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Elio Palombi
L'estensione del delitto di concussione all'incaricato di un
pubblico servizio (*).
_____________
(*) Testo dell'intervento, aggiornato, al Congresso dell'Associazione internazionale
di diritto penale,
Gruppo italiano, tenutosi a Capri dal 1 al 4 novembre 1990.
Pubblicato in Rivista Penale dell'Economia, 1991.
1. - Vi sono riforme legislative che, pur apparendo marginali
rispetto
al sistema generale, consentono all'interprete degli approfondimenti
del tutto imprevedibili, anche in relazione alla possibilita' di
verificare la portata e la tenuta di figure criminose che si
presentano alquanto problematiche.
E' il caso della estensione del delitto di concussione alla
figura dell'incaricato di un pubblico servizio, voluta dalla legge 26
aprile 1990 n. 86 ed accolta da parte della dottrina con riserve ed
obiezioni che attingono alla essenza stessa del delitto.
Poiche' il metus publicae potestatis, si sostiene, e' elemento di
connotazione oggettiva della fattispecie, non e' ammissibile
l'estensione del delitto di concussione all'incaricato di un pubblico
servizio, che "e' privo, per definizione normativa, proprio di quei
poteri idonei a radicare nel soggetto passivo il
timore riverenziale nei confronti della pubblica autorita'" (1). Il
mutamento della sfera del soggetto attivo del reato, attraverso
l'estensione dell'incriminazione all'incaricato di un pubblico
servizio, e' destinata, quindi, nelle previsioni, a riflettersi sui
connotati oggettivi della fattispecie. L'attenzione si sposta "dal
piano del metus a quello dell'effetto di prevaricazione, percepito dal
soggetto passivo del reato come riflesso del comportamento del
soggetto attivo" (2).
Viene in tal modo dato per presupposto quel che dovrebbe
costituire oggetto di una approfondita indagine ermeneutica diretta a
ricostruire la dinamica obiettiva del reato, nella quale il metus non
svolge certo un ruolo indefettibile e necessario. L'enfatizzazione del
metus, come momento centrale del delitto di concussione, non tien
conto del fatto che a quell'elemento si ricorre spesso in
giurisprudenza, per comodita' di motivazione, nella ricostruzione
delle ipotesi aperte e violente di azione intimidatoria volta a
costringere il privato, mentre la condotta criminosa si atteggia con
modalita' ben diverse nelle forme implicite di manifestazione del
reato, identificate anche nel solo mezzo ingannatorio. L'errore e'
consistito "nell'aver voluto far assurgere a caratteristica essenziale
della concussione un requisito che, in molti casi, puo' anche non
profilarsi" (3).
In realta' l'essenza del delitto di concussione e' incentrata
sulla condotta di abuso della qualita' o dei poteri e sul suo effetto
costrittivo o induttivo, che costituisce la risultante sull'animo
della vittima dell'azione abusiva del pubblico agente.
Se l'abuso acquista un significato concreto in vista
dell'obiettivo perseguito e se tale obiettivo e' costituito dalla
realizzazione dello stato di costrizione o induzione a dare o
promettere da parte della vittima, se ne deduce che lo strumento di
cui si serve il soggetto attivo del reato e' caratterizzato dalla
attitudine ad impedire la resistenza della vittima per la
realizzazione dello scopo criminoso.
Deve ricorrere, quindi, l'intenzione del pubblico agente di
realizzare un utile indebito, facendo ricorso ad un'attivita' di
coazione idonea a vincere la resistenza della vittima, che viene
piegata dalla forza della sopraffazione.
Alla luce di queste indicazioni sarebbe difficile escludere
l'incriminazione a titolo di concussione del medico che, prestando la
propria opera in una casa di cura privata convenzionata con l'INAM,
pretenda somme di denaro dagli assistiti con la minaccia di non
praticare le visite post-operatorie (4). Ricorrono nella specie tutti
gli ingredienti della concussione, eppure l'incriminazione e' stata
posta in dubbio per le perplessita' sorte sulla qualifica del medico
convenzionato, al quale non sempre e' stata riconosciuta la qualita'
di p.u. (5).
Prima che la recente riforma estendesse la incriminazione
all'incaricato di un p.s., la giurisprudenza era costretta, attraverso
vere e proprie forzature interpretative, a dilatare l'ambito di
applicazione della figura del p.u. pur di non lasciare impunite alcune
condotte criminose che presentano tutti i caratteri del delitto di
concussione. Si fece strada una concezione lata della pubblica
funzione che comprendeva "qualsiasi attivita' diretta a realizzare i
fini etico-politici della pubblica amministrazione" (6). I medici
convenzionati con l'INAM, affermava il S.C., sono pubblici ufficiali,
in quanto "concorrono alla realizzazione dei fini istituzionali
dell'ente e la loro attivita' impegna l'ente alla erogazione di
farmaci e di terapie, condizionandone le determinazioni in materia
assistenziale" (7).
Ma la collaborazione al raggiungimento dei fini istituzionali
pubblici dell'ente non e' elemento da solo sufficiente a conferire la
qualifica di p.u. Il fine di pubblico interesse contrassegna, infatti,
sia la pubblica funzione che il pubblico servizio e senza l'aiuto di
ulteriori e piu' determinati elementi di distinzione e' ben possibile
l'inquadramento di un soggetto nell'ambito dell'una o dell'altra
categoria a seconda delle contingenti esigenze del caso concreto.
Le continue oscillazioni giurisprudenziali in tema di qualifica
dei sanitari che esplicano l'attivita' professionale nell'ambito e
alle dipendenze di un ente ospedaliero e dei medici convenzionati con
enti pubblici sono molto significative in proposito e dimostrano
eloquentemente come a volte pur di pervenire ad affermare la
responsabilita' penale in casi in cui ricorrono tutti gli elementi
obiettivi del delitto di concussione, si sia stati costretti ad
incanalare l'indagine sulla qualifica soggettiva secondo schemi
obbligati tutt'altro che convincenti.
In realta' al criterio teleologico costituito dal perseguimento
di finalita' pubblicistiche si e' fatto a volte ricorso, senza
successo, per distinguere nell'ambito della funzione amministrativa la
sfera pubblicistica dall'area privatistica, non certo per creare una
linea di delimitazione interna tra la figura del p.u. e quella
dell'incaricato di un pubblico servizio. Quest'ultima figura si
distingue per l'assenza di quegli specifici attributi che
caratterizzano la pubblica funzione e che sono stati, con la recente
riforma, tradotti normativamente nei criteri della titolarita' di
poteri autoritativi, certificativi e deliberativi o formativi della
volonta' della P.A.
Rileva, quindi, una concezione c.d. "residuale" del pubblico
servizio, caratterizzato "dalla mancanza dei poteri tipici" della
pubblica funzione, e "con esclusione dello svolgimento di semplici
mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale"
(8). Il rapporto tra funzione e servizio non si basa, cioe',
sull'ormai tramontato principio gerarchico, dove il secondo si
presenta "come subalterno e strumentale nei confronti della prima"
(9), ma sulla individuazione dei poteri specifici che
contraddistinguono la pubblica funzione.
Il codice del 1930, ispirandosi al principio gerarchico, aveva
escluso la possibilita' di estendere l'incriminazione a titolo di
concussione agli incaricati di un p.s., data "l'importanza limitata e
la modestia delle loro attribuzioni" ed in considerazione della
impossibilita' da parte di quei soggetti di "compiere opera di
coazione, che e' elemento essenziale di un simile delitto" (10). "La
publica potestas - si asseriva - il cui metus caratterizza la
concussione, non puo' risiedere in soggetti diversi, e meno elevati,
del pubblico ufficiale" (11).
La presenza di condotte criminose nelle quali, pur cogliendo
agevolmente il disvalore tipico che contraddistingue il delitto di
concussione, non era agevole la configurazione di questo reato a causa
delle difficolta' insorte in ordine alla qualifica soggettiva
dell'autore del reato, per un verso aveva indotto la giurisprudenza,
attraverso delle forzature interpretative a dilatare la pubblica
funzione al fine di farvi rientrare soggetti che erano chiaramente
sforniti dei poteri che la tipicizzano, mentre per altro verso aveva
spinto la dottrina a farsi promotrice della estensione
dell'incriminazione alla figura dell'incaricato di un p.s.
In numerose occasioni, infatti la giurisprudenza, proprio in
riferimento alla qualifica soggettiva dei medici ospedalieri, e' stata
costretta ad attestarsi su una concezione estremamente sfumata della
pubblica funzione, per evitare che certe condotte criminose,
integranti fatti tipici di concussione o di interesse privato in atti
di ufficio, venissero sottratte ad una giusta punizione (12).
Per porre fine a questi travagli interpretativi la dottrina ha
piu' volte criticato l'esclusione della figura dell'incaricato di un
p.s. dall'ambito di quei reati, dal momento che, e' stato osservato,
anche questo soggetto, pur non esercitando una pubblica funzione, ben
puo' "commettere gli stessi fatti con identico pregiudizio per gli
interessi dell'amministrazione" (13).
Ed il legislatore si e' ben presto posto su questa linea, "per
ovviare ad una manchevolezza del vigente codice, piu' volte rilevata
dalla giurisprudenza" (14). In questo senso esattamente l'estensione
dell'incriminazione trova la sua ragion d'essere nell'essenza stessa
del reato in esame, individuata in un tipo di condotta aggressiva che
puo' essere realizzata anche dall'incaricato di un p.s., il quale
"anche se non investito di poteri di rappresentanza, tuttavia, per il
particolare servizio espletato ha possibilita' di abusare delle
proprie mansioni a danno del cittadino" (15).
In realta' la capacita' di compiere opera di coazione,
realizzando la condotta abusiva tipica del reato di concussione, non
va rapportata alla natura dell'attivita' che il soggetto pubblico e'
istituzionalmente chiamato a svolgere, bensi' collegata all'abuso del
potere che quel soggetto puo' realizzare al fine di costringere o
indurre il privato a dare o promettere l'indebito.
Non bisogna, quindi, confondere la potesta' di coazione,
espressione della funzione autoritaria di cui e' istituzionalmente
dotato colui che esercita una pubblica funzione, con la possibilita'
di esercitare un'azione a contenuto coattivo sul privato: nel primo
caso il potere di imperio o di comando ha per obiettivo la
realizzazione dei fini dell'ente pubblico al quale il p.u. appartiene,
mentre nel secondo l'opera di coazione e' il frutto dell'abuso e
costituisce il mezzo di realizzazione di una finalita' illecita. La
prospettazione di un male ingiusto a fini estorsivi, che costituisce
il contenuto della condotta di concussione, pur non essendo
esplicazione del potere pubblico, "deve ricollegarsi ai poteri
giuridici di cui e' investito il soggetto agente" e comportare "l'uso
scorretto delle facolta' che al pubblico ufficiale spettano in virtu'
del rapporto di servizio che lo lega alla pubblica amministrazione
senza che cio' implichi il porre in essere un atto tipico del proprio
ufficio" (16).
L'abuso, in altri termini, va collegato alla posizione giuridica
del soggetto agente, il quale strumentalizza il potere per realizzare
un fine illecito, e poiche' anche l'incaricato di un p.s. puo' abusare
della propria posizione giuridica, attraverso "la violazione di norme
strumentali alla legale esplicazione di un pubblico potere" (17), se
ne deve dedurre che anche questo soggetto puo' realizzare gli estremi
tipici della condotta di concussione.
In tal modo scompare ogni contrasto tra l'essenza della
incriminazione che, come si e' visto, e' in ogni caso fondata sulla
idoneita' coattiva della condotta eziologicamente diretta a ledere il
bene giuridico oggetto della tutela e i poteri di cui dispone
l'incaricato di un p.s.: anche quest'ultimo, infatti, nei limiti delle
proprie attribuzioni, ha la possibilita' di strumentalizzare i poteri
connessi al servizio espletato, integrando quella condotta abusiva
finalisticamente diretta a realizzare l'obiettivo costituito dalla
costrizione o induzione della vittima a dare o promettere l'indebito.
La di riforma della materia dei delitti dei p.u. contro la P.A.
ha accolto l'esigenza vivamente avvertita di estendere
l'incriminazione a titolo di concussione alla figura dell'incaricato
di un p.s. ed ha cercato in conseguenza di armonizzare la condotta
criminosa alla diversa qualifica soggettiva.
In sede di Commissione Giustizia dalla Camera dei deputati nella
seduta del 23 gennaio 1990 era stato proposto l'emendamento tendente a
sostituire le parole "delle sue funzioni", con le seguenti: "dei
poteri connessi alle sue funzioni". L'emendamento era diretto a
rapportare il contenuto normativo della fattispecie, essenzialmente
fondato sull'abuso, all'estensione del delitto alla figura
dell'incaricato di un pubblico servizio, ma giustamente non veniva
accolto perche' lasciava permanere un collegamento tra abuso dei
poteri e funzioni che richiamava direttamente la qualifica del p.u.
Veniva cosi' proposto di affiancare all'abuso della qualita'
l'abuso dei poteri senza nessun riferimento all'esercizio della
funzione pubblica e l'emendamento era accolto nella formulazione
definitiva che appare piu' appropriata, in relazione alla estensione
soggettiva della fattispecie.
Ne' in una visione sistematica della materia il legislatore
avrebbe potuto adoperare la stessa locuzione adottata nell'art. 323
c.p., dove l'abuso dei poteri inerenti alle funzioni e' stato
sostituito dall'abuso di ufficio, giacche' il mezzo di sopraffazione a
cui fa ricorso il pubblico agente per realizzare la concussione non e'
costituito da un generico abuso dell'ufficio, bensi' dall'abuso di
potere inteso come strumentalizzazione dei poteri connessi alla
funzione o al servizio espletato.
2. - E' significativo che la giurisprudenza negli interventi piu'
recenti e' uscita dagli equivoci in tema di qualifica dei medici
convenzionati con enti pubblici e senza mezzi termini li ha
considerati incaricati di un pubblico servizio (18). E' interessante
notare che il pronto intervento del Supremo Collegio, a seguito della
modifica dei delitti contro la Pubblica Amministrazione (l. 26 aprile
1990 n. 86), se per un verso rappresenta una coerente risposta sul
piano pratico, giacche' risolve il problema della qualificazione
giuridica di quei soggetti in termini piu' rispondenti alla realta',
per altro verso ripropone ulteriori problemi che non trovano
soluzione, se non apparente, nella attuale formulazione della norma di
cui all'art. 357 c.p.
Il medico generico convenzionato col Servizio Sanitario Nazionale
non e' pubblico ufficiale, sostiene la Suprema Corte nei piu' recenti
interventi, in quanto non esercita poteri autoritativi. Poiche' questo
soggetto dispone solo di poteri certificativi (19), e poiche' l'art.
17 della l. 26 aprile 1990 n. 86 richiede, perche' possa configurarsi
la nozione di pubblico ufficiale, che il soggetto eserciti funzioni
amministrative estrinsecabili in astratto a mezzo di poteri
congiuntamente autoritativi e certificativi (20), se ne ricava che la
figura in esame va inquadrata tra gli incaricati di un pubblico
servizio.
La soluzione e' in linea con la rigida interpretazione letterale
del nuovo testo dell'art. 357 c.p., che indica espressamente i criteri
specifici necessari per individuare i soggetti cui spetta la qualifica
di pubblico ufficiale e che consistono nella formazione e
manifestazione della volonta' della pubblica amministrazione e nello
svolgersi della pubblica funzione per mezzo di poteri autoritativi e
certificativi.
Seri dubbi sono pero' sorti sull'uso della particella congiuntiva
che lega i tre parametri indicati per definire la pubblica funzione,
che in ogni caso richiederebbe la loro presenza concorrente (21). Gli
effetti di un'interpretazione strettamente letterale della norma
sarebbero gravissimi ed il sistema ne uscirebbe stravolto, giacche'
ben pochi sarebbero i soggetti muniti dei tre connotati richiesti
dalla legge.
I primi commentatori della norma si sono, cosi', adoperati per
definire la figura del pubblico ufficiale in maniera piu' coerente col
sistema e a tal fine e' stato sostenuto, per aggirare l'ostacolo
costituito dal dato letterale, che la particella congiuntiva va
riferita "alla funzione (o attivita') amministrativa e non anche ai
soggetti, che prendendo parte a vario titolo al suo svolgimento, e'
sufficiente che siano titolari, disgiuntivamente, di taluno e non
necessariamente di tutti i poteri menzionati" (22).
Una conferma a questa interpretazione viene rinvenuta proprio
nell'art. 358 c. 2, dove la nozione di pubblico servizio viene
definita in negativo, essendo "caratterizzata dalla mancanza dei
poteri tipici" della pubblica funzione. E' questa una indiretta
convalida della interpretazione secondo cui i parametri indicati
nell'art. 357 devono essere interpretati disgiuntamente. Infatti
quando la figura dell'incaricato di pubblico servizio viene definita
nell'assenza dei poteri tipici della pubblica funzione "evidentemente
si dice che, per essa, non deve ricorrere nessuno dei poteri che
qualificano il pubblico ufficiale e che quindi colui che sia titolare
di taluno soltanto di essi, non puo' rivestire la qualita' di
incaricato di pubblico servizio e non puo' essere di conseguenza che
un pubblico ufficiale, posto che entrambe le qualifiche presuppongono
il loro assoggettamento ad una disciplina pubblicistica che ne separa
l'attivita' da quelle privatistiche" (23).
Accogliendo le critiche mosse alla formulazione della norma di
cui all'art. 357 c. 2, in una proposta di legge approvata dalla
commissione Giustizia del Senato nella seduta del 23 maggio 1991,
avente ad oggetto: "Modifiche al codice penale in tema di delitti
contro la pubblica amministrazione", e' stata sostituita la particella
congiuntiva con quella disgiuntiva per indicare i parametri
individuati per definire la pubblica funzione. Questa viene cosi'
caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volonta'
della pubblica amministrazione o del suo svolgersi per mezzo di poteri
autoritativi o certificativi. Da piu' parti viene auspicata una rapida
approvazione di questa proposta di legge che, una volta varata,
dovrebbe svincolare l'interpretazione in tema di qualifiche soggettive
da ostacoli di natura formale.
Il problema della qualificazione dei medici convenzionati con un
istituto mutualistico e' destinato, pero', a riproporsi, dal momento
che la qualifica di persone incaricate di un pubblico servizio e'
stata loro riconosciuta negli ultimi interventi del Supremo Collegio,
per la assenza di poteri autoritativi e per la presenza dei soli
poteri certificativi. L'attuale formulazione della norma consente
questa soluzione, dal momento che per la configurazione della nozione
di pubblico ufficiale si richiede, come si e' detto, che il soggetto
eserciti funzioni amministrative estrinsecabili in astratto a mezzo di
poteri congiuntamente autoritativi e certificativi.
Se, pero', o attraverso un tipo di interpretazione che superi
l'ostacolo costituito dal dato letterale, o attraverso la modifica
legislativa si perviene alla conclusione di ritenere sufficiente a
definire la pubblica funzione anche un solo parametro, come quello
attinente al potere certificativo, che riguarda le attivita' di
documentazione a cui l'ordinamento assegna efficacia probatoria,
allora sara' ben difficile escludere la qualifica di pubblico
ufficiale anche ai medici convenzionati con il Servizio Sanitario
Nazionale.
3. - Sgomberato il campo dal paradigma potere di imperio-potere di
coazione ed accertato che anche l'incaricato di un p.s., nei limiti
delle proprie attribuzioni, ha la possibilita' di strumentalizzare i
poteri connessi al servizio prestato con una condotta abusiva
finalisticamente diretta a costringere o indurre la vittima a dare
l'indebito, resta confermato che anche nell'area del pubblico servizio
l'abuso di potere puo' assumere un significato coattivo, che non va
certo misurato in termini quantitativi.
Pur ammettendo che "e' certamente vero che delle forme di
costrizione o di induzione indebita possono essere adoperate a fine di
lucro, anche da soggetti che non occupano posizioni di potere sotto il
profilo giuridico", tuttavia, e' stato rilevato, "tra la tradizionale
concussione e le prevaricazioni interessate degli incaricati di
pubblico servizio c'e' pur sempre una notevole differenza di peso"
(24).
La distinzione tra funzione e servizio, tra i poteri del p.u. e
quelli dell'incaricato di p.s., l'opera di coazione dei primi e le
"prevaricazioni interessate" dei secondi, finisce in tal modo per
condizionare in termini astratti l'interpretazione del reato
trascurando lo specifico e concreto disvalore effettivo della
condotta, che non puo' che prescindere dalla consistenza maggiore o
minore dell'abuso.
Il soggiacere alla c.d. logica della "mazzetta" non sempre
rappresenta l'effetto di un'azione di "prevaricazione di peso minore"
rispetto alla vera e propria condotta di coazione a contenuto
sopraffattorio volta a taglieggiare la vittima, che e' tipica della
concussione. Non si vede infatti perche' la dazione di una somma di
denaro, al di la' della sua consistenza, a cui e' costretto a
soggiacere l'ammalato ricoverato in una struttura pubblica al fine di
evitare di subire vessazioni, non debba trovare collocazione nello
schema della concussione, trattandosi di una forma di intimidazione,
particolarmente odiosa e detestabile, cui ricorre l'incaricato di un
p.s. per sopraffare la volonta' della vittima.
Nella condotta di colui che e' costretto ad adeguarsi ad una
prassi in cui e' insita una forza silenziosamente soverchiante, vi e'
molte volte la convinzione della ineluttabilita' del pagamento di
fronte ad un atteggiamento specificamente diretto ad orientare le
determinazioni del privato, vi e' vera e propria soggezione,
accompagnata da un senso di impotenza e rassegnazione, di fronte ad un
comportamento del pubblico agente che mira a ricavare un'indebita
prestazione, c.d. tangente, approfittando della situazione in cui si
trova il cittadino.
Profondamente diverso e' il caso in cui al di la' di qualsiasi
iniziativa vessatoria il privato e' costretto ad adeguarsi ad una
prassi creata da un sistema corrotto, in cui la logica della
"mazzetta" si inserisce in un contesto in cui e' necessario ungere
continuamente certi meccanismi, in cui le reciproche intese, le ben
gradite offerte di denaro non hanno nulla a che vedere con l'azione di
taglieggiamento a contenuto sopraffattorio che e' tipica della
concussione.
In tal caso, pero', il reato viene meno non gia' per la
inidoneita' astratta dei poteri dell'incaricato di un p.s., le cui
prevaricazioni non riuscirebbero ad esprimere il disvalore tipico
della concussione, quanto piuttosto perche' di questo reato mancano
gli elementi essenziali.
Non ricorre nella specie l'abuso della qualita' o dei poteri che
determina lo stato di costrizione o di induzione, ne' puo' dirsi che
la dazione indebita sia il frutto di un libero accordo, come nella
corruzione impropria. Il pubblico agente non impone la sua volonta',
ne' si limita a ricevere l'indebito frutto del mercimonio, ma crea le
premesse, attraverso una intimidazione di ambiente, perche' il privato
sia costretto a dare al fine di conseguire quanto gli compete.
E' la pratica molto diffusa del pagamento spontaneo di una
tangente per ottenere il rilascio di un certificato, pratica tanto
seguita in molte amministrazioni pubbliche del nostro paese, da
spingere il legislatore a cercare di colmare un vuoto normativo,
prevedendo nei vari progetti di riforma della materia dei reati contro
la P.A. la nuova figura della c.d. concussione ambientale.
Nel testo approvato dalla Commissione Giustizia della Camera in
sede legislativa nella seduta dell'11 febbraio 1987, il delitto veniva
individuato nell'azione del p.u. che abusando della qualita' o dei
poteri connessi alla funzione, anche giovandosi dell'altrui soggezione
da lui non causata, costringe o induce taluno a dare l'indebito.
Forti dubbi permanevano, tuttavia, sulla esatta collocazione
normativa da dare alla nuova fattispecie criminosa, giacche' secondo
alcuni per esigenze sanzionatorie non bisognerebbe discostarsi dalla
pena prevista per il reato di concussione, mentre ad avviso di altri
sarebbe necessario differenziare le due ipotesi dal contenuto di
disvalore completamento diversificato.
La concussione ambientale diventa in tal modo o una ipotesi
alternativa di una identica condotta tipica di concussione oppure una
ipotesi gradata del piu' grave reato, ma in ogni caso ci si muove
entro lo schema del delitto di concussione, che in ogni caso richiede
una condotta di taglieggiamento diretta a sopraffare la volonta' della
vittima.
Se pero' la concussione ambientale nasce dalla necessita' di
qualificare giuridicamente condotte di abuso "prive - e' detto nella
relazione al disegno di legge Vassalli - della idoneita' concreta a
determinare realmente nella vittima quello stato di soggezione in
mancanza del quale il delitto (di concussione) non puo' configurarsi"
(25), come e' possibile, far rientrare nello schema dell'art. 317
c.p., anche se come sottospecie, del delitto ivi previsto, quelle
ipotesi in cui manchi qualsiasi mezzo minatorio volto a creare uno
stato di soggezione?
Ecco perche' nel disegno di legge n. 2441, presentato dal
Ministro di Grazia e Giustizia Vassalli in data 7 marzo 1988 alla
Camera dei deputati, la concussione ambientale viene accorpata alla
diversa ipotesi, prevista dall'art. 316, in cui l'agente si giova
dell'errore altrui per procurarsi il godimento del denaro. Le due
fattispecie "presentano - e' detto nella relazione che accompagna il
disegno di legge - la comune caratteristica dello 'sfruttamento' di
una situazione di menomazione psicologica altrui non volontariamente
causata dall'agente", manca cioe' qualsiasi induzione o costrizione
nella condotta del reo, il quale si limita ad approfittare dell'errore
o dello stato di soggezione in cui versa il privato per procurarsi il
godimento del denaro o dell'altra utilita'.
Nessun dubbio "sulla necessita' di colpire un comportamento
enormemente diffuso", ma il timore di concedere al reo benefici del
tutto ingiustificati, punendo meno gravemente il fatto del p.u. che
prende denaro "in una situazione di corruzione permanente non sua ma
generalizzata", induceva il Violante, nella seduta del 23 gennaio
1990, in sede di Commissione legislativa della Camera dei Deputati a
farsi, insieme ad altri, sostenitore di un emendamento con il quale la
concussione ambientale veniva collocata nell'ambito dell'art. 317,
come ipotesi gradata di concussione e punita nella stessa misura.
Preoccupazioni di politica criminale, insieme alla difficolta',
si sostiene, di "distinguere fra loro lo stato di soggezione indotto e
lo stato di soggezione preesistente" (26), alimentarono un acceso
dibattito in sede di Commissione sulla nuova figura criminosa che si
andava delineando, anche se, occorre chiarire, la discussione verteva
sulla sua collocazione normativa, non gia' sulla necessita' di
introdurla. "Ritengo che non si possa porre in discussione la
necessita' di colpire la concussione ambientale nel modo piu'
adeguato, perche' altrimenti questa figura rimane esclusa dalle norme
che stiamo per approvare", asseriva la Finocchiaro Fidelbo e le faceva
eco l'On. Fracchia, il quale ammoniva che "qualora non fosse prevista
una fattispecie autonoma per la concussione ambientale" avrebbe
chiesto, a nome del suo gruppo, la revoca della sede legislativa.
I tempi erano ormai maturi per il varo della riforma dei delitti
contro la P.A. e la volonta' unanime era orientata ad una rapida
approvazione della materia, tanto che per superare il grave contrasto
che si era creato in Commissione sul punto della sola collocazione
normativa della concussione ambientale, risulto' gradita la proposta
dell'On. Gargani di accantonare momentaneamente l'emendamento proposto
dal Violante ed altri, al fine di procedere spediti verso
l'approvazione di quelle norme sulle quali non vi erano gravi
contrasti.
Al termine della seduta veniva ripreso l'esame dell'emendamento
in precedenza accantonato, ed in una rapida sequenza di interventi, in
cui sconcerta lo stile telegrafico adottato, viene in poche battute
liquidata una figura criminosa da tutti ritenuta indispensabile ed
essenziale e sulla quale tanto si era discusso.
L'On. Fracchia chiedeva di approvare l'emendamento relativo alla
introduzione della nuova figura criminosa, l'On. Nicotra esprimeva
parere contrario, il Sottosegretario Coco si rimetteva alla
commissione, mentre l'On. Gargani si dichiarava contrario, Dopo questi
rapidi e concisi interventi, nei quali i toni accesi della discussione
svoltasi in precedenza venivano abbandonati a favore di una asettica
dichiarazione di voto, la commissione respingeva l'emendamento, senza
che nessuno avesse sentito il bisogno di richiamare le prese di
posizione precedenti a favore della introduzione della nuova figura
criminosa ritenuta indispensabile.
Questo modo di legiferare appare veramente inaccettabile;
nell'esame del delitto di cui all'art. 316, viene proposto un
emendamento tendente ad introdurre la concussione ambientale,
affiancando lo sfruttamento dell'altrui soggezione allo sfruttamento
dell'altrui errore, ma viene fatto rilevare che la fattispecie che si
vuole introdurre non va confusa con il peculato mediante profitto
dell'errore altrui, dovendo rientrare la stessa nella fattispecie
della concussione. L'esame della ipotesi della c.d. concussione
ambientale viene cosi' rinviato alla sedes materiae, vale a dire alla
fattispecie della concussione nel cui schema normativo, si sostiene,
deve rientrare la nuova figura criminosa. E' significativo che nel
ritirare l'emendamento, il proponente ribadiva "l'opportunita' di
prevedere comunque la concussione ambientale".
Allorche', poi, nella successiva seduta del 23 gennaio 1990
nell'esaminare l'art. 317, veniva ripresa la questione, riemergeva il
contrasto in ordine alla collocazione piu' opportuna da dare a questa
nuova figura criminosa, di cui tutti peraltro riconoscevano necessaria
l'introduzione.
Ricorreva l'esigenza di coprire un vuoto normativo, per colpire
comportamenti molto diffusi che non e' possibile reprimere con la
normativa esistente; tutti avvertivano il bisogno di intervenire
fornendo uno strumento specificamente diretto a colpire
l'intollerabile pratica delle tangenti; ma i contrasti sulla piu'
giusta collocazione sistematica della nuova figura criminosa,
unitamente ai dubbi sulla opportunita' di punire la concussione
ambientale con la stessa sanzione prevista per il delitto di
concussione, sono stati fatali al varo della nuova fattispecie
criminosa, che peraltro tutti unanimemente propugnavano.
Triste destino di una norma che aveva formato oggetto di
dibattiti approfonditi e che i diversi disegni di legge avevano
annoverato tra le novita' caratterizzanti la riforma dei delitti
contro la P.A.
Non resta, amaramente, che affidarsi alle future ulteriori
modifiche della materia, cogliendo l'auspicio del Ministro Vassalli,
"che un giorno il testo che oggi esce dal Parlamento possa essere
corretto", nella certezza "che i futuri Parlamenti si occuperanno di
questa materia in modo piu' organico" (27).
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(1) Severino Di Benedetto, Aspetti problematici della riforma degli
artt. 357 e 358 c.p., Relazione tenuta al I congresso nazionale di
Diritto penale, in Capri, 1-4 novembre 1990, in corso di
pubblicazione.
(2) Op. ult. cit.
(3) Infantini, Sui criteri differenziali tra i delitti di concussione
e di corruzione, Corti Bari, Lecce e Potenza 1966, 516.
(4) Trib. Avellino 16 giugno 1977, Giur. merito 1979, II, 144.
(5) Sui diversi orientamenti in ordine alla qualifica dei sanitari che
esplicano l'attivita' professionale nell'ambito e alle dipendenze di
un ente ospedaliero, cfr. Cass. 1 aprile 1971, Cass. pen. Mass. ann.
1972, 1664; Cass. 11 dicembre 1979, Cass. pen. Mass. ann. 1981, 1239;
Cass. 1 aprile 1980, Cass. pen. Mass. ann. 1981, 2007; Cass. 28
ottobre 1986, n. 2914, Amico.
(6) Cass. 13 maggio 1975, Cass. pen. Mass. ann. 1977, 43.
(7) Cass. 14 novembre 1979, Giust. pen. 1980, II, 494. Cfr. pure Cass.
20 gennaio 1989, imp. Mariani.
(8) E' stato pero' osservato che "poiche' l'art. 358 c. 2 c.p.
delimita la figura sia verso l'alto, con l'esclusione dei poteri
propri della pubblica funzione, sia verso il basso, escludendo tutti
gli addetti a mansioni d'ordine o meramente materiali, non pare che
possa piu' parlarsi, come si faceva in precedenza di un carattere
residuale della nozione, e cio' appunto perche', nell'ambito
dell'attivita' disciplinata da norme pubblicistiche, la qualifica
spetta non gia' a tutti coloro che non siano ne' pubblici ufficiali
ne' incaricati di un servizio di pubblica necessita', ma soltanto a
chi svolge compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le
mansioni d'ordine o materiali" (Bertoni, Pubblici ufficiali e
incaricati di pubblico servizio. La nuova disciplina, Cass. pen. 1991,
889.)
(9) Pedrazzi, Problemi e prospettive del diritto penale dell'impresa
pubblica, Riv. it. dir. proc. pen. 1966, 358.
(10) Relazione ministeriale sul progetto del Codice penale del 1930,
vol. V, pt. II, 13.
(11) Pannain, I delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, 1966, 94.
(12) Cfr. Cass. sez. VI, 28 settembre 1987, n. 1351, Moricca; Cass.
sez. VI, 20 gennaio 1989, cit.
(13) Antolisei, Manuale di diritto penale, 1960, pt. sp. II, 627 nt.
15.
(14) Relazione al Disegno di legge presentato nella seduta del 6
febbraio 1968 alla Camera dei Deputati, 8.
(15) Op. loc. ult. cit.
(16) Stortoni, L'abuso di potere nel diritto penale, 1976, 175 s.
(17) Op. ult. cit., 201.
(18) Cfr. da ultimo, Cass. sez. V, 19 dicembre 1990, Marchiano e
Cass. sez. V, 9 gennaio 1991, Niglio, inedite.
(19) Cass. sez V, 19 dicembre 1990, cit.
(20) Cass. sez. V, 9 gennaio 1991, cit.
(21) Cfr. Severino Di Benedetto, Aspetti problematici, cit.; Palazzo,
La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: un primo sguardo
d'insieme, Riv. it. dir. proc. pen. 1990, 819; Bertoni, Pubblici
ufficiali, cit., 884 ss.
(22) Bertoni, op. cit., 886.
(23) Bertoni, op. loc. cit.
(24) Stile, Prefazione a La riforma dei delitti contro la Pubblica
Amministrazione, Napoli, 1987, XII.
(25) Disegno di legge n. 1250, presentato da Vassalli ed altri in data
15 marzo 1985 al Senato della Repubblica.
(26) V. intervento Violante nella seduta del 7 maggio 1986 della
Commissione Giustizia della Camera dei Deputati.
(27) Intervento alla seduta del 5 aprile 1990 del Senato.
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