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Francesco PATRUNO

 

Riflessioni sull'istituzione di una Corte penale internazionale

 

 

Sommario:  1. Premessa.  - 2. Cenni sui lavori preparatori per l’istituzione di una corte penale internazionale.  - 3. Lo Statuto di Roma: finalmente una Corte autenticamente internazionale?  - 4. Breve conclusione.

 

 

1. Premessa. – Ormai più di due anni fa, il 17 luglio 1998 *; i delegati plenipotenziari di 120 Stati, riuniti a Roma in una conferenza internazionale, nel Palazzo della FAO, adottavano il già denominato “Statuto di Roma” contenente le disposizioni concernenti l’istituzione ed il funzionamento di una “Corte penale internazionale” [1], e l’indomani lo aprivano alla firma. A distanza di un anno, però, solo un numero esiguo di Stati ha ratificato quell’accordo [2].

Ad ogni modo, la stipula di un tale trattato internazionale rappresenta un evento di portata storica laddove si rifletta che l’idea di istituire corti penali internazionali non è affatto nuova, anche se la loro concreta istituzione (tranne rarissimi e discutibili casi) non si è realizzata, rimanendo semplicemente confinata nell’ambito delle mere aspirazioni della comunità internazionale.

Varie sono le ragioni che hanno spinto a voler istituire una corte penale internazionale.

La principale, forse, è quella non già di affermare un diritto punitivo della comunità internazionale su tutti gli individui colpevoli di gravissimi crimini, bensì quello di affermare, come ha notato un insigne giurista italiano, la piena validità di quel diritto penale c.d. internazionale nell’ambito della teoria generale del diritto ogni giorno più reclamato dal sentimento giuridico degli individui e dei popoli, man mano che si è dovuto assistere alle atrocità sempre maggiori che in questo secolo hanno macchiato l’umanità, facendo innumerevoli vittime, turbando la coscienza umana e minacciando la pace, la sicurezza ed il benessere del globo [3].

A ciò si devono altresì aggiungere altre due esigenze. La prima consisteva nell’assicurare, anche a simili colpevoli, degli elementari diritti di difesa: primo fra tutti un processo equo dinanzi a dei giudici imparziali, a dei giudici che fossero (non solo nominalisticamente) “internazionali”. Accadeva, infatti, che dei tribunali fossero istituti, a conclusione di una guerra, dai vincitori, al fine di giudicare gli avversari, colpevoli, a loro dire, di aver aperto le ostilità. Ciascuno, però, ben si accorge di come, per i giudici chiamati a decidere sulla colpevolezza di quei “criminali” mancasse proprio  -essendo espressione delle potenze vincitrici-  quel requisito fondamentale che dovrebbe contraddistinguere ogni collegio giudicante: vale a dire la terzietà e l’imparzialità. Anche se, come rammentava cinquant’anni fa un insigne giurista, citando le parole di Anatole France, un giudice imparziale non può essere conosciuto nel mondo reale, ma solo … in quello fantastico dell’arte [4]. 

Può essere utile ricordare, in proposito, quanto affermato dal giudice indiano Pal, il quale, avendo fatto parte del collegio giudicante del Tribunale di Tokyo ed essendosi espresso per l’assoluzione di tutti gli imputati in quel processo, dichiarò in un’intervista al New York Herald Tribune nel novembre 1948 che «Ogni processo come quello svoltosi davanti al Tribunale militare internazionale per l’Estremo Oriente non è che il processo del vinto da parte del vincitore» [5].

La seconda esigenza nasceva dal bisogno di fissare in norme sicure l’esatta caratterizzazione dei delitti internazionali e delle relative pene. Tale esigenza, peraltro, di legalità, volta a garantire a quei criminali gli stessi diritti di difesa che, all’interno di ogni Stato civile, vengono riconosciuti a tutti gli imputati, era stata pienamente avvertita dagli stessi penalisti, per i quali non «potrebbe ammettersi una giustizia penale internazionale fino a che il diritto internazionale penale non sia stato codificato, i reati internazionali e le relative pene non siano stati definiti da una legge anteriore al loro compimento e soprattutto non si arrivi a costituire un organo internazionale di giustizia penale per accertare i reati» [6].

E lo stesso Papa Pio XII, a tal proposito, nella sua Allocuzione ai partecipanti al VI Congresso dell’Associazione internazionale del diritto penale, richiamava questa esigenza di certezza del diritto, affermando che apposite convenzioni internazionali avrebbero dovuto, per quanto riguarda specificatamente i crimini di guerre e contro l’umanità, «fissarne i caratteri con precisione del tutto giuridica», nel rispetto «della sana ragione e del sentimento universale di giustizia» [7]. Ed, ancora, il giudice Henri Bernard, giudice francese al Tribunale di Tokyo, in un’intervista, dichiarava che «lo Statuto del Tribunale [di Tokyo] non era fondato su alcuna regola di diritto esistente quando le infrazioni sono state commesse» [8]. 

 

2. Brevi cenni sui lavori preparatori per l’istituzione di una corte penale internazionale - Storicamente l’idea di istituire una giurisdizione penale internazionale ha percorso con alterne vicende tutto il corso della storia, specie di quella recente, alimentata dagli ideali di alcuni giuristi e pochissimi statisti, epperò, sempre frenata ed ostacolata da alcune contingenze politiche. Su questi aspetti, peraltro, avremo modo di soffermarci in un successivo nostro studio.

In questa sede sarà sufficiente richiamare alla mente il fatto che i maggiori sforzi volti all’istituzione di corti penali che fossero davvero internazionali, risalenti a questo secolo, si sono rivelati pressocché deludenti se non fallimentari. Basti qui solo ricordare lo sconfortante tentativo previsto dal Trattato di Versailles del 1919 di punire, con una corte internazionale, il kaiser di Germania, Guglielmo II di Hohenzollern. Ma si pensi anche al tentativo compiuto con i Tribunali di Tokyo e Norimberga che, per stessa ammissione dei giudici che li componevano, non potevano dirsi, a stretto rigore, “corti internazionali”.

In anni più recenti, si possono ricordare i Tribunali penali internazionali per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda, istituiti con risoluzioni del Consiglio di sicurezza dell’ONU, non senza destare critiche e perplessità circa la loro legittimità e fondamento giuridico.

Occorrerà attendere, però, la fine di questo secolo  per giungere alla firma dello Statuto di Roma che prevede una giurisdizione penale non ad hoc, bensì permanente.

I lavori, però, che hanno condotto a questo storico momento sono durati molti anni. L’Assemblea Generale dell’ONU, in effetti, sin dalla fine degli anni ‘40, con ris. del 9 dicembre 1948, n. 260-III, parte B, incaricò la Commissione di diritto internazionale di studiare la possibilità di istituire una Corte penale internazionale permanente.

I lavori proseguirono alacremente sino a metà degli anni ’50: per l’esattezza sino al 1954. In quell’anno, con ris. 898-IX del 14 dicembre, lo stesso organo dell’ONU decise, in pieno clima di guerra fredda, di interrompere i lavori della Commissione, con la giustificazione (o, meglio, il pretesto) di risolvere ancor prima la questione relativa alla definizione dell’aggressione ed alla conseguente ripresa dei lavori per il Codice sui crimini contro la pace e la sicurezza dell’umanità. 

Dopo circa trent’anni, con la ris. 36/196 del 10 dicembre 1981, l’Assemblea decise di ridare nuovo impulso ai lavori della Commissione, grazie pure ad un maggior clima politico disteso, invitandola a riprendere i lavori circa l’elaborazione del Codice sui crimini contro la pace e contro l’umanità. Relatore speciale, nel 1982, verrà nominato il giurista senegalese Doudou Thiam. Questi, nel 1983, nel suo primo Rapporto, tenuto conto  che «certains membres estiment qu’un code non assorties des peines et sans une jurisdiction pénale compétente serait inopérant», a nome della Commissione domandava «à l’Assemblée Générale de préciser si son mandat consiste aussi à élaborer le statut d’une jurisdiction pénale internationale compétente pour les individus» [9]. 

La richiesta, pur reiterata più volte, rimase per anni senza alcuna risposta.

Finalmente, l’Assemblea Generale dell’ONU, con le sue riss. del 9 dicembre 1988 n. 43/164 e del 4 dicembre 1989 n. 44/32, incoraggiava la Commissione del diritto internazionale «à étudier plus avant toutes les solutions possible concernent» il problema relativo all’istituzione di una giurisdizione penale  incaricata di applicare le disposizioni del Codice sui crimini contro la pace e contro l’umanità. 

Sempre poi il 4 dicembre 1989, con ris. 44/39, rigettava la proposta, formulata dall’allora Primo Ministro ed attuale Presidente della Repubblica di Trinitad & Tobago, Arthur Napoleon Ray Robinson, di istituire una corte penale internazionale che giudicasse i crimini connessi al commercio internazionale degli stupefacenti. Tuttavia, in quella risoluzione, l’Assemblea incaricò la Commissione ONU per il diritto internazionale di «étudier la question de la création d’une cour de justice pénal de caractère international qui aurait compétence à l’égard de personnes présumées avoir commis des infractions éventuellement prévues dans tel code, notamment à l’égard de personnes se livrant au trafic illicite transfrontalière de stupéfiants».

Negli anni successivi, dopo aver rinnovato due volte alla Commissione il proprio mandato [10], l’Assemblea Generale incaricò tale organo della redazione di un progetto di Statuto per l’istituzione di una corte penale internazionale [11] e, con una successiva ed ulteriore risoluzione [12] confermò tale mandato, fissando con termine ultimo per completare i lavori il luglio 1994.  Terminato il proprio lavoro, la Commissione presentò un Rapporto con il progetto di Statuto [13], chiedendone l’invio ad una conferenza diplomatica.

Tuttavia, l’Assemblea Generale non giudicò soddisfacente tale elaborato. Creò, quindi, un Comitato Speciale per discutere ulteriormente la questione [14] e, poi, su richiesta di quest’ultimo organo [15], un Comitato Preparatorio per l’istituzione di una corte penale internazionale [16].

Poiché nel luglio 1996 la Commissione di diritto internazionale completava in seconda lettura il Progetto di Codice dei Crimini contro la pace e la sicurezza dell’umanità, l’Assemblea fu in grado, allorché rinnovo il mandato al Comitato Preparatorio per gli anni ‘97-’98, di estenderlo pure alla redazione di un testo consolidato da trasmettere ad una conferenza diplomatica [17]. Infine, con ris. 52/160 del 15 dic. 1997, l’Assemblea Generale convocava a Roma, dal 15 giugno al 17 luglio successivi una Conferenza Diplomatica di Plenipotenziari per l’Istituzione della Corte penale internazionale, disponendo la trasmissione a tale Conferenza del testo di progetto di Statuto che il Comitato Preparatorio stava finendo di elaborare. In effetti, il 3 aprile 1998, il Comitato terminò i propri lavori e trasmetteva alla Conferenza il proprio Rapporto sull’attività svolta [18], contenente in allegato il progetto di Statuto della Corte ed il progetto dell’Atto Conclusivo della Conferenza [19].

Il progetto di Statuto, elaborato per la Conferenza diplomatica, deve ricordarsi, era composto di 116 articoli ed era redatto nelle lingue ufficiali dell’ONU e si caratterizzava per la presenza di molte possibili scelte, le c.d. options, indicate nel testo tra parentesi quadre (square brackets). E da una stima approssimativa compiuta dal segretario della Conferenza diplomatica nel progetto presentato alla stessa vi sarebbero state ben 1700 parentesi quadre [20].

Lo svolgersi della Conferenza Diplomatica a Roma e la sua firma il 18 luglio 1998 è storia, poi, recente [21]. 

 

3. Lo Statuto di Roma: finalmente una Corte autenticamente internazionale? - Il testo dello Statuto è composto di 128 articoli, ripartiti in tredici capi.

Il primo riguarda l’istituzione della stessa corte. Di centrale importanza è il secondo che individua la competenza della corte. Fin dall’art. 5, § 1, si evince che essa è limitata solo ai crimini «the most serious crimes of concern to the international community as a whole» [22]. Tale aggettivo “serious” viene ripetuto per alcuni crimini contro l’umanità [23] e costituisce un indubbio prezzo pagato sull’altare dei principi di legalità e certezza [24], lasciando, infatti, ampi margini di apprezzamento alla Corte in ordine al giudizio di ammissibilità [25] e destinando così il lavoro della stessa solo al giudizio sui reati di maggior rilievo.

Di sicuro interessante in questo Statuto è il principio di complementarità, espresso sin dal § 10 del Preambolo, ai sensi del quale «the International Criminal Court established under this Statute shall be complementary to national criminal jurisdiction» [26]. Esso è significativo laddove lo si raffronti con quanto avveniva negli Statuti dei Tribunali ad hoc per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda, ove quelle corti penali godevano di un’indubbia supremazia rispetto alle giurisdizioni nazionali.

Qui, invece, nello Statuto di Roma, con tale principio si è voluto riconoscere che la primaria responsabilità nell’indagine, nel perseguimento e nel giudizio dei crimini internazionali incombe sulle autorità nazionali degli Stati [27], e che «la Cour exerce une compétence supplétive palliant la carence des Etats» [28] e, comunque, destinata ad avere carattere eccezionale [29]. D’altro canto, esso, costituendo un atto di deferenza alla sovranità degli Stati in quanto dà precedenza alla sfera nazionale su quella internazionale, «is contrary to a development in international law away from broader notions of sovereignty» [30] e può prestarsi facilmente a degli abusi che rischiano di rendere vano «le but essentiel poursuivi par la création d’une jurisdiction pénal international: celui de réaliser, directement ou indirectement, une répression effective, en mesure de constituer une dissuasion pour l’avenir et de garantir ainsi une coexistence pacifique entre le peuple et les Etas» [31].

Giova ricordare che la Camera d’Appello del Tribunale ad hoc per l’ex Jugoslavia, nella sentenza relativa al caso Tadic, nel 1995, aveva a questo proposito affermato che «it would be a travesty of law and a betrayal of universal need for justice, should the concept of State sovereignty be allowed to be raised succesfully against human rights. Borders should not be considered as a shield against the reach of the law and as a protection for those who trample underfoot the most elementary rights of humanity» (§ 58).

Uno dei possibili abusi potrebbe essere che il principio de quo si applica anche agli Stati terzi, cioè a quegli Stati che non sono parti dello Statuto (anche se ciò può creare alcuni problemi in ordine all’applicazione del principio in base al quale un trattato non crea obblighi e non concede diritti agli Stati terzi). Ai sensi, infatti, dell’art. 18, § 1, con una formulazione alquanto vaga e generica, è sancito che quando una vicenda sia stata segnalata al pubblico ministero da parte di uno Stato membro dello Statuto, ovvero il Procuratore intenda iniziare motu proprio delle indagini (artt. 13, lett. c e 15), egli è tenuto ad informare dell’avvio delle indagini tutti gli Stati parte e quelli che «taking into account the information available, would normally exercise jurisdiction over the crimes concerned» [32], mentre la notificazione non è necessaria in caso di richiesta di avvio di indagini avanzata dal Consiglio di sicurezza ai sensi dell’art. 13, lett. b. Ogni Stato, quindi, avendo la giurisdizione sul crimine che forma oggetto della richiesta, potrà informare il pubblico ministero che sta svolgendo esso stesso delle indagini. In tale ipotesi, il pubblico ministero dovrà sospendere le indagini a favore delle autorità statali (art. 18, § 2). Gli stessi Stati terzi, dunque, avendo la giurisdizione sui crimini, ben possono invocare il principio di complementarità, obbligando così il pubblico ministero a deferire la questione alle autorità nazionali di quello Stato [33]. È vero, in proposito, che l’art. 17 contempla una serie di ipotesi volte ad arginare i tentativi posti in essere dalle autorità statali al fine di proteggere i criminali. Tuttavia bisogna chiedersi se «the monitoring by the International Criminal Court of such state attemps to escape its jurisdiction will be sufficiently effective and thorough to ensure that international justice is done» [34]. Per evitare queste deviazioni ed abusi, uno dei primi commentatori dello Statuto di Roma ha sostenuto che il principio di complementarità gioca soltanto in rapporto alle giurisdizioni statali che, «étant les plus directement reliées au crime», sarebbero le sole a poter effettivamente «rassembler les preuves et/ou exécuter une éventuelle sentence de condamnation du responsable» [35]. Di qui l’idea, coerente con le esigenze di una repressione effettiva dei gravi crimini che toccano l’insieme della comunità internazionale (§ 9 del Preambolo), di limitare l’operatività del principio di complementarità solamente in relazione a certe giurisdizioni nazionali, ed in considerazione pure dei rapporti che la Corte ha con gli Stati più strettamente interessati dal fatto criminoso [36]. 

D’altro lato, però, è anche presente il pericolo inverso, poiché un giudice di uno Stato potrebbe vedersi sottratte le “carte di mano”, potendo la Corte giudicare procedibile l’affare, e giudicando quello Stato come … incapace (di condurre il procedimento). Per questo si domanda il Condorelli: «qui niera que le fait de ne pas disposer d’un droit adéquat à appliquer peut constituer pour le juge national un obstacle réel, l’empêchant de “mener … à bien la procédure”?» [37], tenuto conto che l’art. 17, § 3, afferma che l’incapacità di condurre il procedimento instaurato si determina, tra l’altro, in funzione dell’«unavailability of its national judicial system … to obtain the accused or the necessary evidence and testimony or otherwise unable to carry out its proceedings».  E ciò potrebbe costituire una forte remora all’adesione allo Statuto da parte di molti Stati.

Un altro elemento da porre in rilievo riguarda la competenza. La corte ha una competenza ratione materiae molto ampia, poiché abbraccia i crimini di genocidio, contro l’umanità, quelli di guerra ed il crimine di aggressione (art. 5, § 1). Bisogna subito, però, precisare che tutti questi crimini, tranne quello di aggressione, vengono esplicitati negli articoli successivi. Per il crimine di aggressione, stante le difficoltà insite nella definizione, si è deciso di rinviarne l’esatta definizione ad una successiva conferenza di modifica o revisione dello Statuto (art. 5, § 2). Per i crimini di guerra, inoltre, pur minutamente individuati nell’art. 8, esiste una disposizione transitoria nell’art. 124 che consente agli Stati, nel divenire  parte dello Statuto, di dichiarare «for a period of seven years after the entry into force of this Statute for the State concerned» di non accettare «the jurisdiction of the Court with respect to the category of crimes referred to in article 8 when a crime is alleged to have been committed by its nationals or on its territory».

Si nota a questo punto che con tale sorta di opting-out o contracting out, frutto di una lunga e complessa trattativa diplomatica [38], ma fortemente criticata dalla stampa [39] e dalle organizzazioni non governative, la competenza della Corte subisce un notevole rinvio e che, se tutto andrà bene sul piano delle ratifiche necessarie (60 ne occorrono ai sensi dell’art. 126!), essa sarà limitata per diverso tempo al crimine di genocidio ed ai crimini contro l’umanità [40]!

Più ristretta è la sfera della competenza ratione personae e ratione loci. Ai sensi, infatti, dell’art. 12, § 1, «A State which becomes a Party to this Statute thereby accepts the jurisdiction of the Court with respect to the crimes referred to in article 5». Se trattasi di uno Stato che non è parte dello Statuto, esso ciononostante può, con propria dichiarazione, accettare «the exercise of jurisdiction by the Court with respect to the crime in question» (art. 12, § 3).

Questa, come si vede, costituisce, a parte l’ombra oscura dell’opting-out, un’indubbia novità, avente un immediato precedente soltanto nel recente Protocollo n. 11 che ha modificato la Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo del 1950 [41]. In effetti, ad eccezione della nuova esperienza avutasi nell’ambito del Consiglio d’Europa, il fatto per uno Stato di aver ratificato lo Statuto di organo giurisdizionale non implicava ex se che esso ne avesse accettato la giurisdizione: ci voleva un quid pluris, occorreva cioè che lo Stato rilasciasse un’ulteriore dichiarazione con la quale espressamente accettava la giurisdizione dell’organo de quo. Erano questi i c.d. atti attributivi di competenza [42].

Il fatto che per la Corte penale internazionale non sia necessaria alcuna apposita dichiarazione per accettarne la competenza, essendo sufficiente per uno Stato aver ratificato lo Statuto (e per uno Stato non membro aver dichiarato di accettare la giurisdizione della Corte) rappresenta un indubbio punto di forza per lo stesso Statuto, in quanto elimina le ipocrisie da parte degli Stati che, politicamente, accettano una Corte penale internazionale, ma nei fatti ne rigettano la giurisdizione. Tuttavia, in ciò vi è anche il suo punto di debolezza, poiché, è stato osservato, «qu’aucun futur Pol Pot ou Pinochet ayant exterminé ses concitoyens en territoire national ne pourra être traîné devant la Cour, ni à l’initiative du Procureur (art. 13, c), ni d’un autre Etat (art. 13, a), si son propre pays a eu la “prudence” de ne pas ratifier le Statut de Rome; et sauf, bien entendu, la possibilité que la Cour soit saisie en pareil cas par le Conseil de sécurité sur la base du Chapitre VII de la Charte (art. 13, b)» [43] (corsivo mio). Si aggiunge, inoltre, che la competenza della Corte non opera nemmeno nel caso «où ledit futur Pol Pot (ou Pinochet!) serait capturé à l’étranger, sur le territoire d’un autre Etat partie au Statut ou reconnaissant la compétence de la Cour Pénale Internationale» [44]. Ovviamente, ciò non esclude che, per ipotesi, un giudice interno di quel Paese, in applicazione del principio di giurisdizione universale, non decida di indagare quel presunto criminale e, quindi, sottoporlo a giudizio. Secondo questa dottrina, peraltro, vi è altresì il rischio che quegli Stati, le cui classi dirigenti si mantengono al potere mediante il ricorso a violazioni dei diritti dell’uomo e del diritto umanitario contro le loro opposizioni interne, avranno interesse a non divenire membri dello Statuto di Roma. E ciò per due ragioni: la prima per evitare che la Corte possa giudicare i loro alti responsabili su denuncia di altri Stati o del Procuratore; in secondo luogo, per ritardare «autant que possible la mise en place de la Cour, c’est-à-dire le moment à partir duquel le Conseil de sécurité disposera effectivement de la possibilité de mettre en branle la procédure de son propre chef» [45]. Senza contare che «plus on atermoie, plus on déplace vers l’avenir le titre de compétence ratione temporis» della Corte [46].

E proprio per quanto concerne la competenza ratione temporis, l’art. 11, § 1, è appena il caso di notarlo, dispone che «The Court has jurisdiction only with respect to crimes committed after the entry into force of this Statute». E se uno Stato diviene parte dello Statuto successivamente alla sua entrata in vigore, la Corte avrà la giurisdizione solo sui crimini commessi successivamente alla entrata in vigore dello Statuto per tale Stato, a meno che lo stesso  -cosa alquanto improbabile-  non abbia dichiarato di accettare la giurisdizione della Corte per il periodo precedente la sua ratifica dello Statuto (art. 11, § 2).

Trattasi di norme alquanto inquietanti se poste, peraltro, in relazione anche all’art. 24, § 1, che, a mio parere, contiene una sorta di inaccettabile amnistia (ovviamente, a livello internazionale) a favore dei colpevoli dei crimini di competenza della Corte: «No person shall be criminally responsable under this Statute for conduct prior to the entry into force of the Statute» [47].

Di esse non è possibile darne un’adeguata giustificazione giuridica: solo in campo politico è facile comprenderle. In altre parole, con quelle norme si è voluta facilitare l’adesione al trattato da parte del maggior numero di Stati e, dall’altro lato, «éviter certaines saisines polémiques qui risquieraient de politiser l’action du juge» [48].

Non mancano, peraltro, nello Statuto altri problemi giuridici, alcuni dei quali non facilmente superabili. Per es., almeno in apparenza sembra che vi sia stato uno scarso coordinamento tra gli artt. 10 e 22, § 3 e le altre nome dello Statuto (specialmente quelle in tema di determinazione dei crimini). L’art. 10 recita:

«Nothing in this Part shall be interpreted as limiting or prejudicting in any way existing or developing rules of international law for purposes other than this Statute».

Ed il successivo § 3 dell’art. 22:

«This article shall not affect the characterization of any conduct as criminal under international law indipendently of this Statute».

In base a queste disposizioni, quindi, si postulerebbe che, ai sensi dello Statuto, esisterebbero due possibili regimi o corpora di diritto penale internazionale: uno fissato nello Statuto (artt. 5 s.) e l’altro indicato dal diritto consuetudinario, con possibili casi di discrepanze tra i due. Ed allora sorge il problema di quale diritto debba prevalere in caso di discrepanze? Quello dello Statuto o quello consuetudinario?

Il problema è meno tragico di quello che potrebbe apparire, poiché la Corte applicherà sempre lo Statuto: lo impone l’art. 21!

Solo «in second place», la Corte applicherà «where appropriate, applicable treaties and principles and rules of international law, inclunding the established principles of international law of armed conflict». Appare chiaro che la Corte, pertanto, dovrà dare la precedenza in caso di disaccordo tra i due regimi al diritto sancito dallo Statuto [49]. Per contro, si esprime il pericolo, da parte di un autore, che la regolamentazione restrittiva adottata a Roma in molte previsioni di diritto penale sostanziale dello Statuto possa avere delle conseguenze negative sul diritto internazionale generale. In questo caso, si afferma, un contributo importante potrà essere dato dalle corti nazionali «might be tempted to rely on the International Criminal Court’s restrictive provisions as codifying existing international law» [50].

Ultimi aspetti dello Statuto che considererò concernono rispettivamente il ruolo del pubblico ministero e quello del Consiglio di sicurezza dell’ONU.

Per quanto riguarda il pubblico ministero, deve dirsi che ad esso ed ai suoi poteri e funzioni lo Statuto di Roma dedica diverse disposizioni, a cominciare dall’art. 42 che ne disciplina il funzionamento dell’Ufficio, nonché, tra le altre cose, la nomina. In particolare, il § 4 dell’art. 42 evidenzia come esso sia eletto dagli Stati, a scrutinio segreto, riuniti nell’Assemblea degli Stati parte (prevista dall’art. 112) a maggioranza assoluta. A questo proposito, deve ricordarsi che i 18 giudici della Corte sono eletti, sulla base di una complessa procedura (minuziosamente indicata dall’art. 36), sempre dall’Assemblea degli Stati, con il maggior numero di voti: con il limite che essi rappresentino almeno i 2/3 degli Stati presenti e votanti.

Tuttavia, quello che inquieta abbastanza riguarda le cause di rimozione d’ufficio. In effetti, sia i giudici che il Procuratore (e i suoi Aggiunti, oltre al Cancelliere ed al suo Aggiunto) possono essere rimossi dal loro ufficio, ai sensi dell’art. 46, nel caso abbiano commesso un «serious misconduct or a serious breach of his of her duties under this Statute» e nell’ipotesi laconicamente e genericamente prevista in cui il soggetto de quo «is unable to exercise the functions required by this Statute». Quest’ultima ipotesi di rimozione, come può ben evincersi, lascia ampi margini di discrezionalità (su cui, evidentemente, giocano un ruolo determinante le motivazioni politiche) all’organo deputato a decidere sulla rimozione, vale a dire l’Assemblea degli Stati, che, peraltro, prende la sua decisione con le stesse maggioranze con le quali i soggetti de quibus sono stati eletti (e quindi con la maggioranza dei 2/3 per i giudici ed a maggioranza assoluta per il Procuratore). Ma c’è di più: per la rimozione dei giudici è previsto che siano, previamente, gli stessi giudici ad indicare, con una raccomandazione presa a maggioranza dei 2/3 degli stessi, se rimuovere o meno un giudice, laddove è lasciato alla mera volontà degli Stati il problema della rimozione del Procuratore (mentre per gli Aggiunti è prevista una raccomandazione del Procuratore) [51].

La conseguenza di tutto ciò, tenuto conto anche della relativa facilità per il raggiungimento della maggioranza assoluta, è che il Procuratore sia soggetto al volere della maggioranza di turno in Assemblea, perdendo, quindi, molto del suo carattere di indipendenza e di organo autonomo della Corte, così come dice l’art. 42, § 1, e nonostante -come garanzia per la sua indipendenza-  sia sancito che «a member of the Office [del pubblico ministero] shall not seek or act on instructions from any external source» [52].

I compiti del[l’Ufficio del] pubblico ministero sono specificati e riassunti in una formula sintetica dall’art. 42, § 1, secondo periodo:

«It shall be responsible for receiving referrals and any substantiated information on crimes within the jurisdiction of the Court, for examining them and for conducting investigations and prosecution before the Court».

Secondo un autore, da questa disposizione si evincono i quattro momenti fondamentali dell’attività del procuratore [53].

La prima fase ha per oggetto la possibilità di agire di propria iniziativa sulla base di «any substantiated information» (cfr. art. 15) [54] nonché di ricevere referrals (che potrebbero tradursi approssimativamente con “denunzie”) da parte degli Stati membri (artt. 13, lett. a e 14) o da parte del Consiglio di sicurezza che agisca in virtù delle disposizioni di cui al cap. VII della Carta dell’ONU (art. 13, lett. b). La decisione dello Statuto di affiancare ad un potere del Consiglio di sicurezza e dello Stato quello dello stesso Procuratore di attivare l’intera procedura deriva dalla considerazione secondo la quale non era saggio lasciare nelle mani degli Stati  i meccanismi di attivazione del procedimento (denominati trigger-mechanism), poiché, in tal caso, esso «avrebbe [avuto] scarse possibilità di funzionare» [55]. 

La seconda fase, genericamente indicata nell’art. 42 con l’espressione «examining them», consiste nella valutazione discrezionale (secondo coscienza) del pubblico ministero se esistano elementi tali da giustificare l’apertura di indagini (art. 53, § 1). Tra gli elementi che il pubblico ministero deve valutare vi è anche uno alquanto insolito: cioè egli deve valutare se, «taking into account the gravity of the crime and the interests of victims, there are nonetheless substantial reasons to believe that an investigation would not serve the interests of justice» (art. 53, § 1, lett. c). Deve precisarsi che, a quest’ultima conclusione, cioè non opportunità per contrasto con gli interessi di giustizia, può giungere il pubblico ministero al termine delle indagini, il quale potrà decidere così di non esercitare l’azione penale se essa non sia nell’interesse della giustizia (art. 53, § 2, lett. c).  In entrambi i casi, cioè allorché, per gli interessi di giustizia, decida di non avviare le indagini ovvero di non esercitare l’azione penale, il Procuratore ha l’obbligo di informare la Pre-Trial Chamber al fine di mettere questa nella condizione di esercitare, se lo ritenesse opportuno, il potere attribuitole dall’art. 53, § 3, lett. b: vale a dire, il potere di riesaminare, di propria iniziativa, le decisioni di non procedere del pubblico ministero fondate esclusivamente sulla supposta contrarietà agli interessi di giustizia. In tali ipotesi, la decisione del pubblico ministero sarà efficace solo se convalidata dalla Pre-Trial Chamber.

Riguardo a quest’ultima disposizione, non mi pare di condividere l’idea di chi veda nella formulazione dell’ultimo periodo del § 3, lett. b, dell’art. 53 una sorta di azione giudiziaria «coatta» «nel senso che il Procuratore è tenuto ad esercitarla» [56].  Piuttosto, mi sembra possa essersi d’accordo con la considerazione che la condizione prevista da tale norma sia «meramente negativa, e può avere il solo effetto di far riconsiderare al procuratore la sua decisione, giacché egli rimane assolutamente libero di non procedere» [57].  A rafforzare questa conclusione vi è anche la lett. a, § 3, dell’art. 53, in base al quale se il pubblico ministero dovesse decidere di non procedere in merito ad una certa questione segnalatale da uno Stato membro o dal Consiglio di sicurezza, la Pre-Trial Chamber può riesaminare la decisione del Procuratore e chiedergli semplicemente «to reconsider that decision». E il § 4 sempre dell’art. 53 conferma tale assunto affermando che «The Prosecutor may, at any time, reconsider a decision whether to initiate an investigation or prosecution based on new facts or information».

Ne consegue che, a differenza di quanto accade in alcuni ordinamenti interni (per es., quello italiano), ove l’azione penale è obbligatoria (artt. 112 Cost. e 50 c.p.p.), nell’ambito della Corte penale internazionale, invece, essa non lo è.

Sul punto è stato osservato che, già in sede di lavori preparatori dello Statuto, si è voluto accogliere il principio della discrezionalità dell’azione penale, tipico di un processo accusatorio, anche se, si nota, tal argomentazione ha dei limiti: «Se è vero, infatti, che non si può coercitivamente ottenere che il procuratore proceda, è altresì certo che si sarebbero potute prevedere sanzioni a carico del pubblico ministero che non ottemperasse ad un’ordinanza della “Pre-Trial Chamber”, qualora questa, contro il parere del procuratore, avesse disposto il rinvio a giudizio della persona sottoposta ad indagini»  [58].

Ad ogni modo, è indubbio che la norma esaminata (art. 53, § 3, lett. b) svolga una «importante funzione di trasparenza, costringendo il procuratore a rendere pubbliche (attraverso la decisione della Camera) le ragioni per le quali non ritiene di proseguire le indagini o di non esercitare l’azione, allo scopo  -ad esempio-  di evitare accordi possibilmente incompatibili con l’interesse della giustizia tra l’organo della pubblica accusa e individui sottoposti a procedimento penale davanti alla Corte» [59].

La terza fase consiste nello svolgimento delle indagini e nella ricerca delle prove. A tale scopo, lo Statuto detta una disciplina minuziosa negli artt. 15, 53, § 1, 54 s. che prevede che il pubblico ministero abbia come interlocutore principale la Pre-Trial Chamber  -fortemente voluta dal Governo francese ed espressione del compromesso raggiunto tra sistemi inquisitorio ed accusatorio [60]-, la quale autorizza le indagini [61], può disporre (anche di propria iniziativa, ma a date condizioni) l’assunzione di prove irripetibili (art. 56), nonché è l’interlocutore principale per quanto riguarda le misure cautelari e gli ordini di arresto (artt. 57 s.) [62].

La quarta fase sarebbe contraddistinta dal determinarsi del Procuratore all’azione penale  (art. 53, § 2) ed impegnarsi nella stessa, ovverosia nell’attività di formulazione dei capi di imputazione e di presentazione alla Pre-Trial Chamber che convaliderà o rigetterà, in apposita udienza, le predette imputazioni ovvero potrà chiedere al pubblico ministero di modificare i capi d’accusa o fornire ulteriori elementi di prova (art. 61). Il pubblico ministero, inoltre, sarà impegnato nel perseguimento dell’obiettivo di veder confermate le proprie tesi d’accusa dal giudice del dibattimento (artt. 62 s.).

Nel passare al ruolo del Consiglio di sicurezza nello Statuto, si deve subito sottolineare come lo stesso giochi un ruolo significativo. Già il capo delegazione degli USA alla Conferenza di Roma, Bill Richardson, nella propria dichiarazione preliminare, aveva evidenziato che «[T]he Council must play an important role in the work of a permanent Court … [which] must operate in conjunction -not in conflit- with the Security Council and its role and powers under the UN Charter». Le questioni, in particolare, vertevano sui poteri del Consiglio di sicurezza sull’azione della Corte, nonché sul potere di veto dei membri permanenti.

Tre sono i poteri assegnati al Consiglio.

Il primo riguarda il potere del Consiglio di sicurezza di referral. In altri termini, il Consiglio, agendo in virtù del cap. VII della Carta dell’ONU, può sottoporre all’attenzione del Procuratore una certa situazione nel corso della quale siano stati commessi, a suo parere, dei crimini (art. 13, lett. b). Questo meccanismo ha l’indubbio vantaggio di consentire il superamento delle barriere statali della sovranità che si manifestano nell’accettazione della competenza della Corte. In effetti, in una tale eventualità, a differenza di quanto accade nel caso di referrals da parte degli Stati parte, non è previsto che il pubblico ministero informi gli Stati. Questo potere del Consiglio di sicurezza di chiedere l’intervento della Corte ha fatto pensare ad alcuni che la stessa «possa diventare, almeno in determinati casi, una specie di tribunale ad hoc a disposizione del Consiglio stesso» e che offra, pertanto, al Consiglio «an alternative to the creation of ad hoc tribunals» [63], tenuto conto che il cap. VII della Carta dell’ONU è quello stesso sulla cui base «senza eccessive contestazioni malgrado i forti dubbi avanzati dalla dottrina, sono stati creati e messi in funzione i tribunali per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda» [64]. E si ricorda, peraltro, che proprio in relazione ai tribunali ad hoc, il Consiglio ha soventemente sottoposto a quegli organi giurisdizionali situazioni nel corso delle quali erano stati commessi gravi crimini [65].

Ad ogni modo, non si possono non avanzare delle riserve.

È difficile, infatti, riuscire ad inquadrare una tale richiesta del Consiglio di sicurezza nel quadro del cap. VII, trattandosi di un mero atto di procedura, potendo, al più, rientrare nei poteri generali del Consiglio (art. 24 della Carta dell’ONU) [66]. La conseguenza del richiamo al cap. VII è che il Consiglio dovrà, nella constatazione dell’esistenza di un delicta iuris gentium al fine del rinvio alla futura Corte, dovrà trovare una giustificazione nella constatazione «préalable faite, en vertu de l’art. 39 [della Carta dell’ONU], de l’existence d’une menace contre la paix internationale ou d’une rupture de cette paix ou d’un acte d’agression»  [67]. In altri termini, il Consiglio non potrà accertare direttamente l’esistenza di un atto di genocidio, di un crimine di guerra, di un crimine contro l’umanità, ma dovrà, in maniera obiettiva, limitarsi a constatare una situazione definendola come minacciosa per la pace.

È indubbio, tuttavia, che una richiesta del Consiglio di sicurezza presuppone  -come del resto accade in qualsiasi organo nel quale siedono gli Stati-  sempre delle motivazioni politiche: e per l’esattezza, rispecchi le convergenze politiche della maggioranza e, in particolare, dei suoi membri permanenti [68]. In questo contesto, pertanto, ben possono comprendersi i toni direi quasi entusiastici con cui Cassese giudica l’art. 53, § 2, dello Statuto, che consente al pubblico ministero di decidere di non proseguire allorché verifica che il caso segnalatogli non ha alcun pregio, in quanto può essere politicamente motivato provenendo da un’entità politica (lo Stato) o da un organo politico (Consiglio di sicurezza): «The Prosecutor may thus bar any initiative of states or even any deferral by the Security Council which may prove politically motivated and contrary to the interests of justice. In short, ‘prosecutorial discretion’ has been enshrined in the Statute (subject to review by the state making a referral and by the Pre-trial Chamber); an important principle, since not every crime which tecnically falls within the International Criminal Court’s jurisdiction should be prosecuted before the Court» [69].

Un’ulteriore riserva può essere avanzata. Il Consiglio di sicurezza, in effetti, agendo ai sensi del cap. VII, nella propria risoluzione, volta per volta, potrà dotare di poteri coercitivi in più la Corte e potrà imporre obblighi addizionali di cooperazione agli Stati. Tale possibilità non deriva direttamente dal potere di referrals del Consiglio, ma dal linguaggio da questo utilizzato nella risoluzione con cui sottoporrà una certa situazione alla Corte. Il pericolo è che, in una tale eventualità, «il Consiglio finirebbe per muoversi al di fuori del sistema della Convenzione [cioè lo Statuto di Roma], utilizzando in un certo senso la struttura della Corte per istituire una giurisdizione ad hoc, e determinando una situazione in cui verrebbero a coesistere, da una parte, il sistema generale della Convenzione e, dall’altra, una giurisdizione straordinaria, con poteri straordinari, che risponderebbe alle emergenze dettate dal cap. VII» della Carta dell’ONU [70].

Il secondo potere del Consiglio di sicurezza in relazione alla Corte Penale internazionale è uno di quelli che fanno discutere. Si tratta del potere di sospensione delle indagini e dell’azione penale, in qualsiasi stadio si trovino da parte del Consiglio stesso (c.d. deferral). L’art. 16, in effetti, recita:

«No investigation or prosecution may be commenced or proceeded with under this Statute for a period of 12 months after the Security Council, in a resolution adopted under Chapter VII of the Charter of the United Nations, has requested the Court to that effect; that request may be renewed by the Council under the same conditions».

Pertanto, stando a tale norma, affinché qualsiasi procedimento possa aprirsi e svolgersi è condizione (negativa) essenziale che il Consiglio non si avvalga del suo potere di sospensione. Attenzione, però: “sospensione”, non già “interruzione” od altro. Questo lascia intendere che essa possa portare a differire il procedimento, «mais ni à s’y substituer ni à l’écarter définitivement»  [71].

Questo potere del Consiglio di sicurezza è, però, quello che senz’altro ha fatto più discutere. Già nell’allora progetto di Statuto, elaborato dalla Commissione ONU del diritto internazionale, l’art. 23 non riprodotto, poi, nello Statuto di Roma, prevedeva che se una situazione fosse stata «dealt with by the Security Council as a threat or a breach of the peace or an act of aggression», il Consiglio stesso avrebbe potuto inibire alla Corte qualsiasi attività. E già nei confronti di tale disposizione erano state avanzate critiche e riserve  -che, mutatis mutandi, possono estendersi anche all’attuale art. 16-  da parte di autorevole dottrina, la quale definiva come «una inaccettabile disposizione» quella «secondo la quale l’incriminazione di individui dinanzi all’organo giudiziario potrebbe in certe ipotesi dipendere da decisioni del Consiglio di sicurezza». In una tale eventualità, si osservava, «Si verificherebbe anche qui una subordinazione di questioni di responsabilità e di giurisdizione penale a decisioni di un organo politico, non rappresentativo e caratterizzato da posizioni di privilegio», giungendo alla politica dei “due pesi e due misure”, poiché «si introdurrebbe in particolare una vera e propria immunità a favore di persone che, pur essendo accusate ed eventualmente responsabili di crimini internazionali, si troverebbero in pratica, quali membri dell’establishment di dati Stati, sotto l’ombrello protettivo del c.d. diritto di veto di un membro permanente di quell’organo» [72] [corsivo mio].

V’è, tuttavia, chi giudica diversamente la norma contenuta nell’art. 16, vedendovi adombrata una «rivoluzione di palazzo» del Consiglio di sicurezza, in quanto lo Statuto di Roma «displaces the traditional power of the Security Counci, requiring that a vote for suspension of International Criminal Court action be renewed every 12 months in the face of changing Council membership, even if an immediate criminal prosecution would complicate efforts for a ceasefire, and arguably forbids the Council from suspending the investigation of a matter for more than 24 months». Addirittura, si aprirebbe la questione se «the Rome treaty can constitutionally limit the Council’s powers, including the Council’s right to set the temporal duration of its own mandates»! Il problema verrebbe risolto, stando a questa dottrina, grazie all’art. 103 della Carta dell’ONU che «gives primacy to the Charter over any other treaty obligations» [73].

Ad ogni modo, caso, tale potere non può non destare «qualche preoccupazione circa la reale autonomia assegnata alla Corte» [74], soprattutto per il fatto che la sospensione è affidata ad un organo politico in relazione all’esercizio di funzioni giurisdizionali. E qui pare possibile compiere un parallelismo tra alcuni ordinamenti interni e quello previsto dallo Statuto. In Francia, per es., il pubblico ministero è gerarchicamente subordinato all’esecutivo. Già l’art. 1, tit. 8, della legge 16-24 agosto 1790, sanciva che «les officiers du ministère sont les agents du poivoir exécutif auprès des tribunaux» [75]. Nel codice di procedura penale non più vigente in Francia (quello del 31 dicembre 1957, recentemente sostituito da quello entrato in vigore il 2 gennaio 2001) viene prevista una influenza dell’Esecutivo sul pubblico ministero. In effetti,  «le ministre de la justice peut dénoncer au procureur général les infractions à loi pénale dont il a connaissance» ordinandogli «d’engager ou … faire engager des poursuites» ed eventualmente prescrivendogli date «réquisitions écrites» alla sede competente (art. 36). In ogni caso, giova evidenziare che, una volta ubbidito al comando dell’esecutivo d’agire, e, quindi, una volta aperto il procedimento, egli diviene «homme de la justice» ed, in giudizio, «les ordres supériurs ne réglent plus ses conclusions» [76] e, pertanto, l’esecutivo non può, per ragioni di «sicurezza pubblica», impedire o sospendere il procedimento [77]. Sicché, lo Statuto, nell’attribuire il potere di sospensione ad un organo politico ha disatteso anche questa tradizione giuridica [78]!

Visto l’enorme potere che ha il Consiglio di sicurezza, in dottrina si sono affermati dei criteri che dovrebbero guidare l’azione dello stesso organo allorché decidesse di esercitare il proprio potere sospensivo. Si sottolinea così che la risoluzione di sospensione debba essere motivata, essendo l’obbligo di motivazione «un corollario del principio di legalità e un dovere generale dei pubblici poteri a garanzia dell’interesse pubblico alla trasparenza dei procedimenti giurisdizionali e a tutela, nell’ipotesi in esame, delle aspettative di giustizia delle vittime dei crimini» [79].

Si osserva, inoltre, che «il Consiglio possa chiedere la sospensione solo se determina che l’azione del procuratore potrebbe provocare una grave crisi politica nelle relazioni internazionali, o la destabilizzazione di una certa situazione politica, mettendo così in pericolo la pace e la sicurezza internazionali» [80].

Queste indicazioni, però, che si rinvengono dalla dottrina sono, a mio parere, alquanto dubbie, stante, in ogni caso l’ampia discrezionalità del Consiglio di sicurezza. D’altronde, la necessità di una motivazione presuppone che possa esservi un organo che valuti la congruità della stessa. Orbene, nel nostro caso, non sembra che esista un tale potere della Corte.  Ne consegue che il Consiglio, potrà, se lo riterrà opportuno, anche non motivare la propria decisione o, per lo meno, potrà motivare anche genericamente.  Né mi sembra che il Consiglio sia obbligato a chiedere la sospensione solo se l’azione o le indagini da parte del procuratore possano provocare una grave crisi internazionale, tenuto conto del fatto che l’organo dell’ONU gode di un’ampia discrezionalità nel valutare, ex art. 39 della Carta dell’ONU, le situazioni pericolose per la pace e la sicurezza internazionali. Nella sua discrezionalità, quindi, potrà ritenere «pericolosa per la pace» una situazione che, nei fatti non lo sia, ma che tuttavia, per mero pretesto, gli consenta di tutelare le ragioni di alcuni suoi protegés.

Né può dimenticarsi che molti Stati sono critici nei confronti dei poteri del Consiglio di sicurezza che non è riuscito ad agire adeguatamente durante il genocidio perpetuato in Cambogia negli anni ’70 e in quello avutosi in Ruanda nel 1994. Molti si chiedono le ragioni per le quali il Consiglio intraprenda un’azione nei confronti di alcuni casi, mentre altrettanto non faccia nei confronti di altri [81]. Se ciò è vero,  non mi sembra sia stato opportuno nello Statuto prevedere un potere di sospensione da parte del Consiglio che, in base alle sue volizioni politiche, potrebbe portare, anche in tale ambito, alla politica dei due pesi due misure.

Una qualsiasi eventuale decisione di sospensione, peraltro, essendo adottata ai sensi del cap. VII, presuppone un accordo (almeno tacito) tra i membri permanenti. Ne consegue che, ai sensi dell’art. 27 della Carta dell’ONU, se uno di essi, per ipotesi, fosse in disaccordo, il Consiglio non potrà mai sospendere l’azione della Corte [82].  Per questo vi è stato chi ha sostenuto che il diritto di veto possa svolgere, in tale contesto, una funzione addirittura positiva, tanto più che, nella Conferenza di Roma, si è scelta la via del male minore, non essendo stata accolta con favore l’idea iniziale in base alla quale l’apertura di un’inchiesta o di un procedimento penale era sic et simpliciter subordinata alla preventiva autorizzazione del Consiglio di sicurezza nei casi in cui fosse all’esame dello stesso organo una situazione, inquadrabile nell’ambito delle quelle minacciose per la pace e la sicurezza internazionali, nella quale fossero stati commessi i crimini oggetto di indagine o di giudizio [83]. Una tale soluzione, avrebbe comportato una sorta di diritto di veto sulla stessa attività della Corte, che ne sarebbe stata paralizzata [84].

Tuttavia, bisogna anche ammettere che, essendo rimasti solo gli USA come unica superpotenza, gli altri membri permanenti «are unlikely to risk antagonising the US if they do not consider this absolutely necessary» [85]. Ciò fa sì che, se gli USA avranno interesse a far sospendere un procedimento dinanzi alla Corte, ben potranno contare sull’appoggio degli altri membri permanenti, anche perché un avvio di indagini per gli Americani costituirebbe un (pericoloso) precedente anche per gli altri membri (in particolare, il Regno Unito, la Francia e la Russia).

L’ultimo potere del Consiglio di sicurezza è sancito nell’art. 87 in tema di disposizioni generali sulle richieste di cooperazioni agli Stati da parte della Corte [86]. Nel § 5, lett. b, è previsto che se uno Stato non parte che abbia stipulato con la Corte una convenzione di cooperazione omette di fornirgliela, restando inadempiente, «the Court may so inform» l’Assemblea degli Stati membri od il Consiglio di sicurezza «where the Security Council referred the matter to the Court».

Nel successivo § 7 viene prevista un’ipotesi analoga: cioè il venir meno agli obblighi di cooperazione, ex artt. 86, 89, 92 e 93, da parte di uno Stato membro. In una tale eventualità, se tale Stato omette di conformarsi alla richiesta di cooperazione della Corte, «thereby preventing the Court from exercising its functions and powers under this Statute» la Corte ne può prendere atto «and refer the matter» all’Assemblea degli Stati membri od al Consiglio di sicurezza «where the Security Council referred the matter to the Court».

Riguardo a queste due ultime norme, giova mettere in evidenza la diversità di formulazione: nel caso degli Stati terzi, la Corte informerà semplicemente l’Assemblea degli Stati od il Consiglio di sicurezza; nel caso degli Stati parte, devolverà la questione o all’uno o all’altro organo (a seconda dei casi).

Nulla è detto sulle determinazioni che possano prendere l’Assemblea degli Stati o il Consiglio di sicurezza. Non essendovi alcuna indicazione precisa, ben potranno questi organi agire con la massima discrezionalità nei confronti dello Stato inadempiente. Si ritiene, così, che l’Assemblea degli Stati «might agree upon countermeasures, or authorize contracting states to adopt such countermeasures, or, in the event of disagreement, that each contracting state might take such countermeasures» [87]. Il Consiglio di sicurezza, da parte sua, invece, se lo riterrà, potrà agire, per es., ai sensi del cap. VII della Carta, imponendo delle sanzioni nei confronti dello Stato venuto meno ai suoi obblighi internazionali. Né è da escludere che la stessa Assemblea degli Stati possa investire della questione lo stesso Consiglio di sicurezza [88]! In un’interpretazione estensiva, un autore ritiene che sarebbe appropriato prevedere la «possibility of the Security Council stepping in and adopting sanctions even in cases where the matter had not been previously referred by this body to the Court: one fails to see why the Security Council should not act upon Chapter VII if a state refuses to cooperate and such refusal amounts to a threat to the peace, even in case previously referred to the Court by a state or initiated by the Prosecutor proprio motu. Of course, this possibility is not excluded by the International Criminal Court Statute, but it also would have been a good idea expressly to include it» [89].

L’unico limite, però, a mio parere, all’azione (eventuale) del Consiglio di sicurezza o dell’Assemblea lo si ha nel § 5, lett. b, nel senso che, in quest’ipotesi, salvo il caso in cui vi sia una situazione pericolosa per la pace e la sicurezza internazionali, l’inadempimento all’obbligo di cooperazione non potrà dar luogo, ipso iure, ad una qualche sanzione nei confronti dello Stato terzo: probabilmente, il senso di quell’«informa» è quello di considerare l’inadempimento come un elemento che, eventualmente insieme ad altri, dovrà essere valutato. In ogni caso, ritengo che l’Assemblea od in Consiglio, in questo caso, si potranno limitare genericamente a richiamare lo Stato inadempiente ad adempiere, senza entrare nel merito della questione.

Nel caso, invece, di un inadempimento da parte di uno Stato parte dello Statuto, della questione della richiesta ne viene investita l’Assemblea od il Consiglio di sicurezza. Pertanto, è da ritenere, che potranno tali organi chiedere direttamente allo Stato di conformarsi alla richiesta di cooperazione, senza che compaia la Corte. Se detto Stato si mostrerà sordo anche a tale richiesta,  allora tali organi potranno agire come meglio crederanno.

Un ultima precisazione da fare è nel senso che, dal tenore letterale delle due disposizioni, pare che sia un obbligo per la Corte informare o devolvere la questione al Consiglio di sicurezza se era stato lo stesso a segnalare, ex art. 13, lett. b, l’affare alla Corte. In questi casi, quindi, sarebbe precluso alla Corte rivolgersi all’Assemblea. Negli altri, invece, di regola, per l’inadempimento dell’obbligo di cooperazione è competente quest’ultimo organo.

 

4. Breve conclusione. - Per concludere, mi limiterò a svolgere alcune considerazioni.

Indubbiamente, da un lato l’istituzione di una Corte penale internazionale è da giudicare positivamente, poiché d’ora in avanti (o, per lo meno, da quando comincerà a funzionare) coloro che commettono efferati crimini ben sapranno che è giunto il momento in cui l’ordinamento internazionale non garantirà loro alcuna immunità. Lo scopo dello Statuto di «… to put an end to impunity for the perpetrators of these crimes» (5° Considerando del Preambolo) significa per gli Stati che se essi si rifiuteranno di agire nei confronti di tali criminali ovvero non se ne mostreranno capaci, sarà una Corte internazionale che potrà prendere in mano la situazione, assicurando così che quegli stessi crimini non restino impuniti. Ed è significativo che i parametri normativi posti a base della repressione “nazionale” siano gli stessi di quella “internazionale”. Come si nota da parte di taluno, questo significa che «le Statut engage les Etats à rendre leurs droits pénaux internes pleinement conformes à ses dispositions, notamment pour ce qui est de la définition des crimes» [90] ed io aggiungerei anche per quel che riguarda le pene [91].

Deve aggiungersi, peraltro, che il fatto che la Corte sia stata prevista in un accordo internazionale e non già in una risoluzione di un organo politico, è la miglior prova che il Consiglio di sicurezza ha avvertito i limiti della sua esperienza di istituzione di tribunali ad hoc.  In altri termini, ha preso consapevolezza che la via migliore per imporre agli Stati una giurisdizione internazionale è quella del trattato internazionale che consente agli Stati, su un piano di parità, di spogliarsi di una fetta, più o meno ampia, della propria sovranità.

Non mancano, però, gli aspetti negativi. Il compromesso e la tutela quasi ossessiva dell’attributo della sovranità ha fatto sì che lo Statuto, se così posso dire, “volasse basso”. Destano, in effetti, non poche perplessità il potere del Consiglio di sicurezza di sospendere, in qualsiasi momento, il procedimento dinanzi alla Corte, agendo ai sensi del cap. VII, salvaguardando in tal maniera il diritto di veto dei membri permanenti [92]. Tale potere, non essendovi alcun limite temporale, può far sì che la sospensione possa essere sine die. Non mancano, peraltro, al riguardo delle lacune: per es., nel caso di sospensione, nulla dice lo Statuto circa la sorte degli atti già compiuti o circa la detenzione dell’imputato [93].

Si discute molto, poi, se le norme dello Statuto possano applicarsi anche ai militari impegnati in missioni all’estero od anche in operazioni ONU di peacekeeping che, però, si rendano colpevoli dei crimini previsti nello Statuto medesimo. Non a caso su questo punto si sono appuntate le critiche degli USA, se si tiene conto che il personale militare statunitense è notoriamente impegnato in varie operazioni all’estero. Ai sensi dell’art. 12, infatti, un militare od un funzionario civile americano potranno essere perseguiti penalmente, anche se gli USA non dovessero aderire allo Statuto, se lo Stato nel quale hanno commesso il fatto di reato abbia accettato la giurisdizione della Corte. Non meraviglia, pertanto, che durante tutta la Conferenza di Roma gli USA si battessero per vedere riconosciuto il principio secondo il quale un cittadino all’estero non potrebbe essere giudicato dalla Corte senza il consenso dello Stato del quale quegli ha la cittadinanza.   Il principio del consenso della cittadinanza dell’accusato, però, non è stato accolto. Per questo, un membro autorevole della delegazione americana alla Conferenza, Theodor Meron, ha affermato che: «There is real possibility that the United States may become actively hostile to the treaty» e che, con riguardo alla Corte, «The United States clearly has the power to undermine the nascent institution» [94]. Trattasi di una sconcertante minaccia che suona ancor più inquietante laddove si rifletta sulle parole pronunciate dal Former Prosecutor del Tribunale penale per l’ex Jugoslavia, lo statunitense Richard Goldstone, per il quale «in order to be peacekeepers … we have to commit war crimes» [95], le quali suonano come una conferma di quanto un insigne politologo americano va da anni affermando: e cioè che «dal punto di vista legale, ci sarebbero motivi per chiedere l’impeachment di tutti i presidenti americani dalla II guerra mondiale in poi. Quelli che non sono stati criminali di guerra essi stessi, quanto meno sono stati coinvolti in gravissimi delitti» [96].

Ad ogni modo, si ritiene che la Corte, poi, possa difficilmente intervenire laddove vi siano crisi poste in essere, per es., da attacchi USA come quello recente in Iraq, poiché le stesse norme sono costruite in maniera tale da garantire i Paesi che intervengono militarmente con degli attacchi [97]. Forse, se la Corte fosse già istituita ed operante, avrebbe potuto intervenire nella situazione dell’attacco NATO in Kosovo [98], ottenendo magari dei risultati migliori rispetto alla Corte Internazionale di Giustizia [99]; ed i casi di Ocalan e Pinochet avrebbero potuto avere una soluzione di certo più semplice ed accettabile [100].

Forse, però, pare eccessivo drammatizzare molte delle lacune e dei problemi posti dallo Statuto, poiché, probabilmente, molti di questi saranno risolti nella prassi (come spesso accade).

Questa considerazione ci porta a valutare tuttosommato abbastanza positivamente lo Statuto, anche perché alcune istituzioni legate alla Corte (come, per es., la figura del Procuratore internazionale) serviranno da pungolo nei confronti delle autorità statali che, si badi, rimangono incaricate in via principale di procedere alla repressione di tali crimini [101].

 

 

[97] Cfr. a questo proposito, M. Zwanenburg, The Statute for an International Criminal Court and the United States: Peacekeepers under Fire?, cit., p. 138 s., per il quale «there are many obstacles in the International Criminal Court Statute to the prosecution of American forces for incidents such as the one in Iraq. This applies a fortiori to their superiors. A prosecution of the US President by the International Criminal Court for such incidents is no more than a theoretical possibility».

Sulla “nuova crisi” del Golfo, cfr. U. Villani, La nuova crisi del Golfo e l’uso della forza contro l’Iraq, in Riv. dir. intern. 1999, p. 451 s. 

[98] Sull’attacco della NATO in Kosovo, nonché sugli aspetti costituzionali implicati nella vicenda, cfr. N. Ronzitti, Raids aerei contro la Repubblica federale di Iugoslavia e Carta delle Nazioni Unite, ivi, p. 476 s.; B. Simma, NATO, The UN and the Use of Force: Legal Aspects, in European Journal of Int. Law 1999, p. 1 s.; A. Cassese, Ex iniuria ius oritur: Are We Moving towards International Legitimation of Forcible Humanitarian Countermeasures in the World Community?, ivi, p. 23 s.; P. Sinatti, La Russia, la NATO e la guerra del Kosovo, in Affari esteri 1999, p. 562 s.; N. Spasskiy, La Russia, l’Europa e la guerra nei Balcani, ivi, p. p. 574 s.; D. Morawski, I nuovi della NATO e la guerra del Kosovo, ivi, p. 581 s.; E. Vigliar, La crisi dei Balcani nell’odierno ordine europeo ed internazionale, in Comun. intern. 1999, p. 13 s.; G. De Vergottini, La Costituzione e l’intervento NATO nella ex Jugoslavia, in Quad. cost. 1999, p. 122 s.; G. Motzo, Costituzione e guerra giusta alla periferia dell’impero, ivi, p. 373 s.; G. U. Rescigno, Riflessioni di un giurista sulla guerra e sulla pace, ivi, p. 376 s.; C. Zanghì, Il Kossovo fra Nazioni Unite e diritto internazionale, ivi, p. 378 s.; G. E. Rusconi, Obiettivi e risultati della guerra del Kosovo, in Il Mulino, n. 3/1999, p. 407 s.; C. Pinelli, Sul fondamento degli interventi armati a fini umanitari, in Dem. dir. 1999, p. 78 s.; G. Nardulli, Guerra della NATO, guerra per la NATO, in Il ponte, n. 5/1999, p. 63 s.; N. Chomsky, Capiscono soltanto l’uso della forza, ivi, p. 135 s., Villani, La guerra del Kosovo: una guerra umanitaria o un crimine internazionale?, in Volontari e Terzo mondo, n. 1-2/1999, p. 26 s.; Zappalà, Nuovi sviluppi in tema di uso della forza armata in relazione alle vicende del Kosovo, in Riv. dir. inter. 1999, p. 975 s.; Valticos, Les droits de l’homme, le droit international et l’intervention militaire en Yougoslavie, in Revue générale de droit international public 2000, p. 5 s. ; Weckel, L’emploi de la force contre la Yougoslavie ou la Charte fissurée, ivi, p. 19 s. ; Garcia, La mission d’administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK), ivi, p. 61 s., Picone, La «guerra del Kosovo» e il diritto internazionale generale, in Riv. dir. inter. 2000, 309 ss.  

[99] Cfr. l’ordinanza della Corte Internazionale di Giustizia sulla domanda di misure cautelari nell’affare relativo alla liceità dell’uso della forza, in causa Iugoslavia c. Italia, 2 giugno 1999, in Riv. dir. inter. 1999, p. 809 s. Sul punto, si rinvia a Palchetti, L’indicazione di misure cautelari da parte della Corte internazionale di giustizia in situazioni di estrema urgenza, ivi, p. 719 s.; Weckel, Cour internationale de justice. Affaires relatives à al licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie c. Allemagne et autres), ordonnances du 2 juin 1999, in Revue générale de droit international public 1999, p. 697 s. Tuttavia, anche qui, non bisogna sopravvalutare le potenzialità della Corte laddove si rifletta sul fatto, come già ampiamente esposto sopra, la definizione del crimine di aggressione è stata rinviata ad una successiva Conferenza (da celebrarsi quando?). Pertanto, alla fin dei conti, la Corte non sarebbe potuta intervenire nella crisi jugoslava.

[100] Sul caso Pinochet, rinvio a C. Warbrick e D. McGoldrick, The First Pinochet Case: Immunity of a Former Head of State, in International and Comparative Law Quarterly 1999, p. 207 s.; C. Dominicé, Quelques observations sur l’immunité de jurisdiction pénale de l’ancien Chef d’Etat, in Revue générale de droit international public 1999, p. 297 s.; M. Cosnard, Quelques observations sur les décisions de la Chambre des Lords du 25 novembre 1998 et du 24 mars 1999 dans l’affaire Pinochet, ivi, p. 309 s., la nota di Dupuy, Crimes et immunités ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes, ivi, p. 289 s. ; Bianchi, Immunity versus Human Rights: the Pinochet case, in European Journal of International Law 1999, p. 237 s.; De Sena, Immunità di ex-capi di Stato e violazioni individuali del divieto di tortura: sulla sentenza del 29 marzo 1999 della Camera dei Lords nel caso Pinochet, in Riv. dir. inter. 1999, p. 933 s.

Sulla vicenda Ocalan, cfr. la recente pronuncia di Trib. Roma 1° ottobre 1999, in  Guida al diritto, n. 42/1999, p. 40 s., con commenti di E. Cannizzaro, Un bilanciamento tra la gravità e le violazioni subite dall’imputato e di L. Melica, Riconosciuto il soggiorno permanente anche in assenza dello status di rifugiato, nonché in Riv. dir. inter. 2000, p. 240 s., con osservazione di Cannizzaro, Sui rapporti fra diritto costituzionale all’asilo e divieto di estradizione per reati politici, ivi, p. 157 s. 

 

[101] Così Zappalà, Il procuratore, cit., p. 82. Per S. Sur, op. cit., p. 45, invece, l’aver affidato un compito di repressione ad una Corte internazionale ha, sotto questo aspetto, uno svantaggio, in quanto, in pratica, impone una responsabilità generalizzata, poiché gli Stati si asterranno dall’agire, dato che faranno affidamento sull’esistenza della Corte medesima.

[101] Così Zappalà, Il procuratore, cit., p. 82. Per S. Sur, op. cit., p. 45, invece, l’aver affidato un compito di repressione ad una Corte internazionale ha, sotto questo aspetto, uno svantaggio, in quanto, in pratica, impone una responsabilità generalizzata, poiché gli Stati si asterranno dall’agire, dato che faranno affidamento sull’esistenza della Corte medesima.

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