(Relazione al Convegno di Brienza su Mario Pagano, del 25-27 ottobre 1999).
1. Nel tentativo di arginare lo strapotere di uno Stato assoluto, dispotico ed
accentratore, gli illuministi del settecento, proposero riforme coraggiose, nelle quali
gli ideali umanitari rappresentavano la forza portante tesa a salvaguardare la libertà
dei cittadini contro l'arretratezza dell'ordinamento giuridico e lo stato di completa
anarchia in cui versava l'amministrazione della giustizia. La ventata riformatrice pose in
termini di concretezza l'esigenza di una effettiva difesa della libertà dell'individuo e
nell'affannosa ricerca di un punto di equilibrio, a quei tempi ancora instabile, tra la
difesa della società contro il delitto ed il rispetto dei diritti del cittadino, i
riformatori illuministi, pressati dall'esigenza di distruggere il passato sistema,
avvertirono il bisogno di dare risposte pronte ed immediate, attraverso un programma di
politica giudiziaria di pratica attuazione, diretto a scardinare un'impalcatura
giuridico-sociale in cui prevaleva il dispotismo accentratore, con il totale annientamento
dei diritti dell'individuo.
Nonostante l'apporto di utilissime e preziose indicazioni atte a migliorare le
condizioni in cui versava la pratica del diritto, i riformatori illuministi non erano,
però, in grado di compiere un'opera sistematica ed organica di riordinamento normativo.
Le idee riformatrici erano indubbiamente coraggiose e ardite, di fronte allo stato di
disgregazione sociale e di arretratezza dell'ordinamento giuridico, ma le soluzioni
proposte venivano presentate in maniera disorganica al di fuori del rigore
tecnico-giuridico che avrebbe dovuto suffragarle. Cesare Beccaria e Pietro Verri, tra i
più illustri esponenti dell'illuminismo giuridico italiano, consideravano il sistema dei
delitti e delle pene "dal di fuori, dal lato morale e filosofico, non per
modificarlo, ma per distruggerlo, pur senza validi appigli o argomenti tecnici e
giuridici" (Marongiu, Muratori, Beccaria, Pietro Verri e la scienza del diritto,
in Riv. it. dir. proc. pen., 1975, 755). Il radicato convincimento che l'opera di
riforma dell'ordinamento potesse essere realizzata solo rompendo con il passato e che
dovesse passare attraverso la semplificazione del sistema, la formulazione di leggi chiare
e di pronta e facile comprensione, la meccanica applicazione del dettato legislativo da
parte del giudice, fa chiaramente pensare ad un programma etico-politico, che si
presentava come risposta immediata ai pressanti bisogni della giustizia penale.
Non si vuole con questo negare i meriti che vanno riconosciuti alla speculazione
giuridica illuministica, che elaborò un sistema giuridico organicamente e direttamente
ancorato ai principi cui si ispiravano le nuove ideologie, ma indubbiamente mancava a
quelle proposte di riforma l'apporto di una sistematica ricostruzione tecnico-giuridica
della materia trattata.
2. Questo orientamento, largamente diffuso, che pure trova riscontro nel panorama
delle proposte di riforma degli illuministi del tardo settecento, pressati dalla esigenza
di distruggere un sistema logoro ed inviso prima di porsi il problema di costruirne uno
nuovo, ha il torto di lasciare nell'ombra quei progetti, come quello di Mario Pagano, che
si fece promotore di una riforma integrale del sistema penale, che affondava le radici
nelle correnti di pensiero che a quei tempi stavano creando i presupposti per un
sostanziale progresso civile. Munito di una salda preparazione tecnico-giuridica, Mario
Pagano era consapevole della inutilità di ogni tentativo di modifica legislativa privo di
una idonea valenza scientifica, e, quindi, si orientò verso una riforma organica del
sistema penale, capace di sradicare dal fondo le cause della crisi in cui si dibatteva la
giustizia penale.
Sotto la spinta delle esigenze della pratica, vivamente avvertite, il Pagano elaborò un
sistema penale articolato e completo, tanto da abbracciare "le parti tutte della
Ragion Criminale; delitti, pene, pruove, ordine di acquisire queste ed imporre
quelle" (Principii, 432). L'oggetto del diritto criminale viene, pertanto, ripartito
in tre settori, dal momento che "le leggi criminali o numerano i delitti e le
proporzionate pene, e ciò forma la prima parte; ovvero fissano le pruove richieste a
dimostrare i delitti e questa è la seconda parte; o finalmente prescrivono l'ordine de'
giudizi criminali, vale a dire il processo, e quest'oggetto è compreso nella terza
parte" (Principii, 321). Nascono così: le Considerazione sul processo criminale,
in cui, nel delineare i caratteri fondamentali della riforma del processo penale, viene
indicato il processo di tipo accusatorio come quello che meglio degli altri potesse
garantire la libertà dei cittadini ed assicurare nel contempo la giusta punizione dei
colpevoli; la Teoria delle prove, in cui, contro ogni
aprioristica imposizione di schemi precostituiti di giudizio, viene rivendicato al giudice
il compito responsabile di valutare, in base al proprio libero convincimento, i fatti di
causa, senza essere irretito nel sistema meccanico delle prove legali; i Principii del
Codice Penale, in cui malgrado gli eccessi delle dottrine utilitaristiche, in
un'epoca di relativismo dominante, viene riaffermata l'idea della giustizia, agganciata a
principi di diritto naturale, in vista della salvaguardia dei diritti di libertà
dell'individuo.
Queste opere del grande criminalista di Brienza, che rappresentano un unicum nel
panorama riformistico illuministico, hanno contribuito sensibilmente al progresso della
scienza del diritto penale. Per la prima volta, infatti, con straordinaria lucidità e
consapevolezza delle problematiche di fondo del diritto e della procedura penale, l'intera
materia penalistica veniva sistemata, in maniera armonica ed organica, intorno a principi
fondamentali straordinariamente moderni ed attuali, attraverso i quali veniva proposta la
riforma integrale del sistema penale, al fine di dare alla giustizia un volto umano. Egli,
rinvenendo nel campo della giurisprudenza criminale una congerie di teorie
"sparsamente toccate, nè concatenate tra di loro", si proponeva di enucleare i
principi fondamentali del diritto penale, conferendo dignità di scienza a questa branca
del diritto. "Ecco il nostro oggetto, ecco il piano, che ci abbiam proposto; ed ecco
lo stato del Diritto Criminale, e di ciò che in esso vien desiderato" (Introduzione
ai Principii, 240). L'obiettivo, perfettamente riuscito, era quello di enucleare i
principi di fondo della materia penale, onde offrire al legislatore gli strumenti per la
creazione di un corpo di leggi unitario, organico e sistematico.
3. Nella visione paganiana erano fortemente sentiti, in una perfetta sintesi, da
un lato il rispetto dei diritti inalienabili dell'uomo, concepiti come diritti naturali e
dall'altro la ferma difesa dei diritti dello Stato. Partendo da queste premesse il Pagano,
nei Principii del Codice Penale proponeva la riforma integrale del sistema penale,
con la profonda consapevolezza che l'opera di rinnovamento sostanziale potesse essere
realizzata solo elevando a dignità di scienza questa branca del diritto. "In questo
secolo la face della Filosofia incominciò a rischiarare le tenebre del Foro. Il primo si
fu l'Autore dello spirito delle leggi, cioè il celebre Presidente di Montesquieu,
a gittare lo sguardo filosofico sulla Giurisprudenza Criminale" (Introduzione ai
Principii, 240).
Certamente sulla formazione culturale dei riformatori illuministi aveva fortemente
influito la lezione del Montesquieu, il quale aveva posto le basi per il successivo
dibattito penalistico settecentesco, incidendo profondamente, nel segno di una concezione
garantista in cui la libertà del cittadino rappresentava un valore assoluto non
assoggettabile a mire utilitaristiche. Tenace difensore della libertà dell'individuo, il
Montesquieu pose a capisaldi del suo pensiero il principio della separazione dei poteri,
quello della rigida subordinazione del giudice alla legge, la strenua difesa del principio
della certezza del diritto, la formulazione di leggi chiare e semplici, la scrupolosa
osservanza delle formalità processuali che nel campo penale è garanzia di sicurezza per
i cittadini.
Ma a "rischiarare le tenebre del Foro", secondo il Pagano, oltre al
Montesquieu, aveva contribuito anche "il celebre marchese Beccaria ex proposito
nel lib. de' delitti e delle pene molto famoso in Europa", il quale
"richiamò ad esame molte dottrine ciecamente seguite nel Foro". "Una folla
di scrittori seguirono le orme di questi valenti uomini. Ma a dire il vero, benchè molte
vedute piene di filosofia, e di umanità si scorgono nelle opere loro; tutta volta non
mostrano sempre molta cognizione delle leggi, e del Foro, e sovente la di loro analisi non
è nè molto esatta, nè molto profonda" (Introduzione ai Principii, 240). E' una
critica assai dura che nasce dalla profonda consapevolezza della inanità degli sforzi che
venivano fatti per uscire dalla confusione interpretativa e dal caos della casistica nel
tormentato settore della giurisprudenza criminale e dalla convinzione che solo elevando a
dignità di scienza questa branca del diritto sarebbe stato possibile realizzarne un
sostanziale rinnovamento. Nessuno di quegli scrittori, soggiunge il Pagano, "ha
tentato finora di ridurre a costanti e dimostrati principii le diverse teorie, sparsamente
toccate, nè concatenate tra di loro; niuno dico, ha tentato di fare una scienza di questo
importante diritto. Niuno ha paragonato le leggi e gli usi del foro con le teorie della
ragione in tutta la loro estensione. Ecco il nostro oggetto, ecco il piano, che ci abbiam
proposto; ed ecco lo stato del Diritto Criminale, e di ciò, che in esso vien
desiderato" (Introduzione ai Principii, 240).
Visione sistematica che nasce da un'esigenza di razionalità e che si inquadra
perfettamente in quella che è stata considerata una prima linea di influenza del
Montesquieu, consistente "nell'accreditare l'idea che sia possibile una scienza della
legislazione, che cioè il diritto arbitrario e positivo, possa essere sottoposto al
tribunale della scienza e che, per converso, il legislatore può (e, poichè può, deve)
legiferare secondo scienza" (Tarello, Per una interpretazione sistematica de
"L'Esprit des lois", in Materiali per una storia della cultura giuridica,
raccolti da Giovanni Tarello, vol. I, 1971, 51).
Nell'ottobre del 1748 appare a Ginevra Lo Spirito delle Leggi del barone Charles
Louis de Montesquieu, secondo il quale "le leggi, intese nel loro significato più
ampio, sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, e in questo senso
tutti gli esseri hanno le loro leggi".
Il disegno di una radicale ed organica riforma legislativa era stato concepito nel
sistema teorizzato dal Leibnitz, seguito da Christian Wolff, il quale aveva contribuito a
porre le basi di un'opera capace di incidere profondamente nel mondo tedesco. In Italia
notevole fu l'apporto dato da Antonio Muratori, il quale nel 1742, con la sua opera Dei
difetti della giurisprudenza, aveva evidenziato gli inconvenienti della prassi
giurisprudenziale e la necessità di realizzare un corpo unitario di leggi.
Di fronte alla congerie di fonti normative stratificate nel tempo, che consentivano
arbitri interpretativi e incertezze giurisprudenziali, il processo codificatorio, pur
fortemente sentito, non riusciva ad andare al di là di raccolte normative ancora prive di
un adeguato supporto scientifico. A dare una forte spinta verso un sistema costituzionale
"compiuto e ragionato di legislazione", fu l'opera di Gaetano Filangieri
espressa nella Scienza della Legislazione, che aveva avuto vasta eco in tutto il
mondo. Pietro Verri in una lettera del 26 agosto 1780 diretta a Gaetano Filangieri, dopo
aver letto i primi due volumi della sua opera, sciveva: "vorrei poterle esprimere la
venerazione che hanno fatto nascere in me i sublimi suoi lumi e più ancora l'uso nobile e
generoso ch'ella ne fa in beneficio della società umana. Io felicito V.E. e più ancora
felicito cotesta sua illustre Patria nella quale s'ascolta con pace e con onore la voce
libera d'un filosofo che indica sapientemente gli errori sinora venerati".
Le linee di riforma tracciate dal Filangieri nel campo della legislazione, pur essendo
utilissime al fine di costruire un sistema nuovo basato sui principi filosofici che
animavano il dibattito illuministico, non erano, però, supportate da un'adeguata
impostazione tecnico-giuridica. La riforma della legislazione, è stato rilevato, "si
presenta in quel tempo sotto il suo profilo politico e non sotto quello tecnico-giuridico,
perchè il diritto esistente lo si deve distruggere, non interpretare, e il diritto nuovo
lo si deve costruire in base ai principi filosofici universali della convivenza sociale, e
non in base ai canoni dell'ermeneutica giuridica" (Cotta, Gaetano Filangieri e il
problema della legge, 1954, 59 s.). Pur essendo animati da alti ideali umanitari, non
si può non convenire che i riformatori illuministi, animati da spirito
rivoluzionario,erano sprovvisti di una specifica preparazione tecnico-giuridica,
indispensabile al fine di approntare un'opera sistematica di unificazione legislativa.
4. Mario Pagano aveva compreso perfettamente che era necessario impostare la
riforma della legislazione su basi scientifiche ed il suo impegno costante, diretto ad
enucleare i principi fondamentali intorno ai quali costruire il sistema penale, non poteva
che essere il frutto di una presa di coscienza dei fermenti culturali che si andavano
sviluppando in Europa e di una chiara e precisa scelta ideologica. Sensibile a molte delle
idee propugnate dal Beccaria e animato dagli stessi ideali riformistici, il Pagano avrebbe
potuto comodamente assidersi sulla comune teoria contrattualistica che, respingendo ogni
entità trascendente, mirava alla rivendicazione dei diritti dell'individuo. Ma il valore
immanente che la teoria del contratto sociale si proponeva di tutelare non era altro che
la singola posizione dell'individuo utilitaristicamente considerata, al fine di realizzare
il proprio benessere egoistico.
La mentalità illuministica proveniente d'oltralpe, se influì in maniera decisiva sul
pensiero e sull'opera del Pagano, non venne, però, recepita passivamente, bensì filtrata
attraverso il proprio bagaglio culturale. Sotto questo profilo il Pagano mostrava di aver
compreso molto bene la lezione del Vico, ancorata ad un'etica eterna non fondata
sull'utilità ma sulla natura sociale dell'uomo. Se Pagano riuscì ad evitare di farsi
travolgere dall'utilitarismo imperante ciò deve agli studi che aveva compiuto alla scuola
del Genovesi, dove era vivo l'insegnamento del Vico, che aveva rappresentato una forte
reazione alla mentalità illuministica. Fu merito del Genovesi "fare del suo
insegnamento il centro d'una vera e propria scuola" (Venturi, Riforme e
riformatori nell'Italia meridionale. Pagano, Palnieri, Delfico ed altri minori,
1961-62, 10), che diede alimento e linfa vitale alla "gran stagione dell'illuminismo
napoletano" (Venturi, op, cit, 27).
In questo clima il Pagano maturò le proprie idee e, forte di una profonda preparazione
giuridica, impostò la propria proposta di riforma del sistema penale distinguendosi
profondamente dalla posizione assunta dagli illuministi lombardi, che avevano interpretato
fedelmente il pensiero illuministico francese. Cesare Beccaria, animato da forti ideali
umanitari, privo di una adeguata preparazione giuridica, cimentatosi nel settore della
giustizia penale, lasciò un segno cospicuo nell'azione di riforma di una legislazione
iniqua ed arbitraria. Il Dei delitti e delle pene si impose per la forza propulsiva
che lo animava e per la capacità di smuovere le coscienze più sensibili di fronte ai
profondi guasti della giustizia penale, che facevano sentire come indifferibile la riforma
integrale della materia.
L'opera del Beccaria fu certamente preziosa per animare il dibattito su aspetti
fondamentali di politica criminale, tanto da spingere alcuni sovrani illuminati, come
Caterina II imperatrice di Russia, Giuseppe II imperatore d'Austria e Pietro Leopoldo
granduca di Toscana, ad intraprendere la strada delle riforme legislative nella materia
penale. Il contributo dato dal Dei delitti e delle pene al progresso del diritto
penale fu determinante, ma non si può non sottolineare che l'azione rivoluzionaria del
filosofo lombardo, animata da finalità prevalentemente umanitarie, ben difficilmente
avrebbe potuto approdare ad una costruzione tecnico-giuridica sistematica, e ciò perchè
in realtà i riformatori illuministi, nel perseguimento della avvertita esigenza di
razionalizzazione del sistema, al fine di prevenire i reati e combattere l'arbitrio
giudiziario, "operarono più come 'politici del diritto' e meno come giuristi in
senso strettamente tecnico" (Fiandaca-Musco, XVII).
A questa critica sicuramente si sottrae il progetto di riforma sistematica del Pagano,
il cui obiettivo di fondo, costituito dalla tutela dei diritti inviolabili della persona,
veniva perseguito con ben altro approfondimento tecnico-giuridico, attraverso la
sistemazione unitaria del diritto penale attorno a principi fondamentali, capaci di
incidere sul rinnovamento della legislazione. I rimedi proposti dal Pagano per uscire
dallo stato di anarchia in cui versava l'amministrazione della giustizia erano il frutto
di una profonda preparazione giuridica, nella quale al rigore scientifico si accoppiava
una ricca esperienza dei problemi pratici della giustizia penale. All'esercizio
dell'avvocatura, in cui acquistò presto la fama di avvocato "primario", il
Pagano associò, infatti l'insegnamento universitario, essendo stato chiamato ad
insegnare, prima quale sostituto nell'ottobre del 1785 e poi, il 17 marzo 1787, nella
qualità di professore ad interim, alla cattedra di diritto criminale presso
l'Università di Napoli.
Ben diversa, nel settore specifico della giustizia penale, era la preparazione del
Beccaria, economista e filosofo, che "nulla sapeva - osservava Pietro Verri - dei
nostri metodi criminali" e certamente non possedeva gli strumenti necessari per
compiere un'opera sistematica di riforma del diritto penale. Il Dei delitti e delle
pene è espressione del pensiero illuministico francese e lo stesso Beccaria riconosce
di avere molto attinto dalle letture del D'Alambert, del Diderot, dell'Elvezio e di altri
enciclopedisti, stimolato dal dibattito sui temi della giustizia che si svolgeva all'Accademia
dei Pugni, alla quale partecipava sotto la continua sollecitazione dei fratelli Verri.
L'Accademia dei Pugni venne fondata nell'inverno 1761-1762 e la sua attività si
protrasse fino al 1764. Pietro Verri era l'animatore, il coordinatore delle attività dei
giovani che ne facevano parte. "Nelle adunanze della società, iniziate fra pochi
compagni a cominciare dall'inverno del '61-'62 e proseguite con crescente successo di
adesioni e di consensi nel '63 e nel '64, gli amici discutevano, leggevano in comune,
soprattutto le opere della letteratura inglese e francese in voga e ne compilavano
estratti. Nessun programma preciso: l'atteggiamento generale dei soci era quello suggerito
dal capo: irriverente e scanzonato verso il vecchio mondo della tradizione, serio ed
entusiasta verso quello della nuova cultura: in tutti i casi, antiaccademico e
antiretorico, ostentatamente franco e disinvolto" (Nino Valeri, Pietro Verri,
Milano, 1937, 90). Uno dei prodotti più significativi dell'Accademia dei Pugni fu Il
Caffè, un'opera che è stata definita "una piccola Encyclopedie
italiana". Nell'opera è presente lo spirito europeo del Verri, il quale scrive:
nella bottega del caffè "chi vuol leggere trova per suo uso e il Giornale
enciclopedico e l'Estratto della letteratura europea e simili buone raccolte di
novelle interessanti, le quali fanno che gli uomini che in prima erano Romani, Fiorentini,
Genovesi o Lombardi, ora sieno tutti presso a poco Europei" (Pietro Verri, in Il
Caffè. 1764-1766. A cura di Gianni Francioni e Sergio Romagnoli, Torino, 1993, 12).
Beccaria, che usciva da un periodo di profondo sconforto, trova nuovi stimoli, dopo aver
pubblicato appena un anno prima un saggio intitolato Del disordine e de' rimedii delle
monete nello stato di Milano nell'anno 1762. Dalla lettura delle opere degli
enciclopedisti francesi il Beccaria, su sollecitazione dei fratelli Verri, che gli avevano
fornito anche l'argomento, trasse spunti di grande interesse, prese appunti, cominciò a
scrivere. Era motivato dalla forte spinta ricevuta da Pietro Verri e dall'esperienza
pratica del fratello Alessandro, che ricoprendo l'ufficio di Protettore dei carcerati,
aveva accumulato una forte esperienza delle tristi condizioni in cui versava un sistema
penale logoro ed anacronistico. "Così nacque il libro, - ha osservato il filosofo
Ugo Spirito - e le idee in esso espresse, più che il frutto del pensiero dell'autore,
sono il risultato di una intima collaborazione di tutti i componenti il gruppo del Caffè"
(22). Il frutto di questo intenso e appasionato dibattito, svoltosi in un momento storico
irripetibile e attraverso una sinergia di forze animate da alti ideali, produsse un
risultato importante, al quale contribuirono tutti i partecipanti alle discussioni che si
svolgevano nell'Accademia dei Pugni.
L'opera ebbe immediatamente un grandissimo successo, voluto in particolare dai maggiori
enciclopedisti francesi, da quella scuola che "a gara... prodigava encomi al
Beccaria, coll'aria protettrice di chi in altri applaude le idee che crede avergli
ispirato egli stesso" (12). Il libro Dei delitti e delle pene, ha osservato
Ugo Spirito, "più che essere la creazione geniale di un uomo che apre nuove vie alla
scienza, è l'espressione della comune mentalità dominante, di cui il Beccaria è quasi
uno strumento, che, come tale, avrebbe potuto essere sostituito più o meno bene da
qualche altro pensatore illuminista dell'epoca" (23).
In questo clima maturò il Dei delitti e delle pene che, è stato osservato, fu
"l'invocazione di un moralista che traccia le linee di una legislazione ideale,
ispirata al rispetto della libertà" (Calamandrei, Prefazione a C. Beccaria, Dei
delitti e delle pene, Firenze, 1965, 79). Ed anche se può essere condivisa l'opinione
che tende ad escludere il Beccaria dal novero dei "giuristi", questo, è stato
rilevato, "se mai fu un difetto, fu causa della sua forza propulsiva e della sua
capacità di imporre la riforma di leggi inumane ed inique" (Vassalli, Cesare
Beccaria nel bicentenario del "Dei delitti e delle pene", in La
Scuola Positiva, 1964, 586).
5. Le caratteristiche dell'opera del Beccaria, i suoi contenuti, la derivazione
dai testi degli enciclopedisti francesi, forniscono un'utile chiave di lettura dei suoi
contenuti: era l'opera di un filosofo e non di un giurista. I filosofi che frequentavano Il
Caffè non disdegnavano di discutere i problemi del diritto penale e ne facevano anche
oggetto di saggi, che però non avevano il rigore sistematico di un'opera giuridica.
Caratteristica questa che invece ritroviamo nell'opera di un pensatore della statura di
Mario Pagano, il quale, forte di una profonda preparazione giuridica, alcuni anni dopo
dettava agli studenti dell'Università di Napoli i Principii di diritto criminale.
Perfettamente consapevole dei mali che affliggevano l'amministrazione della giustizia
nel tardo settecento, il Pagano si fece promotore di una riforma integrale del sistema
penale. Alla legislazione penale egli assegnava importanza decisiva nella tutela della
libertà dei cittadini. "Se ti sospinga mai la fortuna su i lidi di un popolo ignoto,
e se brami tu sapere se il brillante giorno della coltura ivi dispanda la sua benigna
luce, o pur se le tenebre dell'ignoranza e della barbarie l'ingombrino d'orrore, ...apri
il suo codice penale, e se ritrovi la sua libertà civile garentita dalle leggi, la
sicurezza e tranquillità del cittadino al coverto della prepotenza e dell'insulto,
francamente concludi ch'egli sia già colto e polito" (Introduzione alle
Considerazioni sul processo criminale, 40).
L'obiettivo era quello di evidenziare i principi di fondo della materia penale, onde
offrire al legislatore gli strumenti per la creazione di un corpo di leggi unitario e
sistematico. "Ora siffatti eterni ed immutabili principj del codice penale ho tentato
ritrarre da quell'eterno esemplare della natura, ed oso presentarli a' legislatori della
nazione" (Prefazione, 226). Il diritto naturale costituì lo strumento di cui si
impadronirono i giuristi del secolo XVIII per rivendicare i diritti dell'individuo,
riallacciandosi all'opera di rinnovamento culturale compiuta dai giusnaturalisti nel
seicento. Molte delle idee politiche che portarono all'affermazione dei diritti dell'uomo
e del cittadino trovano, infatti, la propria matrice nel fermento culturale che animò
l'Europa sul finire del secolo XVII. Le correnti giusnaturalistiche, esistenziale, che fa
capo a Tommaso Hobbes ed idealistica sviluppata in particolare dal Grozio e dal Leibnitz,
trovarono una esposizione compiuta e completa nell'opera di Samuele Pufendorf, i cui
principi del diritto naturale sono le idee di libertà e di eguaglianza di tutti gli
uomini. E' stato limpidamente osservato che "per primo, anteriormente a Kant,
Pufendorf ha sottolineato con parole così energiche l'idea della dignità dell'uomo, come
essere naturale-libero, facendone il cardine del suo sistema di diritto naturale, e da
essa ha derivato quelle idee dei diritti dell'uomo e della libertà che furono
determinanti per il secolo successivo" (Welzel, Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit, cit., 211).
Il riferimento ai diritti della natura dell'uomo assume un significato rivoluzionario e
servì a sconfiggere una struttura sociale logora ed invecchiata. Il bisogno degli
illuministi di ancorarsi a valori indistruttibili derivò dalla constatazione del senso di
impotenza di fronte ad una struttura sociale che negava i diritti dell'individuo e che
affidava la giustizia al capriccio dell'autorità, arbitra di imporre la propria volontà.
Con questi intenti il Pagano scrisse i Principii del Codice Penale, rifacendosi ad
una legge immutabile che definì divina e naturale: "divina per l'autore, naturale
per lo mezzo onde viene agli uomini comunicata". "Perciocchè ella viene
scolpita nel cuore degli uomini tutti; o per mezzo di quelle eterne nozioni che Platone e
Leibnitz suppongono infuse nello spirito di ciascun uomo; o per mezzo di quelle verità
eterne, che sono, secondo Aristotele e Loke, il prodotto dello sviluppo delle naturali
facoltà dello spirito umano" (Principii, 320). Appellandosi a questi principi e
forte del bagaglio culturale derivante dalla sua profonda preparazione giuridica, il
Pagano elaborò un sistema penale che si distingue per la modernità delle soluzioni
adottate, per la coerenza dei principi e per la sistematicità della costruzione della
materia penalistica.
In un'epoca di libera interpretazione della legge e di arbitrio giurisprudenziale, il
Pagano pose le basi di una costruzione giuridica ancorata strettamente al principio di
legalità, che avrebbe contraddistinto nella sua evoluzione successiva il cammino della
scuola classica. "Il delitto - sosteneva il Pagano - è la violazione d'un diritto o
naturale o civile dell'uomo, ovvero una mancanza dell'adempimento dell'obbligazione o
naturale o civile".
Ma è in particolare sul problema della individuazione del fondamento della pena che il
Pagano assume una posizione autonoma rispetto al panorama illuministico, fortemente
influenzato da finalità di stampo utilitaristico. Anche se i riformatori illuministi
avvertivano l'esigenza di difesa dellla libertà dell'individuo, le pur insopprimibili
esigenze di giustizia vennero ben presto soppiantate da principi utilitaristici di difesa
sociale. La finalità della pena è, quindi, sempre più marcatamente preventiva e si
concretizza nella difesa sociale, intesa, però, come difesa del contratto sociale. Pur di
raggiungere questo obiettivo non si esita ad attestarsi sull'idea utilitaristica della
pena intesa come strumento di prevenzione generale, ispirandosi ad un sistema di pura
intimidazione, nel quale al rigore della punizione si accompagna un potere illimitato ed
arbitrario del giudice.
Appare in tal modo allo scoperto l'intima contraddizione della concezione prevalente tra
gli illuministi del settecento, i quali, pur rappresentandosi l'esigenza di rivendicazione
della tutela dei diritti di libertà dell'individuo, ponevano a fondamento della pena
esigenze di pura intimidazione. Allorchè, però, il sistema di difesa sociale si ispira
essenzialmente alla necessità di prevenire la commissione di futuri delitti, le esigenze
proporzionalistiche, che pure venivano richiamate dai riformatori illuministi, finiscono
per soccombere.
In realtà la lezione del Montesquieu non era stata compresa a pieno, tanto da
dimenticare facilmente che la libertà dell'uomo rappresenta un valore assoluto non
assoggettabile a mire utilitaristiche. Il rispetto dei principi di diritto naturale,
costituiti dalla dignità e dalla libertà dell'individuo, si riflette sulla concezione
della pena che non può avere una funzione deterrente e che in ogni caso deve rispettare
il principio proporzionalistico che si esprime nella sua essenza retributiva.
Gli alti valori di cui si era fatto interprete e promotore il Montesquieu, trovarono
puntuale riscontro nella concezione garantista del Pagano, il quale non poteva tollerare
che la libertà del cittadino venisse strumentalizzata per finalità utilitaristiche.
Contro gli eccessi cui conducono i sistemi di pura intimidazione, sottratti al limite
invalicabile della proporzione, il Pagano fonda il suo sistema punitivo su una concezione
strettamente retributiva. Individuato il delitto nella violazione di un diritto, la pena
viene definita come "perdita di un diritto per un diritto violato, o per un dovere
omesso" (Principii, 241).
Questa impostazione fondamentalmente retributiva, data dal Pagano al problema
dell'essenza della pena, lungi dal rispondere ad esigenze di astratta giustizia
ripristinando la legge del taglione, mira molto più concretamente a contrastare,
nell'unica maniera giuridicamente valida, le tendenze utilitaristiche della seconda metà
del settecento. Quando la pena, scavalcando il limite della proporzione, viene correlata
alle esigenze della prevenzione di futuri delitti, l'uomo viene utilizzato come strumento
nelle mani del potere e la sua libertà viene sacrificata in nome delle esigenze di difesa
dello Stato.
La teoria della pena del Pagano si pone, così, in aperto contrasto con lo spirito dei
tempi, sempre più orientati verso l'empirismo ed il relativismo penale e verso una
giustizia orientata ad esigenze di prevenzione e di utilità generale. Nei riformatori
illuministi l'individuo veniva considerato mezzo per raggiungere finalità superiori, ed
in vista di questa esigenza la sua libertà poteva essere sacrificata, mentre nel Pagano
le esigenze di tutela di libertà dei cittadini costituivano un valore insopprimibile e
venivano anteposte a qualsiasi altra finalità contingente.
In contrapposizione alla concezione punitiva allora imperante, la teoria della pena del
Pagano può essere considerata un'anticipazione, agli albori del liberalismo, della
concezione retributiva che si affermerà nel secolo XIX, come conquista della società
liberale. Prese le distanze dalla concezione seguita dai riformatori illuministi, basata
su istanze prevalentemente utilitaristiche, il Pagano, fedele alla sua impostazione
giusnaturalistica, comprese l'importanza che assume la proporzione fra delitti e pene per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo.
Se, però, nel Pagano l'esigenza insopprimibile di tutela della libertà dell'individuo
acquista una dimensione garantista, non è a dire che venga sottovalutata, nell'esame
della finalità della pena, l'esigenza della prevenzione generale, alla quale dedica ampio
spazio. "Avendo dunque il legislatore in mano il diritto di punire, alla violenza
altrui questo potentissimo ostacolo delle pene oppone: allo spirito dei rei cittadini, che
da fallaci piaceri vengono al misfatto invitati, propone un contrario motivo che ne li
richiami, propone il timor della pena, argine fortissimo e potente ostacolo" (Saggi
politici, V, cap, XV). All'esigenza di prevenzione generale il Pagano assegnava, quindi,
un ruolo di grande rilievo, principalmente attraverso la minaccia della pena e la sua
concreta inflizione, che "arresta o l'istesso invasore, o gli altri, di attaccarci
appresso" (Saggi politici, V, cap. XV). Ma perchè la pena possa effettivamente
realizzare questo obiettivo è necessario che alla minaccia segua prontamente la sua
effettiva irrogazione. Sotto questo aspetto essa acquista anche il carattere della difesa,
nel senso che "un pronto, certo ed immediato gastigo è il solo argine che innalzar
conviene contro al torrente de' delitti" (Considerazioni, 56).
La salvaguardia dei diritti della persona umana, unitamente ad una giustizia rapida,
capace di punire puntualmente il colpevole, rappresentano nella concezione paganiana due
esigenze insopprimibili, che vengono attentamente calibrate al fine di "ritrovare il
giusto mezzo, che unisca insieme due contrarie ed opposte cose, cioè pubblica sicurezza
ed esatto gastigo de' rei, cosicchè entrambe l'una all'altra non si oppongono, ma
cospirino insieme allo stesso fine" (Considerazioni, 48). Le esigenze di prevenzione
generale vengono così perseguite attraverso una giustizia rapida, capace di intervenire
sollecitamente, onde punire in maniera adeguata ma sicura, il colpevole.
Gli obiettivi di prevenzione generale dei delitti non vanno, pertanto, perseguiti
anteponendo le esigenze della difesa sociale a quelle, parimenti fondamentali, di
sicurezza del cittadino, facendo, cioè, prevalere la finalità intimidativa sull'essenza
della pena, che non deve mai prescindere dal rispetto dell'istanza proporzionalistica,
bensì mantenendo in ogni caso ferma la necessità di rispetto della persona umana e dei
suoi valori indistruttibili.