Elio Palombi

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Elio Palombi

La normativa antiriciclaggio

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(*) Pubblicato in Rivista Penale dell'Economia, 1995.

1. Premessa.

Il legislatore italiano ha predisposto un articolato apparato normativo tendente a colpire il gravissimo fenomeno del riciclaggio del denaro sporco. Nonostante tutto, però, la legislazione in materia di riciclaggio viene comunemente definita simbolica e, purtroppo, bisogna prendere atto che, malgrado gli effetti devastanti che il fenomeno produce, la materia è caratterizzata dalla mancanza di effettività.

I pericoli di destabilizzazione del sistema economico sono fortissimi, ove si pensi che la disponibilità di ingenti capitali consente oggi alle organizzazioni criminali di sostituirsi alle banche, imponendo agli imprenditori che si trovano in difficoltà economica altissimi tassi di interesse e predisponendo per loro delle vere e proprie tagliole dalle quali è difficile sfuggire. Il fenomeno usura in tal modo muta in parte la sua fisionomia, acquistando rilievo quella imprenditoriale che rappresenta il mezzo per acquisire attività economiche da parte della criminalità organizzata.

Del dilagante fenomeno dell'usura, in connessione con l'attività di riciclaggio, si è preoccupato, nel corso della Conferenza nazionale sulla prevenzione del riciclaggio tenuta a Courmayer il 18 giugno 1994, l'allora Ministro del Tesoro On. Lamberto Dini, quando ebbe ad affermare che "l'usura non è più la manifestazione di criminalità comune dello strozzino. E' un braccio operativo di cui si serve l'organizzazione criminale per riciclare il denaro, rilevare aziende, accrescere il potere economico e il dominio sul territorio".

La connessione dell'usura con l'attività di riciclaggio pone in termini drammatici l'esigenza di interventi efficaci, al fine di stroncare queste attività delle organizzazioni criminali, che per un verso investono capitali di provenienza illecita e per altro verso acquisiscono attività economiche ed imprenditoriali.

Visti gli effetti devastanti che le condotte di riciclaggio producono, oltre alla indispensabile azione di repressione, occorre insistere su una strategia di tipo preventivo, con un efficace sistema di controlli sulla circolazione del denaro e sull'attività di intermediazione finanziaria. Occorre disciplinare in modo rigoroso l'opera di tutti i protagonisti del sistema finanziario, al fine di dare effettività alla normativa antiriciclaggio facendole perdere la caratteristica di una legislazione soltanto simbolica.

Nè si può pensare di risolvere il problema con l'apporto dei collaboratori di giustizia. In molti casi la scoperta ed identificazione di persone dedite al riciclaggio è stata resa possibile solo attraverso la rivelazione di pentiti, il cui apporto è stato assolutamente decisivo. In questi casi il sistema di segnalazione delle operazioni sospette creato dalla 197/91 non ha funzionato e qualora i pentiti non avessero parlato le attività di riciclaggio sarebbero ancora continuate.

2. Gli obblighi di segnalazione.

Non vi è dubbio che il meccanismo di tutela predisposto dal legislatore nella lotta al riciclaggio pone in una posizione centrale il funzionario di banca e gli altri intermediari finanziari. Grava su questi soggetti il delicatissimo compito di segnalare le operazioni sospette di cui dovessero accorgersi nell'espletamento della loro attività.

E' stato a tal fine predisposto un particolareggiato apparato normativo, che però sotto l'aspetto applicativo ha dato scarsissimi risultati. E' necessario, quindi, interrogarsi sulle ragioni della esiguità del numero di segnalazioni sospette effettuate dai soggetti abilitati negli anni di applicazione della legge antiriciclaggio n. 197/1991.

Esse sono state complessivamente 1197, fino al 31-12-1994, epoca a cui si riferiscono i dati aggiornati, e se anche è vero che a fronte delle sole 230 segnalazioni dei primi due anni, si è avuto un certo incremento nel periodo successivo, dovuto senza dubbio alla estensione dell'ambito di applicazione del delitto di riciclaggio, va anche rilevato che da molte zone, particolarmente dell'Italia meridionale ed insulare, non è pervenuta alcuna segnalazione. Infatti, a fronte delle 612 segnalazioni provenienti dall'Italia settentrionale, pari al 51,1 %, 260 provengono dall'Italia centrale, 268 dall'Italia meridionale e solo 57 dalle isole, pari al 4,8 %. Non risultano pervenute segnalazioni da 16 province su 95 e tra queste da Cagliari, Oristano, Agrigento, Messina e Ragusa.

All'esiguità delle segnalazioni fa riscontro l'enorme numero di operazioni soggette a registrazione ed il costo che comporta tale lavoro. Indubbiamente l'istituzione degli archivi informatici, contenenti i dati anagrafici e fiscali dei clienti che realizzano operazioni superiori a 20 milioni, comporta per le banche costi notevoli. Si pensi che i costi globali affrontati dal solo Istituto San Paolo di Torino S.p.A., secondo le rilevazioni raccolte dall'ABI alla data del marzo 1993, sono stati di L. 6.665.000.000.

La mancanza di risultati, nonostante l'imponente sforzo organizzativo imposto alle banche, deriva in gran parte dagli equivoci e dai fraintendimenti che sorgono in relazione alla natura dei compiti che gravano sui titolari dell'iniziativa tendente a segnalare le operazioni sospette. Occorre fare chiarezza sul punto, al fine di richiamare l'attenzione degli intermediari abilitati, indicati dall'art. 4 della legge 197/1991, sulla importanza dei compiti loro affidati, nei limiti delle specifiche competenze.

Va innanzitutto chiarito che l'obbligo di segnalazione non va equiparato ad una denuncia, essendo sufficiente che sorga il mero sospetto di un'attività di riciclaggio. La funzione della segnalazione, infatti, si esaurisce nella fase pre-processuale: "L'attuale formulazione dell'art. 3 della legge 197/91 - è detto nel c.d. decalogo-bis della Banca d'Italia del novembre 1994 - si limita a stabilire che la segnalazione sia trasmessa a determinate autorità di polizia, senza esprimersi in ordine all'eventuale utilizzo processuale della medesima. Si può, peraltro, ritenere che il trattamento della segnalazione vada disgiunto da quello della notitia criminis; la prima, infatti, per la sua natura di atto pre-investigativo non è assimilabile a una denuncia atta a promuovere un procedimento penale".

Gli intermediari abilitati dovranno, quindi, limitarsi a valutare le operazioni sulla base degli elementi a disposizione: "Ciò esclude - è detto ancora nel documento della Banca d'Italia - che gli intermediari debbano farsi carico di attività investigative, le quali rimangono di esclusiva competenza delle forze di polizia e degli altri organismi istituzionalmente incaricati di svolgerle. La segnalazione non assume il carattere della denuncia di fatti penalmente rilevanti, ma costituisce una comunicazione utile a innescare eventuali indagini".

Occorre fare chiarezza su questo punto, perchè lo scarso numero di segnalazioni sospette forse deriva proprio dalla mancanza di consapevolezza degli effettivi compiti che gravano sugli operatori bancari e finanziari. Questi ultimi devono esaminare con particolare attenzione le operazioni dubbie e sono obbligati alla segnalazione allorchè, sulla base delle indicazioni operative fornite dalla Banca d'Italia, sorge il sospetto della connessione con il riciclaggio.

Basta il semplice sospetto, quindi, perchè il legale rappresentante della società bancaria o finanziaria, od un suo delegato munito di idonea procura, sia tenuto a trasmettere senza ritardo la segnalazione al Questore del luogo dove si è svolta l'operazione. Il Questore, a sua volta, è tenuto ad informare il nucleo speciale di poliza valutaria della Guardia di Finanza, che può demandare gli approfondimenti e i controlli sul caso segnalato agli ufficiali di polizia tributaria dei nuclei regionali di polizia tributaria della Guardia di Finanza.

Si tratta di un meccanismo indubbiamente complesso che una recente proposta di legge, la n. 525 presentata alla Camera dei deputati il 17-5-1994, cerca di modificare, nel senso che destinatorio della segnalazione non deve essere più il Questore del luogo dell'operazione, bensì quello del luogo in cui l'intermediario ha la sede legale, tendendo in tal modo a centralizzare il sistema relativo alla raccolta delle segnalazioni sospette. Il Questore a sua volta è tenuto ad informare il Ministro dell'Interno o gli organi da questo delegati.

In tal modo si sfrutterebbero meglio i poteri investigativi attribuiti alla polizia giudiziaria per reprimere il fenomeno del riciclaggio, che oggi sono stati molto dilatati anche per l'allargamento dei reati presupposto. La polizia giudiziaria ha, infatti, la possibilità di ritardare, ai sensi dell'art. 10 d.l. 31 dicembre 1991, n. 419, i provvedimenti di arresto di fermo o di sequestro, per rendere più efficaci le indagini per i delitti di cui agli artt. 648-bis e 648-ter c.p.; usufruisce, ai sensi dell'art. 27 l. 19 marzo 1990, n. 55, di incisivi poteri di controllo, di ispezione e di perquisizione nel corso delle operazioni di polizia per la prevenzione e la repressine del riciclaggio dei capitali di provenienza illecita. Senza contare, infine, la previsione di cui all'art. 12-quater l. 7 agosto 1992, n. 356, che introduce anche in questo delicato settore la figura dell'agente provocatore, disponendo la non punibilità degli ufficiali di polizia giudiziaria della direzione investigativa antimafia o dei servizi centrali o interprovinciali delle forze di polizia, i quali al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti di cui agli artt. 648-bis e 648-ter c.p., procedono alla sostituzione di denaro, beni o altre utilità provenienti da taluno dei delitti indicati nei suddetti articoli o altrimenti procedono in modo da ostacolare l'identificazione della provenienza ovvero in modo da consentirne l'impiego.

3. Le responsabilità penali.

Ogni equivoco, ogni fraintendimento in questo settore è estremamente pericoloso, in considerazione della gravità del fenomeno che si deve combattere. Bisogna rendersi conto delle conseguenze devastanti che si riflettono sull'ordine economico a seguito dell'investimento di denaro di origine criminosa in attività economiche o finanziarie lecite. Attraverso il riciclaggio si creano veri e propri imperi economici, minando il principio della libera concorrenza e attentando all'ordine economico e a quello politico-sociale. Non ci troviamo più di fronte ad un contrordinamento, ma a realtà che tendono a diventare ordinamento.

Eppure, nonostante la gravità della condotta, l'omissione delle segnalazione di operazioni sospette di riciclaggio è punita, ai sensi del quinto comma dell'art. 5 l. 197/1991, con una sanzione pecuniaria fino alla metà del valore dell'operazione.

Non si comprende come mai la condotta con la più alta carica di offensività, tra quelle previste dalla normativa in tema di limitazioni nell'uso di contante o di titoli al portatore, sia stata valutata solo come amministrativamente illecita.

Sarebbe necessario, quindi, sanzionare penalmente la violazione dell'obbligo di segnalazione di operazioni sospette, creando una fattispecie penale sullo schema del reato d'obbligo, che vede l'intermediario bancario e finanziario assumere una posizione di garanzia fondata su particolari requisiti di professionalità.

L'introduzione di una sanzione penale nella specie risponderebbe, del resto, all'invito rivolto agli Stati membri dalla Commissione delle Comunità Europee nella relazione del 3-3-1995, sull'applicazione della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10-6-1991, relativa al riciclaggio dei proventi di attività illecite. Di fronte alla disparità di trattamento sanzionatorio, tra Stati, come l'Irlanda, il Regno Unito e i Paesi Bassi, che puniscono con forti pene detentive la violazione del dovere di comunicare operazioni sospette, e Stati che per lo stesso fatto prevedono invece soltanto una sanzione amministrativa, la Commissione ritiene, anche sulla falsariga della giurispudenza della Corte di Giustizia, che in ogni caso gli Stati membri si debbano attenere ai seguenti principi: quello di efficacia, secondo cui le sanzioni dovrebbero produrre risultati chiari e concreti; quello di proporzionalità, secondo cui le sanzioni dovrebbero essere proporzionate alle violazioni commesse; e quello di dissuasione, secondo cui le sanzioni dovrebbero essere sufficientemente dissuasive al fine di prevenire le infrazioni.

Presidiato, attraverso il ricorso alla sanzione penale, l'obbligo di segnalazione di operazioni sospette, alla sanzione amministrativa, viceversa, si potrebbe fare ricorso in relazione alle attività di identificazione, registrazione, e così via, rispondendo a quella esigenza, più volte invocata, secondo cui nel diritto penale dell'economia è bene fare economia di diritto penale.

Resterebbe sanzionata penalmente in ogni caso la violazione del divieto sancito dall'art. 5 sesto comma l. 197/1991, che impone a coloro che sono tenuti alle segnalazioni di non darne comunicazione ai soggetti diversi da quelli indicati nei commi 1, 2 e 3 dell'art. 3. Sul punto appare inutile indugiare sulla singolarità della formulazione della norma, che fissa una clausola di riserva indeterminata, "salvo che il fatto costituisca reato", rispetto ad una ipotesi che già costituisce reato. Le discussioni sul punto sono ineccepibili, ma diventano sterili di fronte alla gravità del fenomeno che si deve combattere. L'evidente errore, costituito dalla clausola di riserva inserita nella norma, è dovuto ad un legislatore distratto che, nel convertire in legge una norma che prevedeva una sanzione amministrativa, ha optato per una sanzione penale, che conseguentemente avrebbe dovuto comportare la eliminazione di quella clausola.

4. Le ipotesi di concorso di reati.

La disciplina prevista dall'art. 3 l. 197/1991, come si è visto, impone all'operatore bancario e finanziario un compito che si esaurisce nella fase pre-processuale e che attiene all'aspetto preventivo del riciclaggio. Siamo al di fuori della normativa in esame allorchè risultano evidenti gli estremi di un'operazione di riciclaggio e l'intermediario ometta di effettuare la segnalazione al fine di favoritismo. In questo caso non vi è il mero sospetto, che caratterizza il meccanismo pre-investigativo predisposto dalla normativa in materia, ma la certezza dell'operazione di riciclaggio.

Vi è chi nella specie ritiene ravvisabile il delitto di favoreggiamento personale o reale, e chi non ha esitato ad ipotizzare la possibilità di incriminare il dipendente bancario per concorso in riciclaggio. Va a tal fine rilevato che è senza dubbio esatto che il mero sospetto non è sufficiente a ravvisare detto concorso, ma qui, nella piena consapevolezza da parte dell'intermediario della esistenza di un'operazione di riciclaggio, il comportamento dell'operatore assume un disvalore ben diverso: egli addirittura partecipa, facendola sua, ad un'azione di riciclaggio, che consente di ipotizzare un concorso atipico, con dolo di partecipazione.

Per comprendere il significato di questa diversa impostazione, che porta a risultati tanto diversificati, è necessario delineare, sia pur brevemente, i rapporti esistenti tra favoreggiamento reale, ricettazione, riciclaggio ed impiego di capitali illeciti. Nel favoreggiamento reale ricorre il requisito minimo dell'aiuto all'autore del reato presupposto, mediante la ricezione dei proventi illeciti; mentre se la ricezione viene realizzata con lo scopo di trarre profitto da tale attività, si configura un fatto di ricettazione. Se, invece, il soggetto, dopo la ricezione, si attiva per sostituire od occultare denaro, beni o altre utilità provenienti da delitti, si configura il riciclaggio, mentre se i proventi delittuosi vengono impiegati in attività economiche o finanziarie, si realizza la fattispecie di cui all'art. 648-ter c.p.

Sembra un quadro normativo articolato e completo ed invece ad un'analisi concreta ci si rende conto che il legislatore ha finito per destabilizzare la concreta operatività di queste fattispecie, attraverso una sovrapposizione di norme, senza averne delineato chiaramente i confini.

Se, infatti, la norma sul favoreggiamento reale contiene una clausola di riserva a favore della ricettazione, del riciclaggio e dell'impiego di capitali illeciti, quella sulla ricettazione, invece, essendo priva di clausole di riserva, sia a favore del riciclaggio che dell'impiego di capitali illeciti, fa sorgere seri e complessi problemi di concorso tra le diverse norme.

Vi è da rilevare, poi, che stranamente la norma sull'impiego di capitali illeciti contiene una clausola di esclusione a favore delle disposizioni di cui agli artt. 648 e 648-bis, con la conseguenza che queste ultime norme sono destinate sempre a prevalere, con indubbie incongruenze anche sul piano sanzionatorio.

Sarebbe estremamente semplice risistemare l'intera materia attraverso una più chiara regolamentazione dei rapporti tra i vari reati, da collocarsi sistematicamente in una scala di disvalori, evidenziata anche attraverso una progressione del regime sanzionatorio. In questo quadro normativo, il semplice aiuto per assicurare il prodotto, il profitto o il prezzo del reato, integra l'ipotesi di favoreggiamento reale, mentre la figura della ricettazione richiede che la ricezione del denaro o delle cose provenienti da delitto sia accompagnata dalla finalità di trarre profitto. Realizza, invece, la condotta di riciclaggio, chi, avendo ricevuto denaro o altra utilità di provenienza delittuosa, con o senza fine di profitto, proceda alla loro sostituzione o trasferimento, ovvero ne ostacoli l'identificazione, in vista, comunque, di un ritorno di tali beni ripuliti all'autore del reato presupposto, mentre la disposizione di cui all'art. 648-ter è integrata dalla condotta di impiego in attività economiche o finanziarie di denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto. A quest'ultima disposizione dovrebbe essere assicurato il trattamento sanzionatorio più severo e la norma non dovrebbe contenere alcuna clausola di esclusione a favore di altre figure, mentre tutte le altre disposizioni dovrebbero contenere una clausola di riserva a favore delle ipotesi successive, poste in progressione criminosa.

Indubbiamente la logica di tipo emergenziale che caratterizza la materia, ha impedito la emanazione di provvedimenti legislativi coordinati e frutto di elaborazione sistematica, sull'onda di un attento indirizzo di politica criminale. Spesso gli interventi del legislatore si accavallano in maniera schizofrenica per rispondere emozionalmente a sentite esigenze repressive.

Nella realtà dei fatti, però, la normativa di settore, nonostante gli effetti devastanti prodotti dall'azione di riciclaggio, si appalesa soltanto simbolica, tanto che le sentenze in materia sono rarissime: appena undici, di cui soltanto due dopo la modifica del 648-bis, intervenuta con la legge n. 55/90, mentre non sono state rinvenute decisioni in relazione all'art. 648-ter. E' doveroso interrogarsi a questo punto sulle ragioni delle grosse difficoltà applicative della normativa antiriciclaggio.

5. Il Rapporto tra "anomalo" e "sospetto" nel sistema delle segnalazioni.

Il problema della scarsa applicazione della normativa antiriciclaggio in realtà si pone a monte ed attiene ai fraintendimenti e agli equivoci che si sono creati in ordine ai compiti a cui sono tenuti gli intermediari abilitati nella segnalazione delle operazioni sospette. Affinchè sorga questo obbligo non è necessario che l'intermediario abilitato acquisisca la prova della provenienza da delitto del denaro, giacchè è sufficiente il mero sospetto. A tal fine si cerca di individuare alcuni indici di anomalia per ridurre i margini di incertezza sulle motivazioni del sospetto.

L'obbligo di segnalare le operazioni che destano sospetto muove dalla considerazione dei connotati oggettivi delle stesse, rapportandoli, però, ai profili soggettivi del cliente. Momento fondamentale del percorso logico che porta alla valutazione dell'operazione a fini di riciclaggio è, infatti, come affermato nel decalogo-bis della Banca d'Italia, l'approfondita conoscenza del singolo cliente, sia sotto il profilo delle sue caratteristiche economiche, che delle sue esigenze finanziarie. L'indagine sul profilo economico-finanziario del singolo cliente, in effetti, si appalesa indispensabile al fine della valutazione dell'operazione da compiere nell'interesse del cliente.

Sul punto, però, occorre essere estremamente chiari, altrimenti si rischia di rendere complesso e macchinoso il sistema creato dalla legge 197/91, che finisce per diventare un inutile ingombro, del tutto inidoneo a colpire il fenomeno del riciclaggio.

Quando, al fine di individuare le operazioni potenzialmente ricollegabili ad attività illecite, si richiede un'approfondita indagine sul raffronto tra la singola operazione da compiere nell'interesse del cliente ed il profilo economico-finanziario del medesimo, si dice cosa sostanzialmente esatta. Stabilire la congruenza dell'operazione rispetto al profilo economico-finanziario del cliente è di fondamentale importanza. A tal fine è indispensabile accertare la tendenziale stabilità del rapporto d'affari tra il cliente e l'intermediario, rilevando in particolare tutte le informazioni raccolte in ordine alla attività svolta dal cliente, al contesto economico in cui si colloca, al suo fabbisogno di servizi finanziari, all'eventuale esistenza di rapporti con altri intermediari.

In tal modo l'operazione oggetto di valutazione va analizzata attraverso un'ottica di collegamento, in cui un ruolo di rilievo viene svolto dall'"identikit" del cliente. E' necessario a tal fine accertare quello che il cliente è dal punto di vista economico e quello che ci si può aspettare che compia normalmente nel settore dell'intermediazione finanziaria. Attraverso questa strada si individua la "fascia di operatività" che quella tipologia di cliente potrà ragionevolmente esprimere, avendo riguardo a parametri sia quantitativi, quali l'importo o la frequenza delle operazioni, sia qualitativi, come la tipologia e le condizioni di utilizzazione dei servizi bancari e finanziari in genere.

Tutto ciò è di fondamentale importanza al fine di segnalare le operazioni sospette di riciclaggio. Ma in ogni caso non va mai dimenticato che l'obbligo di segnalazione deve muovere dalla valutazione dei connotati oggettivi delle operazioni, come tali di immediata percezione. Ed anche se l'intermediario è tenuto a procedere ad ulteriori approfondimenti sulla natura dell'operazione, rapportandola ai profili soggettivi del cliente, va chiarito che ai fini che interessano egli non è tenuto a farsi carico di ulteriori articolate attività investigative.

La complessità delle indagini volte al fine di scoprire operazioni di riciclaggio non può rappresentare, quindi, uno schermo protettivo, che induca gli intermediari ad inoltrare la segnalazione all'autorità competente solo al termine di laboriose investigazioni, allorchè sia stata acquisita la certezza della illiceità dell'operazione.

Le metodiche a cui ricorrono i riciclatori sono a volte sofisticate e di difficile individuazione. Ciò si verifica in particolare per le operazioni effettuate lontano dagli sportelli, come nel caso di chi, per giustificare la disponibilità di risorse finanziarie anche elevate, ricorre a prestiti fornendo all'istituto erogatore garanzie anomale provenienti a volte anche dall'estero (il cd. loan back, cioè il prestito a se stesso).

Di difficile individuazione sono anche quelle tecniche di riciclaggio attuate attraverso la falsificazione della contabilità, come avviene ad es. nelle vendite all'estero fatturate a prezzi maggiorati, nella costituzione ed impiego di riserve sociali occulte attraverso la conversione in titoli al portatore e la successiva destinazione a finalità extra- societarie, nelle fatturazioni fittizie finalizzate alla creazione di risorse extracontabili. In questo settore le tecniche a cui ricorrono i riciclatori ricalcano quelle già ampiamente collaudate nel campo delle frodi fiscali, dell'accumulo di riserve occulte per finalità corruttive e dell'esportazione di capitali all'estero.

Le complesse indagini dirette a scoprire queste sofisticate tecniche di riciclaggio fuoriescono, però, dall'ambito di operatività dell'art. 3 della legge 197/91, volta a predisporre una immediata azione di contrasto del riciclaggio.

Gli indici di anomalia fissati dalla Banca d'Italia e le indicazioni operative fornite per la segnalazione delle operazioni sospette si riferiscono in particolare alle operazioni "di esecutivo", quelle cioè che avvengono ordinariamente presso gli sportelli. La predisposizione di indici di anomalia serve a facilitare il compito dell'intermediario al fine di individuare e segnalare le operazioni sospette.

In realtà il sospetto a volte dovrebbe essere di immediata percezione, come nel caso di quelle movimentazioni che per entità e circostanze concrete non possono non far pensare ad una operazione bancaria compiuta per conto di persona che vuole restare nell'ombra. Si pensi alla richiesta di circolari contro versamento di contanti da parte di persone non note alla banca; o ancora all'acquisto di titoli, bonifici ed altro senza versamento di denaro su di un conto al fine di evitare che le operazioni lascino traccia negli estratti riepilogativi dei conti. Si pensi ai casi di improvvise ed ingiustificate irruzioni di liquidità in conti tradizionalmente aridi.

In molti di questi casi l'operatore che è a contatto con il pubblico non può non avvertire l'anomalia dell'operazione e, quindi, è tenuto ad effettuare la segnalazione. Nelle operazioni per contanti non può non sorgere il sospetto allorchè è frequente il ricorso a tale mezzo di pagamento nella richiesta di assegni circolari o per l'acquisto di BOT o CCT, nonostante la disponibilità di rapporti di conto corrente bancario. Nelle operazioni con l'estero, poi, sono sicuramente sospetti quei trasferimenti di ingenti somme di denaro in contanti, da o per l'estero, quando non transitino su un conto corrente.

Sta di fatto, però, che gli intermediari abilitati, forse perchè ritengono che l'operazione anomala è tutt'al più sintomo di evasione fiscale, molte volte si astengono dal segnalare l'operazione sospetta, venendo meno all'obbligo che oggi la legge impone loro.

E' necessario, quindi, che l'operatore bancario si renda conto del ruolo attivo che deve svolgere nella lotta al riciclaggio di denaro sporco. Se non si acquisisce consapevolezza di ciò si assiste al fallimento della normativa predisposta dal legislatore in tema di segnalazione di operazioni sospette e si deve amaramente dare ragione al PM milanese di "Mani pulite" Gherardo Colombo, il quale, in un recente seminario organizzato dalla Bocconi su "Riciclaggio: intermediari bancari e finanziari, nazionali e internazionali", ha avuto modo di affermare: "Più procediamo nelle indagini sul riciclaggio, più ci rendiamo conto che qualsiasi disposizione ha un nemico di fondo: i funzionari infedeli degli istituti di credito, complici dei riciclatori, che impediscono di ricostruire l'operazione".

6. Il ruolo dei funzionari bancari.

Quali sono le operazioni che gli intermediari abilitati sono tenuti a segnalare, su chi grava lo screening, quando l'operazione può essere definita sospetta?

Da più parti si è levata l'esortazione a rendere oggettivo il sistema delle segnalazioni, onde non affidarlo alla iniziativa del singolo funzionario. Si finirebbe altrimenti per gravare l'esponente bancario di un compito di verifica e di controllo gravosissimo, che oltre tutto lo esporrebbe a rischi esorbitanti la professionalità richiesta.

Il sistema bancario-finanziario deve essere messo in

condizione di operare efficacemente, onde assicurare un supporto indispensabile per la tutela del sistema economico. A tal fine bisogna prendere atto della totale trasformazione verificatasi nel sistema bancario, attraverso il passaggio da una cultura del segreto ad una cultura dell'informazione. Gravano oggi sugli operatori bancari e sugli intermediari finanziari compiti gravosissimi nella difesa del sistema. E' necessario assicurare il giusto contemperamento delle opposte esigenze: da un lato un'efficace lotta alla criminalità organizzata e dall'altro il rispetto dell'anonimato per chi fornisce notizia di un'operazione sospetta.

La Banca d'Italia è orientata a tal fine a suggerire modifiche alla normativa antiriciclaggio, per accentuare la riservatezza delle segnalazioni di operazioni anomale da parte degli intermediari, proteggendole come "informazioni confidenziali". In effetti confidente è colui che, dietro compenso e senza che se ne riveli l'identità, fornisce notizie in grado di far pervenire alla scoperta di un reato, laddove, nel caso di specie basterebbe prevedere, come avviene in Francia, la possibilità di effettuare segnalazioni verbali ed informali, senza il loro inserimento nel fascicolo processuale. In tal senso è la proposta di legge n. 525 presentata alla Camera dei deputati il 17-5-1994, secondo cui la documentazione relativa al soggetto che ha effettuato la segnalazione, in deroga al disposto dell'art. 347, comma primo, c.p.p., non deve essere trasmessa al pubblico ministero.

E' anche previsto in quella proposta di legge che l'intermediario segnalante dovrà in linea di principio astenersi dall'eseguire l'operazione sospetta, sempre che ciò sia possibile e non rischi di impedire l'azione dell'autorità.

Sul bancario incombe, quindi, oggi l'obbligo di segnalare le operazioni sospette. Con il venir meno della qualifica pubblicistica, in realtà, il dipendente bancario si è scrollato di dosso il carico di responsabilità relativo alla mala gestio, con la conseguente eliminazione dell'incriminazione a titolo di peculato per distrazione. Nel caso di patologia del diritto penale bancario, la trasparenza viene oggi assicurata attraverso l'incriminazione a titolo di falso interno, previsto dal secondo comma dell'art. 137 del T.U. della legge in materia bancaria e creditizia.

Gravi problemi crea, invece, oggi l'obbligo di segnalare le operazioni sospette. Obbligo limitato quando i reati presupposto previsti dall'art. 648-bis erano solo quattro. Gli artt. 4 e 5 della legge 9-8-1993, n. 328 di ratifica ed esecuzione della Convenzione adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo l'8-11-1990, hanno svincolato le fattispecie di cui agli artt. 648-bis e 648-ter dai reati presupposto espressamente richiamati, introducendo il riferimento alla semplice provenienza da delitto non colposo, di denaro, beni o altre utilità da riciclare o da impiegare. Questa modifica ha conferito piena autonomia alla disciplina del riciclaggio, che non è più diretta a colpire la commissione dei reati presupposto, come nella originaria versione del 640-bis, bensì l'attività di riciclaggio in sè.

La modifica ha di fatto introdotto l'obbligo del rapporto, che prima era un'ipocrisia, ma che oggi crea molti problemi per la sua ampiezza. In realtà la normativa predisposta dal legislatore per colpire il riciclaggio è rimasta quasi del tutto inapplicata fino all'agosto 1993, anche perchè erroneamente si riteneva che l'obbligo di segnalazione scattasse solo nel caso in cui la provenienza del denaro o delle altre utilità da specifiche ipotesi delittuose fosse conosciuta dal soggetto agente.

La sostanziale modifica della fattispecie sul riciclaggio, si sostiene, dovrebbe rendere più attuale la normativa e più facile l'applicazione. Al limite si potrebbe far rientrare nel riciclaggio anche l'utilizzo di denaro proveniente dal reato di evasione fiscale.

Anche però se si paventa un eccessivo ampliamento della base applicativa della norma, in effetti se ne limita fortemente la sfera di utilizzo, dal momento che si ritiene che l'intermediario debba essere consapevole della provenienza dai delitti a monte del denaro. Su questa strada si finisce per prospettare una funzione di chiusura della norma, che coprirebbe un'area estremamente ampia, anche a causa della tendenza alla dilatazione del dolo eventuale, fino a ritenere sufficiente soltanto la colpa cosciente. A tal fine viene richiamata la medesima dilatazione del dolo eventuale che è stata concepita nella ricettazione, con riferimento alle ipotesi di dubbio circa la provenienza delittuosa e di accettazione del rischio di quest'ultima da parte dell'agente.

In questa prospettiva è agevole prevedere, è stato osservato dal Flick, che l'art. 648-bis c.p. "possa essere evocato - se non applicato - come deterrente per indurre l'intermediario finanziario ad una quanto mai sollecita collaborazione con l'autorità giudiziaria e di polizia" (Riciclaggio, Enc. giur. Treccani, 5 s.).

In realtà il timore di una eccessiva ed indiscriminata applicazione della norma a causa della tendenza alla dilatazione del dolo eventuale appare del tutto infondato, dal momento che al contrario, attraverso questa strada si restringono notevolmente i casi in cui l'intermediario abilitato è tenuto all'obbligo di segnalazione. Nascendo questo, infatti, dalla constatazione della mera anomalia dell'operazione, è sufficiente il sospetto, insinuato dalla presenza di uno dei tanti indici segnalati dal decalogo-bis, per far scattare l'obbligo della segnalazione, senza che occorra la consapevolezza, anche in termini dilatati, della provenienza del denaro da delitto non colposo.

Nell'applicazione dell'art. 3 della legge 197/91 occorre non confondere due piani ben diversificati d'indagine: quello attinente alla consapevolezza della provenienza da delitto non colposo del denaro, che deve caratterizzare il comportamento di colui che partecipa ad un'azione di riciclaggio e quello che si riferisce alla posizione d'obbligo dell'intermediario, il quale è tenuto a segnalare l'operazione già nel momento in cui sorga il mero sospetto di un'operazione di riciclaggio.

E', quindi, necessario precisare i compiti che gravano sugli intermediari abilitati, onde richiamare tutti al rigoroso rispetto dei propri doveri, imponendo regole di condotta oggettive e non eludibili.

Da più parti è stato segnalato il ruolo cardine riservato alle banche dalla normativa del '91 per l'azione di prevenzione e controllo del fenomeno del riciclaggio, ed è singolare, ma forse non tanto, che nella materia si assista ad un contrasto di posizioni: da un lato il mondo delle banche che rivendica il forte impegno del settore creditizio nell'applicazione della normativa antiriciclaggio, mentre dall'altro si pongono i giudici, i quali ritengono che gli intermediari finanziari sanno tutto dei loro clienti, anche se spesso alla magistratura danno informazioni solo parziali.

7. Gli indici di "anomalia".

Per combattere il fenomeno del riciclaggio è necessario tenere sotto controllo i flussi finanziari, attraverso un'analitica conoscenza delle movimentazioni di denaro, al fine di isolare e segnalare quelle operazioni che si appalesano anomale e, quindi, irragionevoli.

L'obbligo di segnalazione indicato dall'art. 3, in realtà, ha ad oggetto "ogni operazione che, per caratteristiche, entità, natura, o per qualsivoglia altra circostanza conosciuta a ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell'attività svolta dal soggetto cui è riferita, induca l'intermediario abilitato a ritenere, in base agli elementi a sua disposizione, che il denaro, i beni o le utilità oggetto delle operazioni medesime possano provenire da delitto". A titolo esemplificativo, l'ultimo periodo del primo comma dell'art. 3 comprende, tra le caratteristiche dell'operazione che possono far sorgere il sospetto di manovre di riciclaggio, "l'effettuazione di una pluralità di operazioni non giustificata dall'attività svolta da parte della stessa persona, ovvero, ove se ne abbia consapevolezza, da parte di persone appartenenti allo stesso nucleo familiare, o dipendenti e collaboratori di una stessa impresa".

Anche se i criteri guida cui far riferimento per la scelta delle operazioni da segnalare sono indicati dalla stessa legge, la Banca d'Italia, al fine di facilitare il compito che il sistema bancario e finanziario è chiamato ad assolvere, con un documento del novembre 1994, ha fornito indicazioni operative ai soggetti tenuti all'obbligo di segnalazione delle operazioni sospette di riciclaggio. Il nuovo codice di comportamento, che presenta parecchie novità rispetto alla precedente versione del gennaio 1993, nell'indicare linee di comportamento omogenee, volte a ridurre i margini di incertezza rimessi alle valutazioni soggettive e discrezionali dei singoli operatori, ha ampliato notevolmente la gamma delle operazioni da tenere sotto controllo.

Il decalogo-bis, in effetti, si è reso necessario in seguito all'allargamento della fattispecie prevista dall'art. 648-bis c.p., che ha reso indispensabile un adeguamento delle precedenti istruzioni, anche alla luce dell'esperienza maturata nella prima fase di applicazione della l. 197/91.

La casistica riporta alcuni indici di anomalia che attengono alla configurazione oggettiva dell'operazione e come tali di immediata evidenza. Si pensi a quelli che attengono alle operazioni per contante che pur non superando il limite dei 20.000.000 si realizzano con meccanismi che celano transazioni non corrette economicamente e non conformi all'attività o alla situazione patrimoniale del cliente. Si pensi, ancora, solo per fare qualche esempio, ai trasferimenti, anche elettronici, di ingenti somme di denaro all'estero o dall'estero con ordine di pagamento in contante o ad operazioni con filiali di istituzioni finanziarie insediate in aree geografiche note come zone di traffico di stupefacenti.

Al fine di individuare più agevolmente le operazioni anomale da segnalare si cerca di far ricorso a tecniche informatiche, che consentano una forma di screening automatizzato. La procedura GIANOS, oggi in via di graduale introduzione presso le banche italiane aderenti al progetto, ha il compito di evidenziare le operazioni anomale della clientela, attraverso le informazioni contenute nell'archivio informatico.

Ed è proprio qui il limite del sistema accolto dalle banche, dal momento che esso mira ad evidenziare le sole operazioni risultate non coerenti con la storia delle operazioni realizzate da quel particolare cliente, con esclusione, quindi, di ogni altra considerazione desumibile dal suo status soggettivo.

Il trattamento informatico mostra i suoi evidenti limiti, dal momento che nella specie nulla può dire sulle operazioni sporadiche o saltuarie ed in primo luogo non fa emergere alcunchè nel caso in cui le operazioni precedenti siano di importo e frequenza più o meno analoga.

Il progetto GIANOS non può tener conto degli indici di anomalia di carattere comportamentale che possono essere

apprezzati soltanto dal personale dipendente. Con ciò non si vuole sminuire l'apporto dell'informatica, si vuole solo evidenziare l'importanza del contributo umano per la individuazione e conseguente segnalazione delle operazioni sospette.

Solo responsabilizzando gli operatori creditizi e finanziari è possibile ottenere dei risultati nella lotta al riciclaggio, giacchè soltanto costoro sono in grado di percepire con tempestività l'illiceità di un'operazione, e mettere così in moto il meccanismo che porta ai necessari approfondimenti da parte delle autorità di polizia prima e giudiziaria poi.

Una ferma e puntuale applicazione della normativa in materia è indispensabile, se si vuole cercare di limitare il gravissimo fenomeno del riciclaggio. Pensare di distruggerlo totalmente è illusorio, anche perchè quanto più il sistema finanziario verrà protetto, tanto più i riciclatori tenteranno di utilizzare vie alternative per realizzare le loro attività criminose.

Il riciclaggio dei proventi di attività illecite non avviene, infatti, soltanto per il tramite del sistema finanziario, bensì anche attraverso altri tipi di attività professionali e categorie di imprese. Molti Stati, tra i quali purtroppo non vi è l'Italia, oggi tendono ad estendere la legislazione antiriciclaggio all'industria del gioco d'azzardo (casinò), ai commercianti ed intemediari di beni di elevato valore (proprietà immobiliari, metalli preziosi, gioielli, opere d'arte e oggetti d'antiquariato) e agli operatori del diritto che svolgono attività finanziarie (avvocati, notai ed altri professionisti del diritto).

Visti gli effetti devastanti prodotti con l'attività di riciclaggio, che si concretizza attraverso la realizzazione di ingenti disponibilità illecite, la loro ripulitura ed il successivo reimpiego in attività economico-finanziarie, occorre compiere ogni sforzo per dare effettività alla legislazione antiriciclaggio, estendendola ulteriormente per coprire altre aree di attività verso le quali si idirizzano i riciclatori.

8. Conclusioni.

L'inquinamento del sistema economico, conseguente all'attività di riciclaggio, deriva in larga parte da una legislazione priva di effettività, ma riceve anche alimento dalla mancanza di volontà di alcuni Stati di condurre una efficace lotta a questo gravissimo fenomeno criminale.

Il costante atteggiamento degli Stati di fronte al problema della criminalità organizzata e delle sue conseguenze, è molte volte quello di considerare questi fenomeni come peculiari di determinati paesi e non come problema comune.

E' necessario quindi modificare radicalmente questi atteggiamenti di chiusura, superando le barriere che le diverse sovranità nazionali, di fatto, oppongono ad un'azione comune di contrasto. Mentre i singoli Stati esercitano il loro potere entro il proprio ambito territoriale, escludendo qualsiasi interferenza da parte di altri Stati, la criminalità organizzata si ispira alla logica delle multinazionali, approfittando dei vantaggi che derivano dal regime fiscale di uno Stato, di quello societario di un altro e di quello bancario di un altro ancora.

Di grande importanza si è rivelata la Conferenza ONU sul crimine organizzato, tenutasi a Napoli nel novembre 1994, che si è conclusa con un documento politico, contenente gli impegni e i programmi degli Stati per realizzare una reale cooperazione internazionale contro il crimine organizzato.

Il documento contiene, per la prima volta, una definizione di associazione mafiosa, individuata in "un gruppo organizzato per commettere crimini, strutturato sulla base del vincolo gerarchico o di relazioni personali che permettano ai capi di controllare il gruppo". Si tratta di una definizione base, necessaria per l'elaborazione di una norma sul crimine organizzato in tutti gli ordinamenti del mondo. Mentre in Italia già da tempo esiste il reato di associazione mafiosa, negli Stati Uniti, ad esempio, non basta dimostrare che un criminale appartenga a un'organizzazione, ma per perseguirlo bisogna accusarlo di reati specifici: rapine, omicidi, evasione fiscale ed altro. In questo settore la legislazione italiana viene proposta come guida alla quale dovranno ispirarsi le altre nazioni. La cooperazione internazionale può essere effettiva solo se la norma penale italiana trova corrispondenza nella normativa degli altri Stati.

Come risulta dalla relazione della Commissione delle Comunità Europee del 3-3-1995, ancora oggi quattro dei dodici Stati membri (Francia, Lussemburgo, Portogallo e Spagna) hanno incluso nella definizione penale solo il riciclaggio dei proventi di reati connessi al traffico di stupefacenti. La Commissione sul

punto auspica l'inserimento nel riciclaggio dei proventi di qualsiasi attività criminosa. "Tale soluzione - è detto nel documento - contribuirebbe ad eliminare le discordanze tra il sistema di prevenzione e quello di repressione degli Stati membri, nonchè ad agevolare la cooperazione interstatale in tale settore".

La mancanza di competenza comunitaria nel settore penale affida, anche in materia di riciclaggio, ogni iniziativa alla discrezione degli Stati membri, nel contesto di convenzioni bilaterali o multilaterali nel settore della polizia, nel settore amministrativo o della giustizia. Taluni Stati membri, come è detto nella relazione della Commissione delle Comunità Europee del 3-3-1995, hanno deciso di assegnare alle loro leggi di attuazione della direttiva un effetto extra-territoriale, in virtù del quale le succursali degli enti finanziari ubicate in un altro Stato membro sarebbero soggette alle norme del paese di origine. Potenziali conflitti tra la legislazione del paese d'origine e la legislazione del paese ospitante verrebbero evitati partendo dal presupposto che, conformemente al principio di territorialità che ispira la direttiva sul riciclaggio, la legislazione del paese di origine può essere applicata solo nella misura in cui non è in conflitto con le regole del paese ospitante.

Si impone, quindi, un sistema ispirato ad una effettiva collaborazione internazionale. Le capacità di sviluppo e di espansione delle organizzazioni criminali sono immense. Nel settore esaminato non ci si può permettere il lusso farisaico di tenere in vita una legislazione soltanto simbolica, che si rivela estremamente rischiosa per gli effetti devastanti che le condotte di riciclaggio producono.

La mancanza di effettività della legislazione sul riciclaggio molto probabilmente deriva dal fatto che la reazione contro il gravissimo fenomeno non è avvertita ancora come necessaria. Forse i tempi non sono maturi ed occorre attendere che venga superata la soglia della comune tollerabilità sociale, come è avvenuto in tema di terrorismo ed in parte anche in tema di mafia.

Napoli, 5 giugno 1995

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