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Elio Palombi
L'oggetto della tutela nel mendacio bancario (*)
 
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(*) Relazione al Convegno su "La nuova disciplina in materia bancaria introdotta dal decreto legislativo
14 dicembre 1992 n. 481, in attuazione delle direttive CEE", organizzato in Torino, in data 7-8 maggio
1993, dal Centro Studi di Diritto penale "Gian Domenico Romagnosi".
Pubblicato in Rivista Penale dell'Economia, 1993.
 
 
 
1. Nonostante la rarissima applicazione nella pratica della norma
che prevede il c.d. mendacio bancario di cui all'art. 95 legge
bancaria, il recente d. lgs. 14 dicembre 1992 n. 481 ha ritenuto di
doverla mantenere in vita, apportando alla fattispecie, prevista
dall'art. 37 primo comma, soltanto qualche lieve modifica.
Nel far salva l'applicazione delle maggiori pene disposte dal
codice penale e da altre leggi, la norma punisce con la reclusione
fino a un anno e con la multa fino a lire dieci milioni, "chi, al fine
di ottenere concessioni di credito per se' o per le aziende che
amministra, o di mutare le condizioni alle quali il credito venne
prima concesso, fornisce dolosamente a enti creditizi notizie o dati
falsi sulla costituzione o sulla situazione economica, patrimoniale e
finanziaria delle aziende comunque interessate alla concessione del
credito".
Trattasi, e' stato osservato, di norma "ormai obsoleta", che non
e' altro che un'ipotesi di truffa, conservata solo per "sterili
ragioni sistematiche" (1).
La mancata applicazione nella pratica dell'art. 95 l. bancaria e'
dovuta, quindi, secondo un convincimento molto radicato, alla
prevalenza accordata al reato di truffa, in base al principio di
sussidiarieta' espressa contenuto nella norma. Qualora in seguito alla
falsa esposizione di dati o notizie si verifichi un danno per la
banca, in seguito alla concessione del credito, si configurera' il
reato di truffa, mentre nel caso in cui il danno non si realizzi se ne
ravvisera' il tentativo.
Eppure quando il delitto di mendacio bancario venne introdotto
con il r.d.l. 12 marzo 1936 n. 375, convertito con modificazioni nella
legge 7 marzo 1938 n. 141, furono in molti a considerarlo come "la
pietra angolare del sistema repressivo delle fattispecie penali
bancarie". Alla norma "fu soprattutto assegnata una specifica funzione
moralizzatrice dei rapporti creditizi" (2).
L'innovazione venne ritenuta utilissima, tra l'altro, perche' le
modalita' della condotta per ottenere la concessione del fido da un
ente creditizio, nei casi di semplice menzogna, non sempre erano tali
da integrare gli estremi degli artifici o raggiri costitutivi della
truffa (3).
In ogni caso, si aggiungeva, la imposizione legale di un obbligo
di sincerita' verso la banca pone un precetto primario di grande
importanza ai fini della configurabilita' della stessa truffa (4).
L'art. 95 l. bancaria nel sancire quest'obbligo giuridico di
sincerita' consente, in particolare, di colpire quei comportamenti
semplicemente mendaci o reticenti del soggetto che richiede il fido
bancario. Prima della introduzione di questo precetto primario
potevano sorgere dubbi sulla annoverabilita' di queste modalita' della
condotta nell'ambito degli artifici o dei raggiri che integrano gli
estremi della truffa, mentre la innovazione legislativa avrebbe fugato
ogni dubbio (5).
Se lo scopo della norma posta a difesa della funzione creditizia
dovesse essere ricondotto entro questi ambiti, indubbiamente
bisognerebbe riconoscere "che la funzione penale dell'art. 95 si e'
quasi interamente esaurita nell'atto stesso in cui esso e' stato
introdotto nel corpo delle nostre leggi" (6). Su questa strada si
conclude per la evanescenza del precetto secondario della norma, di
fronte alla fondamentale importanza del precetto primario costituito
dall'obbligo di sincerita' verso le banche (7).
In altri termini, qualora la funzione assegnata all'art. 95 l.
bancaria consistesse unicamente nel consentire la sussunzione nello
schema legale della truffa dei comportamenti mendaci o reticenti del
soggetto richiedente il fido bancario, bisognerebbe concludere che
l'innovazione legislativa ha portato ben scarsi risultati, dal momento
che un obbligo giuridico di sincerita', anche prescindendo da quella
innovazione, acquista, in ogni caso, una sua valenza significativa nel
momento della richiesta di una concessione creditizia (8).
Senza contare l'evoluzione interpretativa che ha interessato gli
elementi costitutivi della truffa ed in particolare il requisito degli
artifici o dei raggiri, che ben difficilmente impedirebbe oggi di far
rientrare in quelle modalita' della condotta di frode anche il
silenzio, la reticenza e in ogni caso ogni subdolo espediente a cui si
ricorre al fine di conseguire l'intento criminoso (9).
 
2. Anche se nella pratica il reato di mendacio bancario, come si e'
visto, ha ricevuto scarsissima applicazione, la sua importanza e'
stata a volte esaltata da chi ha centrato l'attenzione sul delicato
momento della stipulazione contrattuale tra creditore e debitore, sul
momento cioe', di instaurazione del rapporto obbligatorio (10).
Nell'ambito dell'attivita' bancaria il momento della formazione
del rapporto di credito riceve ampia tutela attraverso la norma di cui
all'art. 95, che "costituisce nel nostro ordinamento l'unica ipotesi
di una prospettiva di tutela penale del credito incontaminata da altri
elementi" (11).
Si tratta di un reato di pericolo che comporta una tutela
anticipata del credito, attraverso l'imposizione di un obbligo di
sincerita' verso la banca, senza alcun riguardo a connotati di
ulteriore specificita' della condotta. Non si tiene conto, cioe',
delle modalita' di attacco alla posizione del potenziale creditore e
della stessa idoneita' ad indurlo in errore e si prescinde ovviamente
anche dalla realizzazione del profitto con il conseguente danno per la
banca.
Il legislatore ha previsto, quindi, una tutela differenziata,
rispetto alla comune tutela di nascita del credito, per la particolare
natura dell'attivita' bancaria, esposta a rischi notevoli nel momento
particolarmente delicato della concessione del credito.
Una tutela completa della fase di instaurazione del rapporto di
credito e' presente, invece, in Germania, dove e' stato introdotto il
delitto di Kreditbetrug, simile al nostro mendacio bancario, ma con la
importante differenza di poter essere applicato nei confronti di
qualsiasi tipo di impresa e non soltanto delle banche. Le pene sono di
gran lunga superiori rispetto a quelle previste dal nostro art. 95 l.
bancaria e la norma analiticamente prevede: l'esibizione falsa o
incompleta di documentazioni, le dichiarazioni scritte false o
incomplete ed ancora la mancata informazione dei deterioramenti
avvenuti nella situazione economica prospettata nei documenti e nelle
dichiarazioni.
Sulla falsariga del delitto di Kreditbetrug, anche il nostro
reato di mendacio bancario richiede la sola esposizione di dati falsi,
senza che sia necessario portare l'indagine sulla posizione del
deceptus-potenziale creditore, sulla induzione in errore dell'ente
creditizio, e sulla idoneita' del mezzo adoperato al fine di indurre
in errore.
Se questi sono i contrassegni costitutivi del reato di mendacio
bancario, non e' possibile sostenere che la sua mancata applicazione
nella pratica sia dipesa dalla esistenza nel nostro sistema del reato
di truffa, che ha ben altre caratteristiche.
Se nel prendere in esame una pratica di richiesta di credito la
banca si rende conto che la documentazione contiene dati falsi, sara'
tenuta a denunciare il mendacio ex art. 95 l. bancaria, senza svolgere
alcuna indagine sulla concreta idoneita' del mezzo ad indurre in
errore l'ente creditizio.
 
3. Di fronte a questa prerogativa che hanno le banche rispetto ad
altri tipi di impresa, si pone il problema della ricerca dei motivi
per cui nella pratica non vengono perseguite le informazioni false
fornite dal cliente ai sensi dell'art. 95 l. bancaria.
Secondo alcuni queste ragioni si possono individuare innanzitutto
"nel timore delle banche a mostrare, in un eventuale accertamento da
parte del giudice penale conseguente alla denuncia, le loro
disfunzioni e le carenze organizzative" (12); senza contare gli
"eventuali riflessi negativi verso possibili futuri clienti" (13).
Bisogna pero' rilevare che l'eventuale accertamento da parte del
giudice penale, a seguito di denuncia per mendacio bancario, non
dovrebbe preoccupare eccessivamente la banca, che dimostra in tal modo
di avere una perfetta organizzazione capace di respingere, gia' nella
prima fase di approccio, ogni attacco alla propria essenziale funzione
creditizia.
Nel tentativo di dare una risposta alla mancata applicazione
giurisprudenziale dell'art. 95 l. bancaria, si e' anche fatto ricorso
alla operativita' del segreto bancario in relazione al mendacio
bancario. Ci si e' chiesto, cioe', se un ostacolo alla denuncia del
reato possa derivare dall'attributo della riservatezza della notizia
ricevuta che incide direttamente sul problema del segreto bancario. Ed
anche se si afferma che la banca in ogni caso agisce nella prospettiva
di una giusta causa circostanziata nella specie dall'esercizio di un
diritto che le promana dalla stessa esistenza nell'ordinamento
giuridico dell'art. 95 della l. bancaria, si aggiunge che "e' comunque
possibile che uno dei problemi che intralciano le denuncie, e quindi
l'attivita' giurisprudenziale sul reato di mendacio bancario, sia
proprio costituita dalla riferita contraddittoria situazione di
obbligo di segreto bancario e di contestuale facolta' di denuncia in
caso di informazioni false fornite dal cliente" (14).
Tra le ragioni della scarsissima applicazione giurisprudenziale
della norma e' stata infine anche annoverata la sfiducia verso una
sanzione penale, quella prevista dall'art. 95 l. bancaria, del tutto
insignificante e di scarsissimo peso, che non giustifica affatto il
ricorso al procedimento penale (15).
Tenendo conto delle dedotte censure in ordine alla scarsa
rilevanza della sanzione prevista dall'art. 95 l. bancaria, risulta
davvero incomprensibile la riduzione della pena pecuniaria apportata
dall'art. 37 primo comma del d. lgs. 14 dicembre 1992 n. 481. La' dove
era prevista la pena della reclusione fino ad un anno e della multa
"fino a lire venti milioni", a seguito della modifica e' rimasta
immutata la pena detentiva, mentre quella pecuniaria e' stata ridotta
"fino a dieci milioni".
 
4. Le vere ragioni per cui la banca non persegue le false
informazioni fornite dal cliente, con la denuncia per il reato di
mendacio bancario, vanno comunemente ricercate altrove ed in
particolare nella clausola di sussidiarieta' espressa inserita
nell'art. 95, secondo cui l'autore del reato e' punito con le pene ivi
previste, "salvo l'applicazione delle maggiori pene disposte dal
codice penale e da altre leggi".
La formula, definita "letteralmente pessima e fortunatamente ben
rara nella nostra legislazione penale" (16), e' risultata estremamente
ambigua ed ha fatto sorgere seri problemi in ordine al concorso tra il
reato di mendacio bancario e quello di truffa.
La tesi del concorso formale di reati e' stata agli inizi
sostenuta ancorandosi al dato letterale dell'inciso inserito nell'art.
95 ed evidenziando inoltre la diversita' dell'oggetto giuridico dei
due reati: mentre il mendacio bancario comporta un attentato alla
funzione creditizia e al risparmio, il reato di truffa offende il
patrimonio della banca (17).
Ben presto pero' si dovette convenire che la clausola inserita
nell'art. 95 fosse equivalente a quella: "salvo che il fatto
costituisce piu' grave reato", con la conseguente prevalenza in base
al principio di sussidiarieta' espressa, del reato punito con pena
piu' grave costituito dalla truffa (18).
Emerge qui quanto si e' gia' detto sulla funzione residuale
svolta dall'art. 95 l. bancaria, che avrebbe dovuto trovare
applicazione, almeno in relazione ad un tipo di interpretazione del
reato di truffa piuttosto restrittivo, soltanto nei casi, alquanto
rari, di condotte reticenti o mendaci che non trovavano spazio nello
schema della truffa.
Quando pero' ci si rese conto che l'incriminazione a titolo di
truffa finiva per assorbire ogni autonomo disvalore descritto
nell'art. 95, che pertanto ai fini sanzionatori perdeva ogni concreta
utilita', fu automatica, nella pratica giurisprudenziale, la
disapplicazione della norma.
Il principio di sussidiarieta' espressa consumava i suoi effetti
pratici, privando di ogni valore una norma, che pur era stata salutata
al suo apparire come una innovazione idonea a tutelare efficacemente
la funzione creditizia.
Allo stesso modo nel reato previsto dall'art. 4 della legge 15
gennaio 1934, n. 48, assimilabile al mendacio bancario e consistente
nella fraudolenta cessione di provvista cambiaria inesistente al fine
di ottenere la concessione di un credito, il carattere di
sussidiarieta', espressamente previsto dalla norma, finisce per
favorire l'applicazione del reato di truffa consumata o tentata.
 
5. Vasta parte della dottrina, appellandosi ad un tipo di
interpretazione realistica, ha considerato di fatto inapplicabile
l'art. 95 l. bancaria, sostenendo che in effetti il mendacio bancario
"puo' considerarsi un tentativo di truffa" (19). Ed e' difficile
discostarsi da questa conclusione quando per la sussistenza del reato
di mendacio bancario si richiede che la falsita' sia idonea a trarre
in inganno la banca (20).
Va pero' osservato che il mezzo di realizzazione dell'illecito
idoneo ad integrare la condotta del mendacio bancario deve essere
considerato unilateralmente e non per l'effetto che produce
sull'animo della vittima, come invece si verifica nella truffa, in cui
l'inganno "si riconosce - e' stato rilevato - non tanto dall'azione
del deceptor quanto dall'errore che si sia effettivamente creato ad
opera di questa nell'animo del deceptus" (21). Un rapporto derivativo
lega nella truffa gli artifici e i raggiri all'induzione in errore
della vittima, "ma l'elemento finale che permette di discernere se
effettivamente inganno - in senso tecnico - vi sia stato, e' proprio
l'errore e non il mezzo fraudolento" (22).
L'indagine sulla concreta idoneita' ad ingannare se e' essenziale
al delitto di truffa, viceversa e' del tutto al di fuori dello schema
del mendacio bancario, la cui condotta si esaurisce nel fornire dati e
notizie false al fine di ottenere il credito (23).
Tra il delitto di tentata truffa ed il mendacio bancario, e'
stato rilevato, esistono rilevanti diversita', perche' mentre nella
truffa acquistano rilievo le caratteristiche della frode commessa e
"la norma prende in considerazione, in sintesi, l'intero processo di
valutazione che viene effettuato dal creditore preventivamente alla
concessione creditizia", nel mendacio bancario, viceversa, "cio' che
unicamente interessa e' l'obbligo di sincerita' che il richiedente
deve tenere nei confronti della banca" (24).
Quando, pertanto, nel valutare la fattispecie ex art. 95 l.
bancaria, l'indagine viene portata sulla idoneita' concreta della
condotta ad indurre in errore la banca, il fatto viene dilatato a tal
punto da abbracciare elementi che fuoriescono dalla tipicita'
dell'azione. Quando, cioe', l'indagine viene spostata in avanti,
annoverando anche la concreta probabilita' che la banca venga indotta
in errore e, quindi, si determini a concedere il credito, e' evidente
la preoccupazione da cui e' guidata l'interpretazione del reato, che
converge sul danno che la banca subisce a seguito della concessione
del fido.
Su questa strada si rivela estremamente significativo
l'orientamento della dottrina, che punta tutta l'attenzione sulla
tutela accordata al patrimonio della banca, "che verrebbe pregiudicato
- si osserva - dal riconoscimento da parte di questa di una qualsiasi
forma di concessione di credito determinato in base a false
dichiarazioni del cliente" (25).
Il convincimento che la norma miri a tutelare il patrimonio della
banca e' cosi' radicato che l'applicazione dell'art. 95 viene
ricondotta all'unico caso in cui "pur essendovi stata una esposizione
di dati o di notizie false al fine di ottenere piu' facilmente il fido
dall'azienda bancaria, tuttavia la situazione patrimoniale del
richiedente sia tale che, comunque, non possa ritenersi ipotizzabile
un danno economico per la banca" (26).
In tal modo diventa assorbente la tutela del patrimonio della
banca, la' dove invece la norma che prevede il reato di mendacio
bancario costituisce una forma avanzatissima di tutela della funzione
creditizia, che punisce di per se stessa la violazione dell'obbligo di
sincerita' che il richiedente il fido ha verso la banca (27).
In altri termini la tutela posta dall'art. 95 l. bancaria e'
talmente anticipata che non dovrebbe sorgere alcun problema di
confusione con il reato di truffa. Ed invece il profondo convincimento
che la norma miri alla tutela del patrimonio della banca comporta la
sua disapplicazione di fatto, dal momento che a quella tutela
sovraintende una normativa ben piu' efficace costituita dai reati di
truffa e di tentata truffa.
Se quindi il legislatore ha predisposto una forma anticipata di
tutela della funzione creditizia, bisogna evitare di considerare, nel
reato di mendacio bancario, assorbente la tutela del patrimonio, ed
individuare piuttosto le reali componenti che arricchiscono
l'oggettivita' giuridica del reato.
 
6. Comunemente si ritiene che il mendacio bancario e' una tipica
ipotesi di reato plurioffensivo, essendo per un verso diretto a
tutelare la pubblica economia attraverso la protezione dell'attivita'
creditizia, e per altro verso a proteggere il patrimonio della banca
(28). Quando pero' si cerca di definire il bene giuridico della
pubblica economia, che, e' stato rilevato, "appare cosi' lontano da
essere irraggiungibile dalla capacita' offensiva della singola
condotta criminosa" (29), si fa riferimento alla "esigenza di favorire
la sincerita' nelle dichiarazioni" (30), che con quel bene non ha
nulla a che vedere.
In realta' la falsa comunicazione viola il dovere di correttezza
e di lealta' che deve contraddistinguere la condotta di chi chiede
credito alla banca. L'obbligo della sincerita' delle dichiarazioni e'
talmente avvertito da indurre alcuni addirittura a ritenere che sia
tale da incidere sul bene costituito dalla pubblica fede intesa in
senso ampio, allo stesso modo in cui questo bene viene offeso nel
falso privato (31). Anche se il mendacio ha come destinatari
esclusivamente i rappresentanti della banca, cio' non ha impedito di
ritenere che la lesione riguardi anche la fede pubblica, "cosi' come
questa e' lesa - e' stato osservato - nella ipotesi, per esempio, di
falso in scrittura privata, per la possibilita' che anche in questi
casi vi sia un numero indeterminato di persone che possono prendere
cognizione del documento e quindi venire ingannate" (32).
In questa visione la protezione della fede pubblica acquista una
posizione centrale nell'economia della norma, anche se strumentale
rispetto al bene patrimonio, che continua a rappresentare il vero
oggetto della tutela.
Quando, infatti, si considera il fine ultimo della condotta, che
esprime lo scopo dell'incriminazione, ci si rende conto che il bene
giuridico prevalente, pur nella pluralita' degli interessi protetti,
non e' "costituito dalla buona fede tradita dalle comunicazioni false,
ne' dalla funzione creditizia e del risparmio, ma piuttosto dal bene
patrimoniale della banca messo in pericolo dal tentativo di ottenere
un credito non sufficientemente garantito" (33).
In queste concezioni viene in ogni caso riaffermata la natura
plurioffensiva del reato in esame, essendo la norma diretta da un lato
a tutelare il patrimonio della banca e dall'altro l'interesse
pubblicistico alla sincerita' delle dichiarazioni di colui che
richiede il fido, che conferisce alla fattispecie criminosa una
particolare coloritura.
Sulla natura plurioffensiva del reato in esame, seri dubbi
possono essere avanzati, dal momento che per la realizzazione della
fattispecie non occorre la contemporanea offesa di una pluralita' di
interessi, ne' tanto meno l'esistenza di piu' interessi svincolati e
alternativamente offesi dalla condotta delittuosa (34).
In realta' nel delitto di mendacio bancario l'offesa al
patrimonio viene confinata su di un piano esclusivamente psicologico,
rilevando sotto il profilo della direzione soggettiva della condotta
dell'agente.
La norma in effetti richiede, sotto il profilo psicologico, un
dolo specifico, individuato nella coscienza e volonta' di fornire
notizie o dati falsi allo scopo di ottenere una concessione di credito
o la modificazione delle condizioni di un credito gia' concesso (35).
Anche se in mancanza della proiezione della condotta criminosa
verso l'obiettivo avuto di mira dall'agente il fatto non puo' dirsi
penalmente rilevante, tuttavia nei reati a dolo specifico bisogna
tenere ben distinti la condotta dagli elementi soggettivi che, pur
rientrano nel fatto tipico e contribuiscono a connotare l'elemento
oggettivo della fattispecie criminosa.
Certamente il reato di mendacio bancario mira in fondo, nella sua
finalita' ultima, a tutelare il patrimonio della banca, ma questa
conseguenza nociva viene proiettata sul piano esclusivamente
psicologico, riflettendosi sulla fattispecie. Pertanto la esposizione
alla banca di notizie o dati falsi integra il reato se il fatto e'
commesso al fine di ottenere una concessione di credito o la
modificazione delle condizioni di un credito gia' concesso.
Ma a ben vedere, se si esaminano i caratteri della condotta
tipica, ci si rende conto che la norma mira ad anticipare la tutela ad
un momento in cui l'offesa non incide ancora sul bene patrimonio, e
per evitare che questo venga posto in pericolo, che cioe' la banca sia
esposta al rischio di un'apertura di credito, vengono colpite di per
se stesse le false dichiarazioni rese alla banca.
Il legislatore nel porre la norma si e' proposto di rafforzare la
tutela delle banche per una maggiore difesa della funzione creditizia
e del risparmio.
Qui vanno colti i caratteri tipici della condotta incriminata: se
il legislatore ha predisposto una forma avanzatissima di tutela, a
protezione dell'attivita' creditizia, attraverso un'ipotesi criminosa
che presenta i tratti tipici del falso, che rappresenta cioe' "una
eccezionale incriminazione della falsita' ideologica in scrittura
privata" (36), la dichiarazione insincera rivolta ad una banca da chi
chiede il credito, deve essere colpita autonomamente, prescindendo da
qualsiasi implicazione strumentale.
Nell'analisi dell'interesse protetto, va, pertanto, esaltata la
tutela della sincerita' delle dichiarazioni, dal momento che, come e'
stato opportunamente evidenziato, il reato di mendacio bancario
gravita sostanzialmente nell'orbita del falso. "Poiche' si colpisce
una dolosa modifica della verita', con pericolo di danno per il
destinatario della medesima, si e' in sostanza di fronte alla
struttura del falso; il che impone di accertare l'interesse specifico
garantito dalla veridicita' della notizia e quindi protetto dalla
norma incriminatrice" (37).
7. La individuazione esatta dell'oggettivita' giuridica del reato di
mandacio bancario, che mira a punire la falsa dichiarazione resa alla
banca di per se stessa considerata, porta a concludere che
l'interpretazione del mendacio bancario ha pagato lo scotto di una
concezione errata della clausola di sussidiarieta' espressa contenuta
nella norma.
Se l'ipotesi contemplata dalla legge bancaria e' un tipico reato
di falso, non si vede perche' non dovrebbe essere contestato il
concorso col reato di truffa, quando di questo ricorrono gli estremi,
come del resto comunemente avviene in tutti i casi in cui l'analisi
del fatto porta ad individuare profili di falso e di truffa.
In questo senso avevano ragione i primi commentatori della norma,
i quali evidenziarono la diversita' dell'oggetto giuridico dei due
reati: l'offesa al patrimonio della banca nel reato di truffa,
l'attentato alla funzione creditizia e al risparmio nel reato previsto
dalla legge bancaria (38).
In realta' il mendacio bancario mira a rafforzare la tutela degli
interessi della banca attraverso la protezione della funzione del
credito e del risparmio. E' questo il bene tutelato dalla norma che
non viene solo posto in pericolo, bensi' leso dalla falsa esposizione
di dati e notizie false.
Il nostro ordinamento contempla questa unica ipotesi di tutela
penale del credito nella sua fase di formazione, a causa della natura
dell'attacco rivolto alla delicata funzione di concessione del
credito, in cui gli interessi della banca sono particolarmente esposti
e necessitano di una piu' pregnante tutela.
L'art. 95 rappresenta, quindi, una forte tutela a difesa del
credito, che pero' non viene utilizzata, perche' gli enti creditizi
ricorrono alla denuncia in sede penale solo quando la condotta
criminosa evolve verso forme piu' avanzate di aggressione al bene
tutelato costituito dal patrimonio della banca.
Lo scarso rilievo dato alla autonoma valutazione della protezione
dell'attivita' creditizia, di primaria importanza, ha consentito
l'assorbimento del reato in quello piu' grave di truffa, stravolgendo
il principio su cui e' fondato il criterio di sussidiarieta' che
postula in ogni caso un rapporto funzionale tra due fattispecie nella
tutela di un medesimo bene.
Quando le fattispecie rappresentano stadi o gradi diversi di
tutela dello stesso interesse, il fatto descritto nella fattispecie
sussidiaria resta assorbito in quello descritto nella fattispecie
principale. Cosi' nel caso in cui una societa' presenti alla banca
situazioni contabili e patrimoniali non conformi al vero, allo scopo
di ottenere agevolazioni creditizie, la giurisprudenza ha esattamente
fatto prevalere il delitto di false comunicazioni ex art. 2621 n. 1
c.c. rispetto all'art. 95 l. bancaria (39).
Quando, invece, un reato di falso, qual e' sostanzialmente il
mendacio bancario concorre con il delitto di truffa o di tentata
truffa, non si vede perche' dovrebbe giocare la clausola di
sussidiarieta' espressa, con il conseguente assorbimento tra un reato
che attenta alla funzione creditizia ed un tipico reato contro il
patrimonio.
 
8. Stabilito che la mancata applicazione nella pratica dell'art. 95
l. bancaria non trova giustificazione nella sovrapposizione tra
mendacio bancario e tentativo di truffa e fissato il principio che la
norma prevista dalla legge speciale prevede una forma avanzata di
tutela dell'attivita' creditizia, che mira ad incriminare la mera
dichiarazione insincera rivolta alla banca, le ragioni per cui gli
enti creditizi si privano di una prerogativa di tanto rilievo, che
consentirebbe di stroncare sul nascere qualsiasi attentato alla
funzione creditizia, vanno ricercate altrove e precisamente nella
tendenza ad uniformare la tutela prevista dalla legislazione penale
nella fase di instaurazione del rapporto di credito.
La speciale incriminazione del mendacio bancario trovava
ulteriore giustificazione nel principio ispiratore della legislazione
bancaria, secondo cui l'intermediazione creditizia e' funzione di
interesse pubblico. La repressione in forma di piu' intenso rigore
della violazione dell'obbligo di rendere una dichiarazione veridica
"resta chiarita - e' stato rilevato - ove si consideri il pubblico
interesse ad un regolare funzionamento della funzione creditizia e le
relative esigenze di tutela (40).
Senza trascurare l'interesse primario al regolare funzionamento
dell'attivita' creditizia, va peraltro rilevato che la piu' recente
evoluzione normativa della materia tende a privilegiare ed esaltare la
componente imprenditoriale dell'attivita' bancaria, tanto che l'art. 1
l. bancaria, cosi' come modificato dalla l. 5 marzo 1985 n. 74 e
d.p.r. 27 maggio 1985, n. 350, art. 1, in attuazione della direttiva
CEE 77/780, definisce la raccolta del risparmio e l'esercizio del
credito quali attivita' aventi carattere d'impresa e non piu' quali
funzioni di pubblico interesse.
Forse la maggiore tutela accordata al momento di nascita del
credito nel settore bancario poteva trovare un supporto nella natura
pubblicistica dell'attivita' bancaria, che comportava, tra l'altro,
l'obbligo per l'operatore bancario di denunciare, ai sensi degli artt.
361 e 362 c.p., il reato di mendacio bancario di cui fosse venuto a
conoscenza nell'esercizio o a causa del proprio ufficio in seno
all'ente creditizio (41).
Ma la posizione paritaria assunta dall'operatore bancario
rispetto all'utente del servizio (42), unitamente al venir meno della
natura pubblicistica dell'attivita' di intermediazione del credito,
aiuta a comprendere i motivi della disapplicazione dell'art. 95 l.
bancaria.
Le banche si rendono conto che una delle ragioni della tutela
differenziata, rispetto alla comune tutela di nascita del credito,
poteva essere individuata nella funzione pubblicistica che veniva
assegnata all'attivita' bancaria. L'aver considerato in realta'
l'attivita' di raccolta del risparmio e di esercizio del credito come
vera e propria attivita' di impresa, unitamente alla consapevolezza di
svolgere un'attivita' priva di connotati pubblicistici, ha comportato
un allineamento di posizioni rispetto alla comune tutela apprestata
dal legislatore al momento di nascita del credito, con la conseguenza
per le banche di rinunziare di fatto alla tutela rafforzata offerta
dal delitto di mendacio bancario.
In questa ottica si possono comprendere meglio le ragioni della
mancata applicazione nella pratica del reato di cui all'art. 95 l.
bancaria. Essendo venuto meno l'obbligo di denuncia, emergono ragioni
di opportunita' che inducono gli enti creditizi ad evitare "di
affrontare la pubblicita' di un procedimento penale dal quale puo'
risultare, sia pure senza colpa, menomato il prestigio e la solidita'
della banca per una soddisfazione repressiva di scarso momento" (43).
Gli enti creditizi sono preoccupati per la dannosa pubblicita'
che puo' loro derivare dalla denuncia di un reato bancario e, quindi,
essendo venuto meno l'obbligo di denuncia, sono indotti a portare a
conoscenza dell'autorita' giudiziaria il fatto di reato solo quando si
delineano i profili della truffa, quando, cioe', il mendacio ha
realizzato i suoi effetti dannosi, attraverso l'induzione in errore
con conseguente danno economico per la banca.
 
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(1) Torrebruno, Disciplina sanzionatorio a rischio di
incostituzionalita', Guida Normativa - Il Sole 24, 1993, n. 11, 55.
(2) Alibrandi, I reati bancari, Giuffre', 1976, 34.
(3) Costa, Norme penali nella nuova legislazione bancaria, Annali dir.
proc. pen. 1937, 868; Ondei, Le nuove norme per la difesa del
risparmio e per l'esercizio del credito, Dir. prat. comm. 1938, 160
ss.; Battaglini, Sanzioni amministrative, disciplinari e penali nella
nuova legge bancaria, Banca, borsa e tit. cred. 1938, 1, 1 ss.;
Goldschmidt, Le disposizioni penali del r.d.l. 12 marzo 1936 per la
difesa del risparmio e per la disciplina della funzione creditizia,
Riv. it. dir. pen. 1937, 51 ss.
(4) Vassalli, L'art. 95 della legge bancaria. Un precetto primario ed
un'incriminazione sussidiaria, Banca, borsa e tit. cred. 1959, 336.
(5) "Puo' ben dirsi che quasi tutte le illecite condotte, contemplate
come specifico reato di pericolo dall'art. 95 l. bancaria, o gia'
dovevano ritenersi punibili a titolo di truffa tentata prima
dell'emanazione della legge speciale o, quanto meno, sono diventate
punibili a tale titolo dopo che la legge stessa ha sancito
inequivocabilmente un cosi' largo e penetrante obbligo di sincerita'
verso le banche" (Vassalli, op. cit., 358 s.).
(6) Vassalli, op. cit., 365.
(7) Op. loc. ult. cit.
(8) In ordine alla correttezza dei rapporti tra colui che richiede il
fido e l'ente creditizio, che, "in sede civile, ha il suo preciso
risvolto nelle norme sulla buona fede in senso oggettivo (artt. 1175,
1337, 1366, 1375 c.c.)", cfr. Alibrandi, op. cit., 33.
(9) "La concezione estensiva della truffa affermatasi soprattutto in
giurisprudenza - e' stato rilevato da Fiorella, Problemi attuali del
diritto penale bancario (reati bancari in senso stretto), Riv. trim.
dir. pen. economia 1988, 515 - finisce col togliere spazio
all'applicabilita' della fattispecie in esame", e cio' perche' il
mendacio bancario integra normalmente anche una ipotesi di truffa
almeno tentata.
(10) Lanzi, Il mendacio bancario nella prospettiva della veridicita' e
trasparenza della informazione societaria, Il diritto dell'economia
1990, 624. "Un sistema giuridico che voglia tutelare appieno ed
incondizionatamente... l'instaurazione del rapporto di fiducia che
esiste fra debitore e creditore, non puo' in linea di ipotesi
prescindere da una penalizzazione di comportamenti che intervengano
nel fondamentale momento della stipulazione contrattuale fra il
creditore e il debitore, quando si instaura il rapporto obbligatorio,
quando il futuro creditore aderisce ad una richiesta di erogazione
creditizia che gli viene fornita sulla base di certe componenti che
gli vengono rappresentate" (op. loc. cit.).
(11) Lanzi, op. cit., 623.
(12) D'Agostino, I reati bancari, in Trattato diritto penale
dell'impresa, III, 1992, 118.
(13) Conti, Reati bancari, in Antolisei Manuale di diritto penale.
Leggi complementari, Milano, 1990, 675.
(14) Lanzi, op. cit., 626.
(15) Vassalli, op. cit., 315. Cfr. pure, Romano, Diritto penale in
materia economica, riforma del codice, abuso di finanziamenti
pubblici, in Comportamenti economici e legislazione penale, Milano,
1979, 208; Spano, Su mendacio bancario e truffa, Banche e banchieri
1982, 167.
(16) Vassalli, op. cit., 362.
(17) Battaglini, op. loc. cit.; Ondei, op. cit., 167. (18) In tal
senso D'Agostino, op. cit., 129.
(19) Nuvolone, Problemi di diritto penale bancario, Banca, borsa e
tit. cred. 1976, I, 188.
(20) Vassalli, op. cit., 331.
(21) Pisapia, Violenza, minaccia ed inganno nel diritto penale, 1940,
152.
(22) Pisapia, op. cit., 150.
(23) Anche se e' da escludere che ad integrare il mendacio bancario
sia necessaria l'indagine sulla concreta idoneita' della condotta ad
indurre in errore la banca, peraltro il giudizio sulla astratta
idoneita' della condotta e' indispensabile ai fini della integrazione
del reato. Sul punto cfr. D'Agostino, op. cit., 127; Fiorella, op.
cit., 516.
(24) Lanzi, La tutela penale del credito, CEDAM, 1979, 159 s.
(25) D'Agostino, op. cit., 118.
(26) Grasso Truffa in danno della banca, ricorso abusivo al credito,
obblighi di denuncia o di rapporto, in La responsabilita' penale degli
operatori bancari, a cura di Romano, Bologna, 1980, 100.
(27) "Quindi un tipo di prospettiva penale dove la soglia di
punibilita' e' talmente avanzata che si vuole proprio punire il
comportamento di semplice manifestazione non sincera di determinati
dati non interessando ne' le modalita' specifiche della condotta, ne'
il potenziale danno patrimoniale, ne' l'induzione in errore del
soggetto passivo del reato" (Lanzi, Il mendacio bancario, cit., 624).
(28) Conti, op. cit., 677; D'Agostino, op. cit., 118.
(29) Fiorella, op. cit., 506.
(30) D'Agostino, op. cit., 118.
(31) Sottolinea l'interesse pubblico alla sincerita' della
dichiarazione, Pratis, La disciplina giuridica delle aziende di
credito, Milano, 1959, 521.
(32) Mangano, Il reato di mendacio bancario, Giuffre' 1982, 52.
(33) Mangano, op. cit., 54.
(34) Durigato, Rilievi sul reato plurioffensivo, Padova, 1972, 26.
(35) Paterniti, Diritto penale dell'economia, Torino, 1992, 95.
(36) Vassalli, op. cit., 318.
(37) Conti, op. cit., 677. "La descrizione del modello legale consente
di ricondurre la fattispecie dell'art. 95 nell'area dei reati di
falso" (Alibrandi, op. cit., 37).
(38) Cfr. nota 17.
(39) Cass. sez. V, 13 novembre 1975, Poli, Riv. it. 1977, 1565 ss, con
nota di Pedrazzi; Cass. sez. V, 28 novembre 1966, Bertolotto ed altri,
Riv. it. 1967, 950 ss., con nota di Vinciguerra.
(40) Alibrandi, op. cit., 36
(41) Anche se poi bisogna considerare il filtro costituito dall'art.
10 c. 2 l. bancaria (ora art. 8 c. 2 d. lgs. 14 dicembre 1992 n. 481),
che indica nel Governatore l'esclusivo destinatario di tutte le
irregolarita', anche quando assumano la veste di reato, accertate dai
dipendenti della Banca d'Italia nell'esercizio delle funzioni di
vigilanza. Tale sistema selettivo di notizie dei reati bancari ha,
secondo il Melli, Il delitto di "abuso di obbligazioni
dell'amministratore bancario". Artt. 38, 65, 82 u.c. e 93 l. b.,
Banca, borsa e tit. cred. 1973, II, 300, un costo assai alto,
traducendosi nell'impedimento di un controllo diretto ed
incondizionato da parte della autorita' giudiziaria penale, volto ad
accertare fatti riconducibili negli schemi legali dei reati bancari.
(42) Fiorella, op. cit., 501. "Appare pienamente come egli non sia
affatto titolare di quel minimo di potere (e dovere) particolare e,
per cosi' dire, 'potenziato' che costituisce un indice ragionevole di
una caratterizzazione pubblicistica che giustifichi la titolarita' di
una delle qualifiche indicate dagli artt. 357 e 358 c.p." (op. loc.
cit.).
(43) Vassalli, op. cit., 316.
 
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