 353/1990 e n. 374/1991, occor-re esaminare più analiticamente le modifiche apportate dal legislatore in tema di giurisdizione, di competenza e di connessione, anche in riferimento alla normativa sul giudice di pace.
3 - Gli interventi sulla giurisdizione.
a- L'estensione del principio della perpetuatio jurisdictionis allo jus superveniens (art. 5 c.p.c.).
Il giudice competente a conoscere una controversia civile è individuato attraverso determinati indici o criteri di collegamento previsti dalla legge, i quali possono essere intrinseci alla domanda, cioè inerenti al rapporto sostanziale dedotto in giudizio (proprietà o possesso, credito nascente da lavoro subordinato o autonomo, ecc.) ovvero estrinseci alla domanda (residenza o domicilio del convenuto, luogo di conclu-sione del contratto, ecc.).
Allorché questi fattori subiscono modificazioni nel corso del giudizio, si pone il problema della sorte del processo, che era stato ritualmente instaurato dinanzi al giudice competente.
Il vecchio testo dell'art. 5 c.p.c. disponeva che "la giurisdizio-ne e la competenza si determinano con riguardo allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rile-vanza rispetto ad esse i successivi mutamenti dello stato medesimo".
In base alla costante interpretazione giurisprudenziale, la norma si occupava solo dei mutamenti dello stato di fatto (es. trasferimento della residenza), ritenendoli irrilevanti ai fini della determinazione della competenza.
Viceversa in caso di cambiamento della legge, la nuova normativa, in mancanza di disposizioni transitorie, andava applicata immediatamente ai processi in corso in ogni stato e grado del giudizio, con conseguente
declinatoria di giurisdizione o di competenza. Tale conclusione era fondata, oltre che sul dato testuale dell'art. 5, anche sulla considera-zione che la norma processuale, come quella di ordine pubblico, non tollera remore o limiti alla sua applicazione e si estende a tutti i processi in corso, in qualunque stato e grado del giudizio.
I problemi suscitati da recenti riforme legislative hanno richia-mato l'attenzione della dottrina sulla rilevanza del principio della perpetuatio iurisdictionis e sulla ingiustificata limitazione della sua applicabilità ai soli mutamenti di fatto (cfr. R. ORIANI, "La perpetua-tio iurisdictionis" (art. 5 c.p.c.), in Foro it., 1989, V, 35 ss.).
La questione si è posta, anzitutto, in relazione alla legge 17.5.1985, n. 210, che ha determinato il trasferimento davanti al Preto-re - giudice del lavoro delle controversie instaurate dai dipendenti delle Ferrovie dello Stato innanzi al T.A.R., in conseguenza della natura di ente pubblico economico del nuovo ente datore di lavoro (succeduto all'Azienda Autonoma Ferrovie dello Stato) e dell'assoggetta-mento a disciplina privatistica del rapporto di lavoro dei dipendenti dell'ente stesso.
Il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione, chiamati a decide-re se i giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della legge potessero continuare o meno ad essere conosciuti dal giudice ammini-strativo, hanno affermato l'inapplicabilità dell'art. 5 in tema di perpetuatio iurisdictionis e di conseguenza la sopravvenuta giurisdizione del giudice ordinario (v. Cass. 10.4.1987, n. 1393, in Foro it. 1987, I. 1051; Cass. 5.1.1989, n. 2, id. 1989, I, 683; Cass. 1.3.1990, n. 1583, in Giust. civ. 1990, I, 1499; C. Stato Sez. VI, 5.12.1985, n. 645, in Foro it. 1986, III, 285; C. Stato Sez.VI, 5.3.1986, n. 239 e 240, id. 1986, III, 331).
Ad analoghi inconvenienti ha dato luogo l'art. 68 della legge 4.5.1983, n. 184 che, modificando l'art. 38 disp. att. c.c., ha devolu-to al tribunale per i minorenni la competenza sulle azioni di dichiara-zione di paternità o di maternità naturale relative ai minori, senza prevedere alcuna disciplina transitoria.
La giurisprudenza di legittimità (nonostante alcuni tentativi in senso contrario dei giudici di merito: v. Trib. Roma 3.3.1984, in Foro it. 1984, I, 1093) ha affermato l'immediata applicabilità anche ai giudizi pendenti della nuova competenza del tribunale per i minorenni (v. Cass. 9.8.1985, n. 4425, in Foro it. 1985, I, 3119). Ciò ha compor-tato in pratica che venisse vanificata tutta l'attività processuale compiuta dinanzi ai tribunali ordinari ed ha imposto agli attori di ricominciare da capo i giudizi innanzi all'organo competente secondo la nuova disciplina.
Queste ipotesi hanno evidenziato che laddove il legislatore, nel dettare una nuova normativa sulla giurisdizione o sulla competenza, avesse omesso una specifica disciplina transitoria idonea ad evitare la trasmigrazione dei processi, l'applicazione della regola generale dell'art. 5 risultava impraticabile, con il sorgere di gravi inconve-nienti in contrasto con quella esigenza di evitare che la durata del processo vada a detrimento del litigante in quanto tale, costretto a servirsi del processo a causa del divieto di autotutela privata, che pure costituiva la ratio dell'art. 5 ed uno degli elementi portanti del sistema chiovendiano cui la norma era chiaramente ispirata.
Di qui l'esigenza di rinverdire la lezione del Chiovenda (Sulla "perpetuatio iurisdictionis", in Foro it., 1923, I, 362 ss.), ribadendo l'esigenza di far concludere il processo con sentenza di merito, di evitare al litigante, anche il più temerario, i danni non necessari alla lite e gli ostacoli inutili.
E' apparso, quindi, opportuno intervenire in sede legislativa, stabilendo espressamente che ogni mutamento sopravvenuto, tanto di fatto, quanto di diritto, non incide più sulla individuazione del giudi-ce competente, che va compiuta, in ogni caso, in riferimento allo stato di fatto e "alla legge vigente" al momento della proposizione della domanda (nuovo testo dell'art. 5 c.p.c.).
E' fatta salva, naturalmente, la diversa volontà legislativa espressa dalla legge successivamente emanata, che stabilisca la sua immediata applicabilità ai giudizi in corso, imponendo che la competenza o la giurisdizione siano determinate alla stregua delle indicazioni da essa fissate. In mancanza, invece, di una specifica disciplina transito-ria opererà in pieno il principio fissato dal novellato art. 5 c.p.c. (tempus regit actum con riguardo al momento della proposizione della domanda).
Per quanto concerne l'individuazione del momento in cui la domanda è proposta, va ricordato che, relativamente ai processi che iniziano con atto che prima si notifica e poi si deposita, l'art. 39 ult. cpv. indi-vidua tale momento nella notificazione; viceversa, nei processi che iniziano con atto che prima si deposita e poi si notifica, la giurispru-denza, aderendo alle indicazioni in tal senso della dottrina, ha indivi-
duato l'inizio del processo nel momento in cui l'atto introduttivo è depositato nella cancelleria del giudice adito (v. Cass., S.U., 11.5.1992, n. 5597 e 16.4.1992, n. 4676, in Foro it., 1992, I, 2091, con nota di G. COSTANTINO, Successione di leggi nel tempo, criteri di competenza e controversie relative a rapporti di lavoro parasubordinato; il principio era stato già affermato da Cass. 10.3.1990, n. 1945, in Foro it., 1990, I, 2556).
Il nuovo testo dell'art. 5 continua ad ignorare i casi in cui il factum o il ius superveniens attribuiscano la giurisdizione o la compe-tenza ad un giudice che ne fosse originariamente privo.
La giurisprudenza, recependo le indicazioni della dottrina, ha ritenuto che in tali evenienze il giudice non deve declinare la giuri-sdizione o la competenza, ma deve decidere la causa nel merito (v. Cass. 21.2.1990, n. 1292, in Foro it., 1990, I, 850 e 2545, con nota di R. ORIANI; e in Corriere giuridico, 1990, 354, con nota di V. TAVORMINA; nello stesso senso v. Cass. 22.8.1991, n. 8983, id., 1991, I, 3343; v. anche, in generale, L. P. COMOGLIO, Il principio di economia processuale, I, Padova, 1980, p. 81 ss.).
Una interpretazione letterale e formalistica del "novellato" art. 5 c.p.c. potrebbe indurre a sostenere l'assoluta irrilevanza di ogni mutamento dello stato di fatto o della legge sopravvenuta, pur attribu-tivi della giurisdizione o della competenza. Senonché, la ratio della disposizione induce a privilegiare una interpretazione logica e funzio-nale dell'art. 5, idonea ad impedire la trasmigrazione del processo, grazie alla giurisdizione o alla competenza sopravvenute, nel quadro di un particolare rango attribuito al principio di economia processuale (v. G. VERDE, Profili del processo civile , Napoli, 1991, p. 78; CARPI, COLESANTI e TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura civile. Appendice di aggiornamento, Padova, 1991, p. 10).
Va sottolineato che l'art. 90, comma 1°, l. n. 353/90, ha previ-sto che i giudizi pendenti dinanzi al pretore sono da quest'ultimo decisi, qualora rientrino nella sua competenza ai sensi della nuova formulazione dell'art. 8 c.p.c., ancorché il pretore fosse incompetente a deciderli ai sensi della legge anteriore. A quanto pare, è la prima volta che viene sancita a livello normativo la regola della c.d. compe-tenza sopravvenuta; regola poi ribadita nell'art. 43 legge 21.11.1991, n. 374, relativa all'istituzione del giudice di pace.
Ma da tale esigenza di dare un supporto normativo ad una regola giurisprudenziale non sembra potersi trarre un argomento a contrario, nel senso che al di fuori di questa ipotesi il principio della competen-za o giurisdizione sopravvenuta non ha modo di operare (così, invece, A. FINOCCHIARO, Perpetuatio iurisdictionis e ius superveniens in tema di giurisdizione e di competenza, in Giust. civ., 1991, II, p. 333).
Può, invero, fondatamente sostenersi che la norma, lungi dal prevedere una fattispecie esclusiva, ribadisce una regola di carattere generale, fondata sulla citata lettura funzionale dell'art. 5 c.p.c.
b) Modificazione della disciplina della sospensione conseguente alla proposizione del regolamento di giurisdizione(art 367 c.p.c.).
L'intervento forse più atteso ed annunciato - per il dibattito suscitato dal sempre più scandaloso uso strumentale dell'istituto (cfr. BARONE-CIPRIANI-PIZZORUSSO-PROTO PISANI, Regolamento di giurisdizione, deontologia forense e credibilità delle Sezioni unite, in Foro it., 1986, I, c. 62 ss.) è quello sull'art. 367 c.p.c., modificato nel senso di attribuire al giudice presso il quale pende la causa il potere di delibare prima facie la non manifesta inammissibilità dell'istanza e la non manifesta infondatezza della contestazione della giurisdizione ai fini della sospensione del processo, che non costituisce più, quindi, un effetto automatico e necessario del mero deposito del ricorso per cassa-zione nella cancelleria del giudice a quo.
La ratio della nuova disciplina è quella di evitare ciò che una parte della dottrina ha definito "il cancro che ha determinato l'intasa-mento della Suprema Corte, con migliaia di ricorsi per regolamento palesemente infondati e proposti all'esclusivo scopo di ottenere il sicuro congelamento per due o tre anni del processo di primo grado" (v. Foro it. 1984, V, 226).
La stessa scelta di attribuire il potere di sospensione al giudice a quo e non alla Corte di Cassazione è stata esplicitamente motivata, nel corso dei lavori parlamentari, con l'intento di non sovraccaricare la Corte medesima, già oberata da carichi pressoché incompatibili con la sua funzione istituzionale di "Corte Suprema" (cfr. CAPPONI-MANZO, I lavori preparatori della riforma del codice di procedura civile, in Documenti giustizia, 1988, 7/8, c. 59 ss.).
Alla stregua della nuova disciplina dell'art. 367, comma 2° c.p.c., il giudice del merito, una volta depositata nella cancelleria copia notificata del regolamento, deve dunque sospendere il processo solo ove non ritenga il regolamento manifestamente inammissibile o manifestamente infondata la contestazione della giurisdizione.
Dovendo riempire di contenuto i concetti di manifesta inammissibi- lità e di manifesta infondatezza si è rilevato che questa valutazione si avvicina a quella che il giudice deve fare quando rimette una que-stione di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale.
La manifesta inammissibilità potrà essere esemplificativamente ravvisata nelle ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse del ricor-rente, di regolamento su questione di giurisdizione in ordine alla quale si sia già formato il giudicato (sia pure implicito), di regolamento proposto fuori del termine preclusivo di cui all'art. 41 c.p.c., di di- fetto di notifica a tutti i litisconsorti necessari ecc..
La manifesta infondatezza potrà, d'altro canto, essere rilevata, oltre che nei casi in cui - a causa dell'evidente esistenza della giuri-sdizione - il regolamento venga usato come uno strumento dilatorio, anche, ad esempio, nel caso di ricorso volto a far dichiarare la c.d. improponibilità assoluta della domanda giudiziale per carenza di una norma che tuteli la posizione dedotta dall'attore, trattandosi (come ritenuto dalla stessa Cassazione) non di una questione di giurisdizione, ma di una questione di merito.
Il provvedimento di sospensione del processo di merito viene assunto "dal giudice istruttore o dal collegio", a seconda evidentemente che la causa rientri nella competenza decisoria del giudice unico o del tribunale in composizione collegiale, ai sensi del novellato art.48 ord. giud.
Il provvedimento (sia negativo che positivo) assume la forma di ordinanza, che è modificabile e revocabile dal giudice che l'ha emanata ai sensi degli artt. 177, commi 1° e 2° e 279, comma 4°.
L'esercizio di tale potere può essere opportuno non solo in pre-senza di eventuali circostanze sopravvenute (comprese le risultanze di attività istruttorie), ma anche in ipotesi di rimeditazione degli ele-menti che prima facie avevano portato ad escludere la sussistenza dei presupposti per la sospensione.
L'accertata possibilità della revoca da parte dello stesso giudice che l'ha emanata sottrae l'ordinanza a forme di reclamabilità interna o di impugnabilità innanzi ad un giudice superiore.
In particolare non sembra possibile un'applicazione analogica alla ordinanza di sospensione de qua del novellato art. 42 c.p.c., che preve-de la impugnazione con regolamento di competenza del provvedimento affermativo della sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c.; trattasi, invero, di disposizione di carattere eccezionale (anche perché la valu-tazione sulla pregiudizialità-dipendenza non implica la risoluzione di una questione di competenza in senso tecnico), non suscettibile come tale di estensione analogica.
Va segnalato un ultimo aspetto problematico nell'ipotesi in cui il giudice a quo non sospende il processo, che prosegue, e la Corte di Cassazione afferma invece il difetto di giurisdizione di quel giudice; in tal caso deve ritenersi che la sentenza della Cassazione determina la caducazione automatica di tutti gli atti e provvedimenti dipendenti dall'ordinanza che abbia disposto la prosecuzione del processo, ivi compresa la sentenza definitiva di merito anche se formalmente passata in giudicato.
4 - Gli interventi sulla competenza.
a) L'istituzione del giudice di pace e le controversie attribuite alla sua competenza (art. 7 c.p.c.).
La legge 26.11.1990, n. 353 e la legge 21.11.1991, n. 374 hanno inciso significativamente sulla distribuzione della competenza tra i diversi organi giudiziari ordinari in materia civile.
L'istituzione del giudice di pace)risponde all'esigenza di conse-guire un effetto deflativo per tutti i giudici di primo grado.
Trattasi di un organo inserito a pieno titolo nell'ordine giudi-ziario, chiamato ad amministrare la giustizia civile e penale (art. 1 ord. giud.) essendo soggetto soltanto alla legge (art. 101 Cost.).
La sua diversità di status rispetto al magistrato togato va posta unicamente in relazione al sistema di reclutamento ed al carattere onorario dell'incarico.
Il giudice di pace deve essere scelto tra soggetti in possesso di una formazione culturale omogenea di tipo tecnico-giuridico, compresi in una fascia di età (tra i 40 ed i 73 anni in base al recente D.L. 11 febbraio 1994, che ha modificato i precedenti limiti dei 50 e 71 anni, di cui alla lettera e) del comma 1° dell'art. 5 legge n. 374/91) che dovrebbe garantire ponderatezza ed equilibrio delle decisioni.
Il processo davanti a tale giudice si presenta semplificato nelle forme - come quello innanzi al pretore e al conciliatore prima della novella - ma non rimesso all'equità o alla discrezionalità del magi-strato: la regola normale di decisione è il giudizio secondo diritto, mentre il giudizio equitativo viene mantenuto entro il limite di valore di due milioni.
E' rimasta, così, inattuata la prospettiva di una almeno tenden-ziale congiunzione tra giurisdizione di equità e giurisdizione del giudice onorario, su cui pure nell'ultimo decennio si erano appuntati gli studi di autorevoli processualisti (quali Vittorio Denti, Nicola Picardi e Mauro Cappelletti) e l'attenzione dello stesso Consiglio Superiore della Magistratura (v. la relazione del 1980).
Conseguentemente le sentenze del giudice di pace sono normalmente appellabili (al tribunale e non al pretore, per scelta politica del legislatore), rimanendo direttamente ricorribili per cassazione i soli giudizi di equità.
Davanti al giudice di pace la possibilità della difesa personale delle parti non costituisce una regola generale (come era per il conci-liatore in base al vecchio testo dell'art. 82, comma 1°) ma è limitata, in principio, alle cause di valore non eccedente il milione di lire (e quindi persino inferiore al limite di valore per il quale è previsto il giudizio di equità necessario).
L'ambito di competenza del giudice di pace è stato delineato prevalentemente in base alle "esigenze di funzionalità della giustizia togata", attingendo a settori attualmente distribuiti tra conciliatore, pretore e tribunale. Non si è pensato, cioè, ad un organo specializzato, bensì ad un giudice onorario capace di assorbire un contenzioso con ridotti profili tecnici.
L'art. 7 c.p.c. "novellato" dall'art. 17 legge 21.11.1991, n. 374 devolve al giudice di pace tre gruppi di controversie.
Il comma 1° prevede una competenza entro il limite di valore di cinque milioni per le cause relative a beni mobili, quando dalla legge non siano attribuite alla competenza di altro giudice.
Si tratta di un ambito di competenza determinato in negativo: invero, l'art. 812 c.c. indica i criteri di individuazione dei beni immobili, mentre il terzo comma dispone che "sono mobili tutti gli altri beni". Pertanto la portata precettiva della disposizione de qua è nel senso che al giudice di pace sono attribuite tutte le controversie che non riguardano beni immobili, fino ad un valore di cinque milioni e purché non siano attribuite alla competenza di altro giudice per ragioni di materia, come, ad esempio, nel caso di controversie dirette al pagamento di retribuzioni, canoni di locazione, contributi previdenziali (v., in riferimento a tale ultima fattispecie, nel senso della esclusione della competenza del conciliatore, Cass. 19.11.1991, n. 12380, in Foro it., 1992, I, 386).
Il 2° ed il 3° comma dell'art. 7 c.p.c. attribuiscono al giudice di pace, entro il limite di valore di trenta milioni, tutte le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione dei veicoli o dei natanti nonché le opposizioni alle ingiunzioni amministrative, ai sensi dell'art. 23 legge 24.11.1981, n. 689, salvo che "con la sanzione pecu-niaria sia stata anche applicata una sanzione amministrativa accessoria".
Sono escluse, altresì, dalla competenza del giudice di pace "le cause di opposizione alle ingiunzioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie", le quali restano devolute alla competenza del pretore in funzione di giudice del lavoro: tale limitazione è coerente con i principi vigenti in materia di successione di leggi nel tempo, nel senso che la legge generale successiva non abroga le leggi speciali anteriori (artt. 442 c.p.c., 35 l. 24.11.1981, n. 689 e 2 d.l. 9.10.1989, n. 338 conv. nella l. 7.12.1989 n. 389).
I primi due gruppi di controversie, di cui ai primi tre commi del novellato art. 7 c.p.c., sono devoluti al giudice di pace secondo crite-ri di competenza misti: per materia e per valore; la competenza è determinata, infatti, in riferimento a specifiche controversie, con il limite di valore.
Invece, il terzo gruppo di controversie, cui si riferisce il quarto comma dell'art. 7 c.p.c., comprende diverse fattispecie attribuite alla competenza del giudice di pace con esclusivo riferimento al criterio della materia, senza limiti di valore.
Art. 7, co. 4°, n. 1 - Cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi.
Queste controversie erano attribuite alla competenza per materia del pretore dal previgente testo dell'art. 8, comma 2°, n. 2, c.p.c., che è stato abrogato dall'art. 47 l. 21.11.1991, n. 374.
Art. 7, co. 4°, n. 2. - Cause relative alla misura ed alle modalità d'uso dei servizi di condominio di case.
Risultano riaccorpati i due gruppi di cause, così come nell'origi-naria previsione dell'art. 32 r.d.l. 15.1.1934, n. 56, ripetuta nel 1940. La legge n. 399/1984 aveva scisso tale competenza per materia, attribuendo al conciliatore la competenza per tutte le cause relative alle "modalità d'uso" ed al pretore quella per le cause relative alla "misura dei servizi condominiali".
In giurisprudenza si era affermato l'indirizzo tendente a devolve-re al conciliatore le controversie sui limiti qualitativi di esercizio delle facoltà contenute nel diritto di comunione e al pretore le contro-versie sui limiti quantitativi di esercizio (o estensione del diritto di uso) (v. Cass. 23.12.1988, n. 7041; Cass. 11.1.1988, n. 51, in Foro it., Rep. 1988, voce Comunione e cond., nn. 35 e 38).
Di fronte alla difficoltà concreta di tracciare una linea di confine netta tra le due ipotesi - essendo quello giurisprudenziale un criterio più teorico che pratico - quanto mai opportuna appare la riunificazione delle fattispecie nella competenza di un unico giudice, operata dalla legge n. 353/90 attraverso la modifica dell'art. 8, comma 2°, n. 4 c.p.c., abrogato poi dall'art. 47 della legge n. 374 del 1991..
Art. 7, co. 4°, n. 3. - Cause relative a rapporti tra proprietari o detentori di immobili adibiti a civile abitazione in materia di immis-sioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni che superino la normale tollerabilità.
Questa norma concerne i conflitti di natura reale sull'uso di proprietà vicine e non pure la tutela della salute o il risarcimento del danno subito a causa delle immissioni moleste, che esulano dalla compe-tenza del giudice di pace allorché il valore superi la soglia dei cinque milioni.
Le controversie alle quali si riferisce la disposizione in commento comprendono tanto i conflitti tra "proprietari", quanto quelli tra "detentori" di immobili adibiti a civile abitazione.
Art. 7, co. 4°, n. 4. - Cause di opposizione alle sanzioni ammini-
strative per violazioni alla legge sulla droga (art. 75 d.p.r. 9.10.1990, n. 309), sulle quali non ha inciso il referendum abrogativo del 18.4.1993.
Si tratta, in particolare, delle sanzioni amministrative della sospensione della patente di guida, della licenza di porto d'armi, del passaporto e di ogni altro documento equipollente o, se trattasi di straniero, del permesso di soggiorno per motivi di turismo, ovvero del divieto di conseguire tali documenti per un periodo da due a quattro mesi, che possono essere comminate a "chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, acquista o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope in dose non superiore a quella media giornaliera".
La competenza del giudice di pace è circoscritta alle opposizioni alle sanzioni amministrative eventualmente concorrenti con l'invito, rivolto dal prefetto, a sottoporsi ad un programma terapeutico e socio-riabilitativo; viceversa il rifiuto e l'interruzione di tale programma danno luogo a sanzioni penali, l'applicazione delle quali resta devoluta alla competenza del pretore o del tribunale per i minorenni.
(Sull'ambito della competenza prevista per il giudice di pace cfr. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, p. 294 ss.; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, p. 14 ss.; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napo-li, 1991, p. 433 ss.).
L'incompetenza in materia cautelare
Al giudice di pace è sottratto il potere di concedere provvedimen-ti cautelari. Invero, ai sensi dell'art. 39 della legge 21.11.1991, n. 374, in tutte le disposizioni di legge in cui si fa attualmente riferi-mento al giudice conciliatore tali espressioni "debbono intendersi sostituite" col termine "giudice di pace"; pertanto, nel nuovo ordina-mento, anche l'art. 669-ter, comma 2° e l'art. 669-quater, comma 3°, c.p.c. vanno letti nel senso che i poteri cautelari nelle cause di competenza del giudice di pace, o già pendenti dinanzi a lui, sono esercitati sempre e solo dal pretore, venendo così ribadita la volontà del legislatore di riservare l'esercizio della tutela cautelare esclusi-vamente ai giudici togati (v., con riferimento all'arbitrato, l'art. 818, comma 1° c.p.c., e l'art. 669-quinquies c.p.c.).
L'incompetenza del giudice di pace in materia cautelare comporta, tra l'altro, che tale organo non può emanare l'ordinanza provvisionale di cui all'art. 24 l. 24.12.1969, n. 990: il presupposto dello "stato di bisogno del danneggiato" induce a riconoscere a tale provvedimento natura cautelare, con conseguente applicabilità del nuovo procedimento di cui agli artt. 669-bis ss. c.p.c., ai sensi dell'art. 669-quaterde-cies (cfr. G. COSTANTINO, Commento all'art. 669 quaterdecies c.p.c. "Ambito di applicazione", in Nuove leggi civ., 1992, p. 400 ss.; v., tuttavia, contra B. CAPPONI, Il processo civile dopo le riforme, Giappi-chelli Editore, 1992, p. 30, secondo il quale la legge particolare ante- riore dovrebbe giudicarsi prevalente sulla legge generale posteriore onde salvaguardare la ratio dell'art. 24 legge n. 990/1969, che ha in- teso attribuire un potere di cautela al giudice investito della contro-versia, funzionalmente collegato alla decisione nel merito).
Anche in questa ipotesi, dunque, come in ogni controversia attri-buita alla competenza del giudice di pace, è destinata a sopravvivere la dicotomia tra giudice della cautela e giudice del merito, esclusa in generale dai menzionati artt. 669 ter e quater.
b) Le controversie attribuite alla competenza del pretore (art. 8 c.p.c.).
L'art. 8 "novellato" sia dall'art. 2 l. 26.11.1990, n. 353 sia dall'art. 18 l. 21.11.1991, n. 374 ridisegna la competenza per valore e per materia del pretore (e indirettamente la competenza per valore del tribunale).
Relativamente al valore il tetto fissato originariamente dalla legge n. 353/90 era di dieci milioni, sia con riferimento alle contro-versie relative a beni mobili che a quelle relative a beni immobili, in quanto le controversie stesse non fossero di competenza del conciliato-re. La legge istitutiva del giudice di pace ha inciso ulteriormente sul testo dell'art. 8 c.p.c. in una duplice direzione: da un lato, infatti, al giudice di pace è stata attribuita una competenza per valore relativa a beni mobili fino al limite di cinque milioni (salva la competenza per materia di altro giudice), elevata a trenta milioni per le cause infortunistiche e di opposizione all'ordinanza-ingiunzione applicativa di sanzioni amministrative; dall'altro, è stato conseguentemente innalzato il limite di valore della competenza pretorile a lire venti milioni, fatte salve le materie devolute alla competenza esclusiva del giudice di pace indicate nel nuovo testo dell'art. 7 c.p.c.
Al giudice conciliatore residua soltanto una competenza "ad esaurimento" (v. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, cit., p. 15) per le cause già ad esso attribuite, a prescindere dalla soprav-venuta normativa attributiva di funzioni al giudice di pace.
Quanto alla materia il secondo comma del "novellato" art. 8 c.p.c. prevede che il pretore sia "competente qualunque ne sia il valore":
1) per le azioni possessorie, salvo il disposto dell'art. 704, e per le denunce di nuova opera e di danno temuto, salvo il disposto dell'art. 688, 2° comma.
Dal confronto con il testo previgente dell'art. 8, comma 2°, n. 1, emerge chiaramente la sottrazione alla competenza per materia del preto-re della tutela cautelare atipica, antecedente all'instaurazione del giudizio di merito. Il che è coerente con la scelta di fondo operata dal legislatore della riforma di devolvere anche le misure cautelari chieste ante causam al giudice che sarebbe competente a conoscere la causa di merito (art.669-ter), lasciando invece la competenza, in caso di istanza cautelare chiesta nel corso della causa di merito, al giudice della stessa (art. 669-quater).
Alla luce di questa ultima precisazione, si spiegano anche le clausole di salvaguardia - contenute nella norma in esame - rispetto all'art. 704 (e cioè alla domanda di provvedimento possessorio nel corso del giudizio petitorio) ed all'art. 668, comma 2° (che rimanda al crite-rio di competenza di cui all'art. 669-quater, relativamente alla proposizione dell'istanza di denuncia di nuova opera o di danno temuto avan-zata in corso di causa).
Riassuntivamente il sistema sembra potersi ricostruire nel seguente modo:
- il pretore è competente, ratione materiae, per tutte le azioni posses-sorie, sia in relazione alla pronuncia dei provvedimenti cautelari, sia in relazione al merito;
- la competenza del pretore è esclusa nel caso in cui l'azione possesso-ria sia esercitata nel corso del giudizio petitorio,nel qual caso opera la vis atractiva del giudice del petitorio (art. 704, comma1°);
- il pretore è competente per le denunce di nuova opera o di danno temuto, salvo che le relative istanze non siano presentate in corso di causa, nel qual caso la domanda va proposta al giudice competente per il merito.
2) per le cause relative a rapporti di locazione e di comodato di immo-bili urbani e per quelle di affitto di aziende, in quanto non siano di competenza delle sezioni specializzate agrarie.
La disposizione va coordinata con l'art. 447 bis c.p.c., che estende a tali controversie il rito del lavoro. Si tratta di una delle più importanti razionalizzazioni operate dalla legge n. 353/1990, che ha così colto l'occasione mancata dalla legge n. 399/1984.
In primo luogo, assoggettando alla competenza per materia del pretore e al rito del lavoro tutte le controversie relative ai rapporti di locazione e di comodato di immobili urbani e di affitto di aziende, si supera il groviglio di competenze e di riti creato dalla legislazione precedente (leggi n. 392/1978 e 399/1984), che riservava alla competenza per materia del pretore ed al rito del lavoro solo alcune delle molte controversie inerenti allo stesso rapporto di locazione di immobili urbani (v. A. PROTO PISANI, Rapporti tra competenza, rito e merito nella legge n. 392 del 1978 e nel rito speciale del lavoro, in Nuovi studi di diritto processuale del lavoro, Milano, 1992, p. 261 ss.).
In secondo luogo, devolvendo al pretore - ratione materiae e con lo stesso rito delle locazioni di immobili urbani - anche le controversie in materia di comodato di immobili urbani e di affitto di aziende, si evita l'inconveniente che l'individuazione del giudice competente dipenda da complesse qualificazioni giuridiche del rapporto.
c) Il rilievo dell'incompetenza.
- Il nuovo testo dei primi due commi dell'art. 38 c.p.c.(perdita di rilevanza della distinzione tra criteri di competenza forti e deboli; la prima udienza di trattazione; l'omologo della prima udienza di trattazione nei processi esecutivi, cautelari e speciali; l'incompetenza per territorio derogabile);
La disciplina della rilevabilità dell'incompetenza è stata profon-damente modificata dalla legge n. 353/1990.
Il vecchio testo dell'art. 38 c.p.c. prevedeva tre diverse ipote-si: 1) l'incompetenza per materia e quella per territorio inderogabile, rilevabili, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo; 2) l'incompetenza per valore, rilevabile anche d'ufficio in ogni momento del giudizio di primo grado; 3) l'incompetenza per territorio derogabi-le, rilevabile solo su eccezione del convenuto nella comparsa di rispo-sta o, in generale, nel primo atto difensivo del giudizio di primo grado con contestuale indicazione del giudice ritenuto competente.
La riforma era stata auspicata da anni (v. il disegno di legge Reale 22.8.1975 n. 2246 ed il disegno di legge delega per la riforma del processo civile n. 1463 del 1981), sicché è stata prevista da tutti i progetti che hanno preceduto il disegno di legge Vassalli, poi sfociato nella legge 353/1990. L'esigenza profondamente avvertita era quella di semplificare le questioni di competenza, evitando il rischio che le stesse sorgessero per la prima volta in appello o addirittura davanti alla Corte di cassazione, con uno spreco di attività processuale ed un costo eccessivo dopo che per anni si era discusso soltanto di merito.
In tale direzione si era già mossa la legge n. 533/1973 sul nuovo rito del lavoro, la quale, pur prevedendo l'inderogabilità convenzionale della competenza per territorio nelle controversie di lavoro, consente che l'incompetenza possa essere eccepita dal convenuto soltanto nella memoria difensiva di cui all'art. 416 ovvero rilevata d'ufficio dal giudice non oltre l'udienza di cui all'art. 420 c.p.c.
Il nuovo testo del primo comma dell'art. 38 generalizza riguardo all'incompetenza per materia, territorio inderogabile e valore la disci-plina della rilevabilità della questione in limine litis.
Ciò comporta il venir meno della rilevanza della distinzione tra criteri di competenza "forti" e criteri di competenza "deboli" (v. R. ORIANI, Il nuovo testo dell'art. 38 c.p.c. (art. 4 l. 353/90), in Foro it., 1991, 336; ID. Commento all'art. 4 l. 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., 1992, p. 16 ss.): alla incompetenza per territorio semplice, che può essere eccepita soltanto dal convenuto nella "comparsa di risposta", si contrappone ogni altra specie di incompetenza, che può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice, ma non oltre la prima udienza di trattazione, oltre la quale la questione di competenza resta definitivamente preclusa. L'intento di accelerazione o, quanto meno, di razionalizzazione del processo civile è perseguito dal legislatore anche attraverso una decisa svalutazione delle questioni di competenza, sovente utilizzate come oggetto di schermaglie formalistiche e strumentali, Fonte di inevitabile ritardo per il normale iter del processo, che ha come sua meta naturale "la decisione finale di merito".
Il termine finale per l'eccezione da parte del convenuto e per il rilievo d'ufficio è fissato, dunque, in modo unitario nella "prima udienza di trattazione" ex art. 183 c.p.c., destinata ad avere un ruolo centrale nel rito ordinario delineato dalla legge 353/1990.
L'espressione usata dal legislatore pone il delicato problema in- terpretativo volto a stabilire se la "prima udienza" vada intesa nel senso cronologico e temporale di udienza di prima comparizione (quella stessa in cui le parti devono rendere il libero interrogatorio), ovvero se l'espressione rimandi all'esaurimento della fase introduttiva e di trattazione (in contrapposizione a quella istruttoria), la quale può esaurirsi in un'unica udienza ma può anche diluirsi in più udienze, come di desume dallo stesso art. 183, prima di passare alla fase processuale successiva descritta nel novellato art. 184 c.p.c.
Il problema si pone in termini diversi nel processo del lavoro, dove l'udienza di cui all'art. 420 c.p.c. (utile per il rilievo d'uffi-cio) resta in teoria unitaria, pur essendo scomponibile al suo interno nelle tradizionali fasi della trattazione, istruzione e decisione, le quali in pratica vengono frazionate in più udienze: ciò ha indotto la Suprema Corte ad affermare che l'incompetenza può essere rilevata d'uffi cio nell'arco dell'intera udienza di discussione (Cass. 23.3.1979, n. 1681; Cass. 24.4.1986, n. 2906, la quale ribadisce il principio anche per l'ipotesi di mero rinvio dell'udienza).
Una interpretazione strettamente letterale della norma contenuta nel novellato art. 38 c.p.c. deporrebbe nel senso di ritenere preclusi il rilievo e l'eccezione di incompetenza successivamente alla chiusura della prima udienza, a prescindere dall'indagine circa l'esaurimento, in quella stessa udienza, della fase di trattazione.
Tuttavia, intesa in tali termini, la norma sembra fissare un principio difficilmente esigibile, facendo scattare la preclusione ancor prima che sia possibile conoscere compiutamente gli elementi, di fatto e di diritto, necessari per l'individuazione della relativa questione processuale: il rilevo è pertinente in relazione sia all'art. 183, ult. comma, che consente alle parti di precisare e modificare oltre la detta udienza le rispettive domande e conclusioni con conseguenti possibili ripercussioni sulla questione di competenza, sia all'art. 38, ult. comma, che consente al giudice di "assumere informazioni" per "istruire" la questione rilevata d'ufficio o eccepita dal convenuto, che non possa essere decisa "allo stato degli atti".
Sembra, pertanto, preferibile la tesi - del resto prevalente in dottrina - secondo cui il termine finale del rilievo dell'incompetenza segue, logicamente, le attività di fissazione del thema decidendum e di accertamento in fatto dei presupposti della questione, rilevata d'uffi-cio o su eccezione di parte (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, cit., p. 15 e 148 ss.; MONTESANO - ARIETA, Il nuovo processo civile, Napoli, 1991, p. 7; ORIANI, Il nuovo testo dell'art. 38 c.p.c. (art. 4 l. 353/90), in Foro it., 1991, 334 ss.; ID. Commento all'art. 4 l. 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., 1992, p. 17).
La valenza generale del principio fissato dal primo comma dell'art 38 circa il rilievo dell'incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile, impone all'interprete di ricercare - in relazione ai processi esecutivi, cautelari e speciali - l'omologo dell'udienza di trattazione del rito ordinario, cui la norma si riferisce.
Al riguardo si possono individuare le seguenti soluzioni:
a) espropriazione forzata mobiliare ed immobiliare: prima udienza fissa-ta per l'autorizzazione della vendita o dell'assegnazione;
b) espropriazione presso terzi: udienza fissata per la comparizione del terzo debitor debitoris, ai sensi dell'art. 547 c.p.c.;
c) esecuzione forzata degli obblighi di fare o di disfare: udienza fis- sata per la determinazione delle modalità di esecuzione, ai sensi dell'art. 612 c.p.c.;
d) ove, nei processi di esecuzione forzata, il giudice dell'esecuzione sia adito tramite opposizione all'esecuzione, agli atti esecutivi o di terzo, anteriormente ai momenti innanzi individuati, il rilievo dell'incompetenza va fatto alla prima udienza di trattazione di questi processi incidentali di cognizione;
e) procedimenti cautelari ante causam: udienza di comparizione delle parti ex art. 669-sexies (peraltro la riproponibilità del ricorso, ai sensi dell'art. 669-septies, anche quando sia stata dichiarata l'incom-petenza, esclude l'operatività, in tale modello procedimentale, di pre- clusioni in riferimento alla eccezione o al rilievo dell'incompetenza);
f) processi speciali instaurati con ricorso: prima udienza nel contraddittorio delle parti (es. procedimento per ingiunzione = prima udienza di trattazione del giudizio di opposizione).
Per quanto concerne l'incompetenza per territorio derogabile, il novellato art. 38, comma 2° riproduce sostanzialmente la disciplina contenuta nel 3° comma del vecchio testo dell'art. 38, con la sola soppressione dell'inciso "o, in generale, nel primo atto difensivo del giudizio di primo grado" e la precisazione che l'eccezione va sollevata nella comparsa di risposta "a pena di decadenza").
La soppressione e la precisazione di cui innanzi sono conseguen-ziali alla disciplina introdotta dagli artt. 166,167 e 171 in ordine alla necessaria costituzione del convenuto venti giorni prima della u-dienza di comparizione fissata nell'atto di citazione e alla esplicita previsione che nella comparsa di risposta il convenuto debba sollevare tutte le eccezioni processuali (e quindi anche quella di incompetenza per territorio derogabile ex art, 38, comma 2°) e di merito che non siano rilevabili d'ufficio, salvo possibilità di rimessione in termini ex art. 184-bis ove la costituzione entro la prima udienza vi sia stata o ex art 249 ove il convenuto non costituitosi entro la prima udienza sia stato dichiarato contumace.
La soppressione dell'inciso "o, in generale, nel primo atto difen-sivo del giudizio di primo grado" comporterà il superamento dell'orien-tamento giurisprudenziale e dottrinale secondo cui il convenuto rimasto contumace poteva, in sede di costituzione tardiva in primo grado, ecce-pire l'incompetenza per territorio derogabile indipendentemente dalla rimessione in termini (v. Cass. 30.1.1987, n. 897, in Foro it., Rep. 1987, voce Comp. civ., n. 117 e ANDRIOLI, Commento, I, 133).
Va sottolineato che, malgrado la soppressione de qua, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l'equivalente della comparsa di risposta per l'ingiunto continuerà ad essere costituito dall'atto di opposizione ex art. 645 c.p.c., ai fini dell'eccezione di incompetenza per territorio derogabile.
d) La decisione della questione di competenza (l'efficacia solo ai fini della competenza e le modalità di accertamento della competenza; deci-sione immediata o differita al merito; il c.d. provvedimento decisorio implicito sulla competenza).
L'ultimo comma del nuovo testo dell'art. 38 c.p.c. enuncia due principi generali di grande rilievo teorico e pratico.
Il primo principio generale - fino ad oggi enunciato dall'art. 14, comma 2°, solo in ordine alla pronuncia sulle questioni di competenza per valore nelle cause relative a somme di danaro o a beni mobili - è quello per cui le decisioni sulla competenza hanno valore solo ai fini della competenza.
Ciò comporta che le pronunce sulla competenza non possono mai pregiudicare la decisione di merito della controversia, quando la riso-luzione della questione di competenza sia dipesa da accertamenti di fatto (es. domicilio del convenuto, luogo di stipulazione del contratto, ecc.) o da qualificazioni giuridiche (ad es. della causa come reale o personale) rilevanti anche ai fini della decisione di merito.
Pertanto, qualora - ad esempio - il giudice adito si ritenga competente ratione valoris, in sede di decisione di merito potrà, in base alle risultanze istruttorie, pronunciare una condanna per una somma anche eccedente il limite massimo o minimo della sua competenza; qualo-ra, invece, si ritenga incompetente e rimetta la causa al giudice compe-tente, questi potrà decidere in base al valore effettivo e non solo nei limiti della sua competenza (v. ORIANI, Il nuovo testo dell'art. 38 c.p.c. (art. 4 l. 353/90), in Foro it., 1991, 343).
Più problematica si presenta l'applicazione del principio in esame all'ipotesi della competenza per materia, nella quale - secondo il prevalente orientamento della dottrina e della giurisprudenza - la competenza si determina alla stregua del rapporto così come affermato dall'attore ed al giudice residua in punto di competenza un controllo limitato solo alla verifica della correttezza della qualificazione giuridica del rapporto sulla base dei fatti così come affermati dall'at-tore; qualora poi al termine del processo dovesse risultare l'inesistenza del rapporto (ad es. di lavoro subordinato) affermato dall'attore e l'esistenza di altro rapporto (ad es. di lavoro autonomo) che esuli dalla competenza per materia del giudice adito, questi dovrebbe limitar-si a rigettare la domanda nel merito, salva la possibilità per l'attore di far valere davanti al diverso giudice i profili della pretesa fatta valere che non erano valutabili dal primo giudice per le limitazioni della sua competenza per materia (cfr. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, cit., p. 25-26).
Il secondo principio generale enunciato dal nuovo testo dell'art. 38, comma 3° c.p.c. attiene alle modalità di accertamento della compe-tenza: la questione di competenza è decisa "assunte sommarie informazio-ni", allorché la pronuncia non possa essere adottata "in base a quello che risulta dagli atti". Trattasi di una tipica decisione a "cognizione sommaria", che avviene attraverso strumenti di conoscenza (documenti, dichiarazioni di scienza delle parti o di terzi, ispezioni, perizie stragiudiziali, ecc.) acquisiti senza il rispetto delle modalità previ-ste dal secondo libro del codice di rito.
La ratio della soluzione adottata è quella di escludere una ecces-siva formalizzazione delle questioni non direttamente attinenti al me- rito (v. PROTO PISANI-FABBRINI, Proposte di riforme urgenti del processo civile, in Foro it., 1986, V, c. 511 ss.), il che del resto sembra coerente con la previsione del valore della decisione sulla questione di competenza solo ai fini della competenza stessa, senza pregiudizio per il merito.
Peraltro, l'esigenza di escludere la possibilità di una vera e propria istruttoria separata, a cognizione piena, sulla competenza non comporta limitazioni del "diritto di prova" per le parti: ne deriva anzi la possibilità di utilizzazione di prove atipiche, anche in esito ad un impulso ufficioso, normalmente precluso dalla norma generale dell'art. 115 c.p.c. (es. scritture contenenti dichiarazioni di terzi o perizie stragiudiziali, copie di documenti non in regola con le previsioni degli artt. 2714 ss. cc., ecc.).
La previsione dell'ultimo comma dell'art. 38 è nel senso di auspi-care la soluzione della questione di competenza in limine litis (dopo lo svolgimento della prima udienza di trattazione, al termine della quale sono definite le domande proposte dalle parti), al fine di favorire il rapido formarsi di una preclusione sulla questione di competenza.
Il legislatore non ha però abrogato l'art. 187, comma 3° c.p.c., e cioè il potere discrezionale del giudice istruttore di non provocare (attraverso l'invito alle parti di precisare subito le conclusioni) la decisione immediata sulla questione di competenza e di accantonarla per deciderla insieme al merito.
Rimane fermo, pertanto, una volta sorta la questione di competen-za, il potere valutativo del giudice istruttore circa l'idoneità o meno della stessa a definire il giudizio e la conseguente opportunità o meno di una decisione immediata. Tale previsione appare ragionevole, tenuto conto che l'opposta soluzione (che vincoli, cioè, alla decisione imme-diata) lascerebbe il giudice e l'attore disarmati di fronte ad un uso dilatorio dell'eccezione d'incompetenza, proposta dal convenuto unica-mente allo scopo di prendere tempo e di ottenere una sentenza non definitiva affermativa della competenza contro cui proporre regolamento di competenza, suscettibile di sospendere il giudizio di merito ex art. 48, comma 1° c.p.c..
Volendo riassumere le diverse ipotesi che possono profilarsi nei rapporti tra il momento del rilievo e quello della decisione della questione di competenza, può delinearsi il seguente schema:
a) La questione non viene eccepita dalla parte né rilevata d'ufficio dal giudice: in tal caso non se ne può più discutere in sede di appello o di regolamento di competenza, restando il discorso sulla competenza defini-tivamente chiuso.
Nei processi con riserva di collegialità la preclusione opera ugualmente, essendo inibito al giudice (e quindi anche al collegio) il rilievo - al momento della decisione - di ogni questione non tempesti-vamente sollevata nel corso della trattazione. Per evitare questa eve-nienza parte della dottrina fece presente, nel corso dei lavori prepara-tori, l'opportunità che il difetto di competenza fosse rilevabile d'uf-ficio nel corso dell'intero giudizio di primo grado (v. ATTARDI, in Giur. it., 1989, IV, cc. 280-281; ID., Le nuove disposizioni sul proces-so civile, Padova, 1991, p.30, il quale considera una "abnormità" la circostanza che, in ipotesi di riserva di collegialità, la preclusione anticipata prevista dall'art. 38, comma 1° sottragga all'organo che deve decidere sulla domanda "il rilievo della mancanza di una delle condizioni di trattabilità della causa nel merito").
Il suggerimento non è stato tuttavia recepito dal legislatore, sicché non possono esservi dubbi che, anche nelle controversie attribuite al tribunale in formazione collegiale, la preclusione operi per il fatto oggettivo che la questione di competenza non sia stata eccepita dalle parti o rilevata d'ufficio dal giudice istruttore nella prima udienza di trattazione.
b) La questione viene tempestivamente sollevata ed il giudice istruttore la ritiene prima facie fondata: in tal caso invita le parti a precisare le conclusioni ai sensi dell'art. 190-bis o, nelle cause riservate alla decisione del collegio (novellato art. 48 ord. giud.), ex art. 189 c.p.c., così provocando una decisione immediata sulla competenza;
c) La questione viene tempestivamente sollevata, ma il giudice istruttore non ne valuta il carattere impediente: in tal caso non invita le parti a precisare le conclusioni, intendendo differirne la decisione al me- rito, e ammette i mezzi di prova sul merito della causa.
Nell'ipotesi da ultimo considerata v'è il rischio, ove il giudice istruttore sia abilitato a decidere in funzione di giudice unico con tutti i poteri del collegio oppure nel procedimento pretorile, che l'or- dinanza ammissiva delle prove venga considerata come pronuncia implicita sulla competenza, come tale suscettibile di impugnazione immediata con il regolamento necessario di competenza (v. TAVORMINA, in Riv. dir. proc., 1991, p. 1028 ss.; R. ORIANI, Commento all'art. 38 l. 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., 1992, p. 25-26).
Il c.d. provvedimento decisorio implicito sulla competenza nasce soprattutto dalla esperienza del processo pretorile del lavoro.
Com'è noto, l'art. 420, comma 4° c.p.c., impone al giudice, allorché sorgono questioni di giurisdizione o di competenza o altre pregiudiziali, di invitare le parti alla discussione e di pronunciare sentenza anche non definitiva; solo dopo che si è sgombrato il campo dalle que-stioni pregiudiziali si possono impartire provvedimenti sulla istruzione della causa.
Orbene si è formato un orientamento giurisprudenziale per il quale, eccepita l'incompetenza per territorio, se il giudice, senza pronunciarsi esplicitamente sull'eccezione d'incompetenza, ammette con ordinanza i mezzi di prova, questo provvedimento pronuncia implicitamente sulla competenza, onde la decisione implicita è impugnabile con il regolamento necessario di competenza.
Il provvedimento, pur rivestendo la forma di ordinanza, avrebbe la sostanza della sentenza, decidendo implicitamente sulla competenza (come vuole la legge) nel senso del rigetto dell'eccezione (v. Cass. 5.11.1987, n. 8172; Cass. 11.7.1987, n. 6069; Cass. 23.1.1984, n. 552; Cass. 2.8.1984, n. 4609).
L'inconveniente derivante da questa prevalenza della sostanza sulla forma è evidente: basta proporre un'eccezione di incompetenza, anche palesemente infondata, e poi proporre regolamento di competenza per lucrare alcuni anni di sospensione del processo ex art. 48 c.p.c..
E' sintomatico che nello stesso rito del lavoro l'uso distorto del regolamento di competenza ha suscitato reazioni giurisprudenziali. Così si è affermato che il provvedimento con cui il pretore, di fronte all'eccezione d'incompetenza, ammette i mezzi di prova riservandosi esplicitamente ogni altra decisione, non è impugnabile con il regolamen-to di competenza, poiché la formulata riserva, benché inosservante del disposto dell'art. 420, comma 4° c.p.c. (che non consente il differimento della decisione sulla competenza), ne esclude anche un'implicita decisione (v. Cass. 14.6.1986, n. 3971). Altre volte la Suprema Corte ha pronunciato ordinanze dichiarative dell'inammissibilità del regolamento di competenza allorché il provvedimento che dispone l'ammissione dei mezzi di prova e la prosecuzione del processo si ponga in rapporto di incompatibilità con la decisione implicita della questione di competen-za, come nell'ipotesi in cui il giudice operi una prima valutazione di non manifesta fondatezza dell'eccezione di incompetenza sollevata dalla parte e differisca la piena delibazione della stessa alla decisione di merito (v. Cass., ord. 23.3.1989, n. 166).
L'esperienza del rito del lavoro deve essere tenuta presente per evitare che anche nel rito ordinario possa concretizzarsi il fantasma del provvedimento decisorio implicito con grave danno per la funzionali-tà del processo.
E' opportuno allora che il giudice istruttore, in funzione di giudice unico, allorché intenda avvalersi del potere di differire la decisione della questione di competenza al merito ex art. 187, comma 3° c.p.c., nell'ordinanza ammissiva dei mezzi di prova sul merito della causa si riservi esplicitamente la decisione sulla questione o comunque manifesti, in qualsiasi altra forma idonea allo scopo purché inequivoca, la volontà di non deciderla immediatamente: in tal modo non potrà sorge-re alcun ragionevole dubbio circa la presenza o meno di una pronuncia implicita sulla competenza, avendo il giudice esercitato solo il potere di congelare la questione di competenza.
Nel caso di congelamento si porrà, peraltro, il problema della utilizzabilità o meno dei mezzi di prova acquisiti nel corso del proces-so ai fini della decisione della questione di competenza (problema analogo a quello posto dall'art. 14, comma 2° c.p.c.).
Sul punto la dottrina è divisa: alcuni autori propendono per la soluzione negativa, tenuto conto della scissione che il legislatore ha voluto operare tra competenza e merito (v. ORIANI, Commento all'art. 38 l. 26 novembre 1990, n. 353, cit., p. 26; PROTO PISANI, La nuova disci-plina, cit., p. 26 ss.), mentre altri ritengono che se la questione di competenza è decisa insieme al merito, il giudice non può essere forzato a due giudizi logicamente contrastanti e, conseguentemente, può tener conto delle nuove acquisizioni probatorie anche ai fini della competenza (v. TARZIA, Lineamenti, cit., p. 29).
e) Il regolamento di competenza d'ufficio (art. 45 c.p.c.)
L'irrilevanza della distinzione tra criteri di competenza "forti" e criteri di competenza "deboli" conseguente alla modificazione del- l'art. 38 c.p.c. è destinata ad influire su altri istituti, pur non oggetto di riforma, che quella distinzione presuppongono, come il rego-lamento di competenza d'ufficio.
Com'è noto, la disciplina dell'efficacia delle sentenze di incom-petenza, in ipotesi di mancata proposizione del regolamento (necessario) di competenza e di riassunzione della causa davanti al giudice indicato come competente, è contenuta in modo differenziato negli artt. 44 e 45 c.p.c.: il vincolo del giudice ad quem alla designazione contenuta nella declinatoria di competenza sussiste solo se il primo giudice si sia dichiarato incompetente per ragioni di valore o di territorio derogabi-le; nel caso invece di declaratoria di incompetenza per materia o terri-torio inderogabile, il giudice ad quem può ribellarsi al giudice a quo e all'indicazione contenuta in una sentenza passata in giudicato, propo-nendo il regolamento di competenza d'ufficio onde prevenire il conflitto attuale.
Il regolamento di competenza costituisce in tal modo lo strumento tecnico attraverso il quale il legislatore dimostra tutto il suo inte-resse al rispetto dei criteri di competenza assoluti ed inderogabili.
Ma una volta che tutti i criteri di competenza sono diventati de- boli, l'art. 45 diventa "una norma senza contenuto, un vero e proprio guscio vuoto, spolpato dalle innovazioni introdotte su punti, che ne costituivano il fondamento imprescindibile" (v. R. ANNECHINO, Note sul regolamento di competenza d'ufficio, in Dir. e giur., 1990, p. 601 ss.).
Come attualmente la sentenza di incompetenza per valore non crea i presupposti per il regolamento di competenza d'ufficio, alla stessa conclusione dovrebbe pervenirsi logicamente, a partire dal 3 luglio 1994, per l'incompetenza per materia e territorio inderogabile, rileva-bili d'ufficio solo entro la prima udienza di trattazione, non essendovi più ragione per conservare un trattamento differenziato alla efficacia delle pronunce d'incompetenza per valore da un lato e per materia e territorio inderogabile dall'altro. Si è così prospettata la tesi dell'abrogazione per incompatibilità, ai sensi dell'art. 15 disp. prel.,
dell'art. 45 c.p.c., essendo venuto meno il presupposto di applicabilità della disposizione, e cioè la rilevabilità, in base al vecchio testo dell'art. 38 c.p.c., dell'incompetenza per materia e per territorio funzionale in ogni stato e grado del processo (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, cit., p. 17 ss.; ORIANI, Commento all'art. 4 l.353/90, in Nuove leggi civ., cit., p. 18).
Senonché, nel silenzio sul punto della legge n. 353/90 (la quale non ha inserito l'art. 45 tra gli articoli dichiarati espressamente abro gati nell'art. 89), si è obiettato che l'abrogazione per incompatibilità dovrebbe essere l' extrema ratio (v. G. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo civile, cit., p. 26; FINOCCHIARO, La disciplina dell'incompe-tenza sulla base del novellato art. 38 c.p.c., in Giust. civ., 1991, II, p. 213 ss.; LA CHINA, Diritto processuale civile. Le disposizioni gene-rali, Milano 1991, p. 317. Questi autori, fedeli alla lettera della legge, ammettono il regolamento in caso di conflitto virtuale negativo relativo ai criteri di competenza per materia e territoriale c.d. funzionale).
Va tenuto presente comunque che l'art. 45 c.p.c. non è una norma speciale capace di sopravvivere ad una nuova disciplina generale, sicché va verificata in concreto la compatibilità della disposizione con la nuova disciplina generale sull'eccezione ed sul rilievo dell'incompeten-za. Tale verifica sembra dare esito negativo, tenuto conto che la que-stione di competenza è definitivamente preclusa dopo la "prima udienza di trattazione". Orbene, poiché a seguito di una pronuncia declinatoria di competenza il processo continua innanzi al giudice dichiarato competente, ai sensi dell'art. 50 c.p.c., ne deriva che la prima udienza innanzi al giudice ad quem non può mai essere considerata come "prima udienza di trattazione", anche ove le parti possano svolgere alcune delle attività previste dagli artt. 183 o 320 c.p.c., sicché sembra corretto affermare l'inapplicabilità del regolamento di competenza d'ufficio.
Occorre, del resto, considerare che dopo il tempestivo rilievo della questione innanzi al giudice a quo e dopo la sentenza declinatoria di competenza, le parti hanno la possibilità di impugnare la decisione anche con regolamento di competenza, ai sensi dell'art. 42 c.p.c., sicché se nessuno se ne duole, non si vede perché debba essere negata la soluzione conforme alla ratio della nuova disciplina.
f) La competenza ed i vizi di costituzione del giudice.
Sebbene formalmente estranee al concetto e alla disciplina della competenza, meritano di essere richiamate, per l'evidente connessione tematica e funzionale, alcune fattispecie di "distribuzione di lavoro giudiziario" che il legislatore ha regolato nella forma del "vizio di costituzione del giudice", sottraendole alla disciplina dell'incompeten-za, ritenuta evidentemente inadeguata a corrispondere alle esigenze più informali di nuove strutture giudiziarie, quali la pretura circondariale e le sue sezioni distaccate, o di nuovi organi giudiziari, come il tribunale, che può ordinariamente decidere in composizione monocratica o in quella collegiale in virtù di una distribuzione per materia operata dal novellato art. 48 ord. giud.
La distribuzione della competenza decisoria tra giudice unico e giudice collegiale di tribunale.
Una delle più importanti innovazioni introdotte dalla legge n. 353/1990 è quella relativa alla istituzione del c.d. "giudice unico" di primo grado mediante la novella dell'art. 48 ord. giud.. Si è peraltro mantenuta una competenza di "riserva" per l'organo collegiale, sicché il tribunale potrà ordinariamente giudicare sia in composizione collegiale (nelle materie, appunto, espressamente riservate al collegio) sia in formazione monocratica (poiché, salvo i casi di riserva, "nelle materie civili il tribunale decide in persona del giudice istruttore o del giudice dell'esecuzione in funzione di giudice unico, con tutti i poteri del collegio").
Il legislatore non ha inteso con ciò scindere l'ufficio del tribu-nale in due distinti organi con autonome attribuzioni: lo dimostra il fatto che la disposizione dell'art. 274-bis c.p.c., che regola i rappor-ti tra collegio e giudice istruttore in funzione di giudice unico, esclude che tra collegio e giudice singolo possa insorgere una questione di competenza in senso tecnico. Infatti la violazione delle norme ri-guardanti il riparto interno della competenza tra le due distinte forma-zioni dell'unitario ufficio giudiziario dà luogo a nullità, soggetta al- la disciplina degli artt. 158 e 161, comma 1° c.p.c..
Tale soluzione non sembra destinata ad alimentare sospetti di illegittimità costituzionale, in riferimento al principio del giudice naturale ex art. 25 Cost., atteso che l'espressione "giudice precosti-tuito per legge" va riferita all'ufficio giudiziario, e non al singolo magistrato incaricato della trattazione della causa (v. Cass. 5.11.1987, in Foro it., Rep. 1988, voce Corte d'Assise; Cass. 26.3.1983, n. 2115, id., Rep. 1983, voce Competenza civile, n. 171).
Conseguentemente la questione, che si pone essenzialmente al momento della decisione della causa, non può formare oggetto di una eccezione di "incompetenza" in senso tecnico e non va decisa con un provvedimento che abbia forma o sostanza di sentenza, suscettibile di dar luogo al regolamento di competenza. Essa va, invece, decisa con un provvedimento meramente ordinatorio, destinato ad essere assorbito nella decisione di merito e può essere dedotta con gli ordinari mezzi di impugnazione : il giudice d'appello, dinanzi al quale venga proposta l'eccezione, constatata la violazione, non potrà rimettere la causa al primo giudice, attesa la tassatività delle ipotesi previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c., ma dovrà dichiarare la nullità della sentenza e deci-dere nel merito, senza essere vincolato dai motivi di gravame e dall'ef-fetto parzialmente devolutivo dell'appello (v. MONTESANO-ARIETA, Il nuovo processo civile, pp. 60-61; GIUSEPPE TRISORIO LIUZZI, Commento all'art. 274-bis della legge 26 novembre 1990, n. 353, in Le nuove leggi civili, cit., p. 147 ss.).
La competenza interna della pretura circondariale: il criterio territoriale e il criterio tabellare.
La legge 1.2.1989, n. 30 ha soppresso le preture mandamentali e istituito la pretura circondariale (quale unico ufficio diffuso su tutto il territorio del circondario) trasformando in sezioni distaccate di quest'ultima le ex preture mandamentali: tale riforma ha decisamente semplificato il problema della individuazione del giudice naturale.
Peraltro, a seguito della legge interpretativa 11.7.1989 n. 251, due questioni si possono presentare in ordine all'accertamento della competenza interna al circondario.
La prima questione è quella relativa al rispetto del criterio ter- ritoriale di distribuzione degli affari ("nelle sezioni distaccate ... sono trattati gli affari civili ... che a norma del codice di procedura civile e delle altre leggi speciali ... rientrano nel territorio delle sezioni": art. 1, comma 1°, legge 251/1989), questione che il codice di procedura civile regola normalmente sotto il profilo della competenza per territorio (artt. 18-30).
Secondo parte della dottrina (v. PROTO PISANI, La nuova discipli-na, cit., p. 439 ss.; Id., in Foro it., 1989, V, c. 219 ss.; SCOTTI, in Doc. giust., 1989, 1/2, c. 13 ss.) la questione della distribuzione infracircondariale delle controversie di pretura darebbe luogo sempre ad un problema di costituzione del giudice, e mai ad una questione di competenza in senso proprio (cfr., in giurisprudenza, Pret. Monza, 15.3.1991, in Foro it., 1991, I, col. 2250), con la conseguenza della deducibilità della violazione in limine litis, della decisione da parte del giudice adito con ordinanza non impugnabile e della eventuale nuova deducibilità del vizio come motivo di appello.
Secondo altri autori, invece (v. VACCARELLA, Pretura circondariale e questioni di competenza, in Giur. it., 1991, I, 2, c. 481 ss.; TARZIA, Lineamenti, cit., p. 22; SASSANI, in Riv. dir. proc., 1990, p. 312 ss.) la questione sarebbe sempre assimilabile a quella di competenza per territorio, con la conseguente applicabilità della relativa disciplina prevista dal c.p.c. (cfr. Pret. Castellammare di Stabia 15.3.1991, in Giust. civ., 1991, I, p. 1042, con osservazioni di Sassani).
La giurisprudenza di legittimità è parsa subito orientata, in materia civile, a condividere la prima tesi, che svaluta anche in questo settore le questioni incidenti sulla "competenza", poiché le sezioni distaccate rappresentano l'articolazione di un unico ufficio giudiziario, la cui giurisdizione coincide con quella dell'intero cir-condario (cfr. Cass. civ. 21.8.1991, n. 8983, in Corr. giur., 1992, p. 186, con nota sostanzialmente adesiva di TOMMASEO, che ha escluso che i rapporti tra pretura circondariale e sezioni distaccate siano assimila-bili alla competenza territoriale).
Ciò non ha impedito contrasti giurisprudenziali con le sezioni penali della stessa Cassazione, sostanzialmente favorevoli a riconoscere una vera e propria competenza territoriale agli uffici distaccati di pretura, contrariamente alle sezioni civile.
Per chiarire definitivamente il problema della competenza pretorile sono intervenute di recente le Sezioni unite civili della Cassazione con un'ampia sentenza (n. 1374 del 10.2.1994, rel. Borrè) che afferma innanzi tutto il principio della unitarietà organizzativa della giusti-zia pretorile per il processo civile e per quello penale (con particola-re riguardo al rapporto tra pretura circondariale e sezioni distaccate).
Respinta, dunque, l'ipotesi di "un'anomalia istituzionale", la sentenza illustra i motivi che portano ad escludere una competenza territoriale delle sezioni, pervenendo a tre fondamentali conclusioni: il rapporto pretura - sezioni distaccate è estraneo al terreno della competenza in senso tecnico; l'eventuale "vizio" sull'attribuzione territoriale delle cause appartiene alla "tipologia delle invalidità concernenti la costituzione del giudice", per le quali non è prevista una nullità insanabile, ma un accertamento interno al processo, che sfocia in un'ordinanza non impugnabile (salva la riproponibilità della questione con i motivi di appello); questo subprocedimento è riferito, dalla menzionata legge interpretativa, tanto al settore civile che a quello penale, poiché ha carattere di specialità anche rispetto all'ar-ticolo 33 del nuovo codice di procedura penale.
La seconda questione è quella relativa alla violazione dei criteri di distribuzione del lavoro indicati nella tabella di composizione degli uffici, annualmente predisposta dal C.S.M. su proposta del capo dell'uf-ficio, previo parere obbligatorio non vincolante del consiglio giudizia-rio competente (art. 1, comma 2° legge n. 251/1989).
Tale questione, una volta avente rilevanza meramente interna sul piano ordinamentale dell'organizzazione degli uffici e priva di signifi-cato processuale, ha assunto una nuova valenza con la legge n. 251/1989, la quale ha reso giustiziabile erga omnes non soltanto la violazione del criterio di attribuzione territoriale delle cause ma anche la violazione del criterio di assegnazione tabellare degli affari all'interno dell'uf-ficio della pretura circondariale (cfr. sul punto, GILARDI, Tabelle di composizione degli uffici giudiziari, in Quad. C.S.M., n. 24, Roma, 1989).
Anche in questo caso la violazione della tabella non darebbe luogo a questione di vera e propria competenza in senso tecnico, bensì ad un vizio incidente sulla validità degli atti processuali compiuti, deduci-bile in limine litis e da decidere immediatamente con ordinanza.
5 - La connessione di cause e la diversità dei riti (art. 40 c.p.c.).
La connessione consiste nella coincidenza di taluni (ma non di tutti) elementi di identificazione di due o più azioni (i soggetti, la causa petendi, il petitum).
Questa parziale coincidenza è rilevante perché rende possibile, e talora opportuna, la proposizione delle azioni connesse in un unico processo (cumulo di domande), con notevole economia di giudizi e di spese.
Il legislatore prende in considerazione diversi casi di connessio-ne: a) la connessione soggettiva, allorché le azioni corrono tra le stesse persone (art. 104 c.p.c.); b) la connessione oggettiva (per comunanza di oggetto o di titolo (art. 103, comma 1° c.p.c.); c) alcuni casi speciali di connessione (artt. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c.); d) la c.d. connessione impropria, allorché la decisione di più cause dipende, in tutto o in parte, dalla risoluzione di identiche questioni (art. 103, comma 1° c.p.c.).
Se le cause connesse pendono davanti allo stesso giudice (inteso come persona fisica) o davanti a giudici diversi dello stesso ufficio giudiziario la trattazione simultanea può avvenire attraverso il mecca-nismo della riunione (v. art. 274 c.p.c.), senza ripercussioni sulla competenza.
Il fenomeno della connessione può dar luogo, però, anche a modi-ficazioni della competenza, in quanto il giudice (inteso come ufficio giudiziario) competente per una delle cause connesse potrebbe non esser-lo per l'altra o le altre.
In tal caso soccorrono i criteri dell'accessorietà e della preven-zione a radicare la competenza innanzi ad un unico giudice (v. art. 40, comma 1° c.p.c.), semprechè sussistano i presupposti che consentono lo spostamento della competenza (il che è da escludere ove ricorrano ragio-ni di competenza funzionale).
La trattazione congiunta delle cause connesse può essere ostacola-ta dalla diversità del "rito" previsto per una o alcuna di esse (con l'espressione "rito" si fa riferimento alla contrapposizione tra il rito ordinario ed i diversi riti previsti dal codice di procedura civile, quali il rito del lavoro, il rito camerale e - secondo la relazione ministeriale - il giudizio di equità): detto ostacolo è stato sempre ritenuto insormontabile dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
In quest'ottica si apprezza la novità introdotta dalla legge n. 353/90, che con l'art. 5 ha aggiunto al preesistente art. 40 c.p.c. (in tema di connessione) altri tre commi allo scopo di risolvere il problema della trattazione simultanea di domande connesse soggette a riti diversi.
Tale problema, pur risalente al codice del 1865 (con riferimento alla connessione tra cause civili e commerciali), ha assunto una parti-colare rilevanza a seguito dell'introduzione del nuovo rito speciale del lavoro operato dalla legge n. 533/1973 e, soprattutto, in conseguenza dell'estensione di tale rito (e della competenza per materia del preto-re) solo ad alcune delle controversie inerenti il settore delle locazioni di immobili urbani, effettuata dall'art. 46 della legge 392/1978.
Invero, mentre l'art. 409 c.p.c. devolve al rito speciale un set- tore omogeneo di controversie, con la conseguenza che la possibilità del concorso di riti è destinata a concretizzarsi in ipotesi residuali, viceversa la legge n. 392/1978 assoggetta al rito speciale soltanto una parte del contenzioso (artt. 30 e 45), conservando il rito ordinario per controversie di identico settore che trovano origine nello stesso titolo della locazione.
Il settore delle locazioni è stato, peraltro, solo il luogo di emersione di un più vasto problema, destinato a diventare via via più grave con la progressiva diffusione del rito speciale del lavoro, sempre più spesso applicato dal legislatore a settori di contenzioso diversi da quelli originariamente indicati negli artt. 409 e 442 c.p.c. (v. MONTE-SANO-VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro, 2° ed., Napoli, 1989, p. 8 ss.).
La legge n. 353/1990, per un verso, contribuisce a ridimensionare il problema poiché, con i novellati artt. 8, comma2°, n. 3 e 447-bis c.p.c., devolve alla competenza per materia del pretore ed assoggetta al rito del lavoro tutte la controversie relative al rapporto di locazione di immobili urbani (nonché di comodato e di affitto di azienda) e, per altro verso, detta una specifica disciplina della trattazione simultanea di domande connesse soggette a riti diversi.
Anzitutto l'art. 40, comma 3° c.p.c. individua le ipotesi di connessione che consentono la trattazione simultanea di cause assogget-tate a riti diversi richiamando soltanto i casi previsti dagli artt. 31 (accessorietà), 32 (garanzia), 34 (pregiudizialità), 35 (compensazione) e 36 c.p.c. (domanda riconvenzionale): sono le ipotesi che la dottrina suole definire di connessione per subordinazione, in contrapposizione a quella di cui all'art. 33 c.p.c. (cumulo soggettivo), qualificata come connessione per coordinazione, la quale esula dalla previsione normativa in esame (v. TARZIA, Connessione di cause e processo simultaneo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1988, p. 419; FABBRINI, Connessione, in Scritti giuridici, Milano, 1989, p. 478).
Conseguentemente, in base all'attuale formulazione dell'art. 40 c.p.c., la diversità di rito continuerà a costituire un ostacolo alla trattazione simultanea di più controversie, pur connesse per l'oggetto o per il titolo, allorché esse non siano riconducibili ad una delle fattispecie previste dagli artt. 31,32,34,35 e 36 c.p.c. (v. ATTARDI, Le nuove disposizioni , cit., p. 33 ss.).
L'art. 40, commi 3° e 4°, c.p.c., detta poi i criteri attraverso i quali va risolto il conflitto tra riti (a cognizione piena) di domande connesse.
a) Nel conflitto tra rito ordinario e rito speciale prevale, come regola generale, il rito ordinario, salva l'applicazione del rito del lavoro quando una delle controversie connesse rientri tra quelle indicate negli artt. 409 e 442 c.p.c..
La scelta di fondo operata dal legislatore trova la sua ragione, per un verso, nella considerazione che il rito ordinario è quello adot-tato per la generalità delle controversie e offre maggiori garanzie rispetto ai vari riti speciali, e, per altro verso, nell'esigenza - cui è ispirata la novella del 1990 - di rivalutare decisamente il processo ordinario di cognizione, abbandonando la logica di emergenza che ha favorito in questi anni l'abnorme diffusione del rito del lavoro, al solo scopo di sottrarre dalla palese inefficienza del modello ordinario settori di controversie, i quali sono stati ritenuti meritevoli di trattamento privilegiato (cfr. TOMMASEO, L'espansione del rito del lavoro nelle leggi processuali speciali, in Riv. dir. civ., 1987, II, p. 69 ss.).
L'eccezione posta dal 3° comma dell'art. 40 (prevalenza del rito speciale sull'ordinario) si spiega in considerazione del particolare tipo di controversia e quindi del rango anche costituzionale dei diritti coinvolti nel contenzioso di lavoro e previdenziale, e non per una sorta di privilegio del rito del lavoro in sè e per sè (v. PROTO PISANI, La nuova disciplina , cit., p. 34; B. CAPPONI, Commento, cit., p. 28).
b) Nel conflitto tra rito ordinario e domande soggette a rito del lavoro, ma aventi un oggetto che esula da quello indicato negli artt.409 e 442 c.p.c. (si pensi, esemplificativamente, alle controversie ine-renti a rapporti di locazione o di comodato di immobili urbani e di affitto d'azienda ex art. 447-bis c.p.c.; alle controversie agrarie ex artt. 47 legge 203/1992 e 9 legge 29/1990, tranne quelle rientranti nella previsione dell'art. 409 c.p.c.; alle azioni revocatorie, di cui all'art. 67 legge fallimentare esperito dal commissario di società posta in amministrazione straordinaria, ai sensi dell'art. 3, comma 6° legge 95/1979) prevale il rito ordinario e non quello speciale in virtù delle considerazioni innanzi svolte.
c) Nel conflitto tra rito speciale del lavoro relativo ad uno dei rapporti contemplati dall'art. 409 e 442 c.p.c. ed altro rito speciale (es. ex art. 23 legge 689/1981) prevale, pur nel silenzio della legge, il rito del lavoro in virtù dell'argomento desumibile dal 3° comma del- l'art. 40 c.p.c..
d) Nel conflitto tra domande connesse diverse da quelle indicate negli artt. 409 e 442 soggette a due diversi riti speciali (ad es. domanda soggetta al rito del lavoro in senso lato e domanda soggetta al rito camerale ex art. 710 c.p.c.), l'art. 40, comma 4° distingue due ipotesi:
1) se le due domande sono soggette alla competenza di due giudici diver-si, prevale il rito relativo alla domanda "in ragione della quale viene determinata la competenza", e cioè della domanda che esercita la vis atractiva ai sensi degli artt. 31 ss. (si tratta del criterio che era stato proposto in via generale da TARZIA, in Giur. it., 1988, IV, 263 e in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1988, 427 ss.);
2) se le due domande sono soggette alla competenza dello stesso giudice, prevale il rito previsto per la causa di maggior valore.
Il 5° comma del novellato art. 40 c.p.c. disciplina l'ipotesi in cui la causa venga trattata con un rito diverso da quello da applicare ai sensi dei commi precedenti.
Per tale evenienza non è prevista la sanzione della nullità, dovendo il giudice provvedere, con ordinanza, al mutamento del rito, secondo le disposizioni contenute negli artt. 426, 427 e 439 c.p.c., alle quali espressamente la norma in esame rinvia.
Pertanto gli atti compiuti dalle parti e dal giudice nel corso del procedimento svoltosi con il rito sbagliato non sono nulli, non dovendo essere rinnovati dopo che il giudice ha disposto il mutamento del rito; né, ove il mutamento venga ordinato in grado di appello, si verifica nullità della sentenza e rimessione della causa al giudice di primo grado o rinnovazione degli atti davanti al giudice di secondo grado, dovendo aver luogo soltanto la conversione del rito in appello (v. G. TRISORIO LIUZZI, Commento all'art. 6 legge 26 novembre 1990, n. 353, in Le nuove leggi civili commentate, cit., p. 39 ss.).
La legge 21.11.1991, n. 374 - istitutiva del giudice di pace - ha aggiunto altri due capoversi all'art. 40 c.p.c. stabilendo, per le ipotesi di connessione tra cause attribuite alla competenza del giudice di pace e cause di competenza dei giudici togati (fatta salva sempre l'ipotesi della connessione soggettiva ex art. 33 c.p.c.), la vis atrac-tiva della competenza di questi ultimi.
Tali norme introducono un'eccezione alla regola sancita dal 1° comma dell'art. 40 c.p.c., poiché stabiliscono che la trattazione simul-tanea delle cause debba avvenire sempre davanti al magistrato togato, sia nell'ipotesi in cui la causa principale o pregiudiziale sia stata proposta davanti al giudice di pace e quella accessoria o dipendente penda davanti al pretore o al tribunale, sia in quella in cui sia stato previamente adito il giudice di pace (v. ATTARDI, Le nuove disposizioni, cit., p. 300).
La prorogatio competentiae non è determinata dunque dai criteri generali dell'accessorietà o della prevenzione, ma solo dalla natura del giudice (togato) competente per taluna delle cause connesse.
Ciò significa che le parti potranno facilmente sottrarsi alla competenza dei giudici onorari, poiché, in ciascuna delle fattispecie di cui agli artt. 31,32,34,35 e 36 c.p.c., sarà sufficiente proporre una domanda connessa sottratta alla competenza dei giudici onorari per deter-minarne l'incompetenza.
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Conclusioni.
Alla fine di questa relazione, che ha cercato di porre in evidenza il disegno ambizioso che il legislatore si è proposto di attuare, sia pure attraverso un intervento urgente di riforma parziale del processo civile, sembra opportuno chiedersi quale degli obiettivi dichiarati (accelerazione, deflazione, razionalizzazione del processo) possa essere concretamente realizzato, per lo meno nel tempo breve.
Al conseguimento del risultato dell' accelerazione del processo osta la sproporzione tra il numero di cause pendenti ed il numero dei magistrati con conseguente sovraccarico di lavoro dei giudici civili, gravati da ruoli pesanti e da molteplici incarichi. Sotto questo profilo con l'eliminazione della collegialità e l'istituzione del giudice unico in tribunale non si conseguirà automaticamente lo scopo de quo, tenuto conto della necessità di graduare, comunque, gli introiti (la motivazio-ne della sentenza costituisce il vero nodo del problema).
L'esperienza del primo anno di applicazione degli artt. 186-bis e 186-ter c.p.c. (in vigore dal gennaio 1993) induce seri dubbi sul conse-guimento di apprezzabili effetti di accelerazione e di decongestionamen-to, rispetto ai nuovi processi, attraverso strumenti anticipatori di condanna, quali l'ordinanza di pagamento di somme non contestate (essen-do verosimile che il convenuto si affretti sempre a contestare inte-gralmente la pretesa dell'attore) e l'ordinanza ingiuntiva (destinata ad avere un ruolo assai residuale rispetto all'ipotesi normativa in cui il creditore si avvale del procedimento monitorio ex art. 633 c.p.c.).
Il meccanismo deflativo legato all'istituzione del giudice di pace (le cui sentenze saranno soggette ad appello in tribunale) è tutto da verificare.
Vi sono poi i problemi strutturali e organizzativi non risolti dal legislatore, più che mai ancorato all'idea che il binomio strutture/ri- forme rinvii necessariamente ad una "politica dei due tempi", del tutto inaccettabile nell'attuale situazione di profonda crisi della giustizia civile.
In realtà non è possibile riformare solo il processo civile senza predisporre contemporaneamente le strutture e gli strumenti, anche economici, necessari per l'organizzazione ed il funzionamento dei servi-zi relativi alla giustizia e senza procedere alle indispensabili riforme di ordinamento giudiziario.
Sotto il profilo della spesa pubblica per il servizio giustizia non si colgono segnali incoraggianti nel senso di una decisa inversione di tendenza rispetto agli ultimi anni, allorché la previsione di spesa per il Ministero della Giustizia raramente ha raggiunto l'1% dell'intero bilancio statale, attestandosi per lo più tra lo 0.70% e lo 0.90% (Sui profili organizzativi, v. VIAZZI, "Fase transitoria e misure necessarie sul piano organizzativo", relazione tenuta all'incontro di studi sul tema "La riforma del processo civile", organizzato dal C.S.M. a Roma il 2-5 maggio 1991; CICCOLO, Il nuovo assetto degli uffici richiesto dalla riforma del processo civile, relazione tenuta all'incontro di studi sul tema "I dirigenti degli uffici giudiziari: compiti e responsabilità. In particolare i problemi organizzativi posti dalla l. n. 353 del 26 novem-bre 1990", organizzato dal C.S.M. a Roma il 30 maggio - 1° giugno 1991; GUAGLIONE, Commento all'art. 91 legge 26 novembre 1990, n. 353, in Nuove leggi civ., cit., p. 490 ss.).
Sembra pertanto più realistico ipotizzare che, almeno nel breve periodo, l'intervento riformatore conseguirà l'obiettivo minimo della razionalizzazione del processo: attraverso la scansione delle fasi e delle attività processuali (di introduzione, trattazione, istruzione e decisione), da compiersi nel rispetto dei tempi rigidamente fissati dal legislatore con il sistema delle preclusioni, il processo non sarà più un involucro che le parti potranno continuamente riempire di nuovi contenuti, tenuto conto del nuovo principio di non regressione alla fase precedente, sicché il giudice potrà recuperare un effettivo potere direttivo ex art. 175 c.p.c., dominando un processo definito fin dalle prime battute nel suo thema decidendum.
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