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LA  RESPONSABILITA'  PENALE  DEL   DIRIGENTE  PUBBLICO
 
di  Elio Palombi
 
(Testo della Relazione tenuta al Convegno di Tremezzo del 17-19 settembre 1998 sul tema:
I vari aspetti della responsabilità derivante dall'esercizio della funzione dirigenziale nella pubblica amministrazione").
 
1. Premessa.
     L'analisi dei profili di responsabilità penale connessi all'esercizio della funzione dirigenziale nella
pubblica amministrazione affonda le radici nella valutazione del modo di fare giustizia nel nostro paese, in un settore estremamente sensibile ai contraccolpi che derivano da iniziative giudiziarie non sempre calibrate.
    Sono in gioco valori fondamentali del nostro ordinamento giuridico: da un lato vi è la P.A. che esige il rispetto
della propria sfera di autonomia gestionale nell'ambito di un'attività anche di tipo manageriale, dall'altro vi è la
magistratura che non può non intervenire per punire fenomeni di prevaricazione, di strumentalizzazioni affaristiche
e di favoritismo.
    Nel caso in cui si arrivi al mercimonio della pubblica funzione o addirittura ci si serva del potere per imporsi
prepotentemente al fine di sottomettere la vittima al proprio volere, non dovrebbero sorgere problemi in ordine
alla contestazione dei reati di corruzione e di concussione, che il nostro sistema annovera per punire da un lato il mercanteggiamento della funzione e dall'altro l'azione di taglieggiamento della vittima. Ed invece, gravi sono le
responsabilità che si è assunta la magistratura, che pervicacemente, nonostante i richiami di parte della dottrina,
ha insistito nel far rientrare nella concussione ipotesi di vero e proprio mercimonio della pubblica funzione,
vanificando la possibilità di distinguere le due figure criminose. Ritenendo, infatti, inadeguata la pena prevista per
il reato di corruzione in relazione ad alcuni fatti di elevato disvalore sociale, la magistratura non ha esitato, per
esigenze repressive, a snaturare il reato di concussione, facendovi rientrare ipotesi di vera e propria corruzione.
    La complessa problematica di differenziazione tra i due reati ha indotto alcuni, come i riformatori di Cernobbio
(Proposte in materia di prevenzione della corruzione e dell'illecito finanziamento di partiti, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1994, 1025), a proporre la riconduzione della concussione alla corruzione, salve le ipotesi di violenza o minaccia,
nel qual caso il p.u. risponderebbe di estorsione aggravata. La proposta parte da esigenze di giustizia sostanziale,
dal momento che, si sostiene, i due reati presentano un tratto fondamentale comune, individuato nella strumentalizzazione
del ruolo pubblico per l'ottenimento di compensi indebiti, per approdare ad esigenze pratiche di semplificazione del sistema,
al fine di superare l'annosa diatriba sui criteri di demarcazione tra le fattispecie criminose, che deve essere letta come indizio
di una fondamentale unitarietà sostanziale delle stesse. In termini estremamente semplificati, si ritiene, quindi, opportuno
punire allo stesso modo chiunque dia quattrini ad un p.u., dimenticando che le due ipotesi criminose sono del tutto
eterogenee: quella in cui il p.u. ispira la sua condotta al mercimonio della pubblica funzione e quella in cui il p.u. ottiene
l'indebito attraverso un'attività di coazione.
    Nel recente Schema delle misure proposte dal Governo in materia di giustizia, in data 10-9-1998, anche sulla scia
delle formulazioni cui sono pervenuti i lavori parlamentari, si propone "il trasferimento delle ipotesi di concussione per
induzione nell'ambito del reato di corruzione e l'individuazione di una figura unitaria di corruzione.
    La concussione verrebbe ridotta, in tal modo, alle ipotesi, in realtà residuali, dell'uso esplicito della minaccia e
della violenza da parte del pubblico ufficiale".
    Si ritorna, così, alla proposta Azzaro presentata alla Camera dei Deputati il 31-5-1984, con la quale si faceva
"rifluire nell'unica figura della corruzione tutti quei casi di concussione che possono dar luogo a confusione e che in
sostanza si identificano in quella particolare fattispecie che è rappresentata dalla concussione per induzione, con abuso
della qualità di pubblico funzionario".
    Anche in quel caso, nel limitare l'ambito della concussione alla sola ipotesi in cui il p.u. costringa il privato, con atti
espliciti di intimidazione o di violenza, a dargli danaro o altra utilità, si cercava di far rientrare arbitrariamente nella corruzione ipotesi di reato del tutto eterogenee, soltanto perchè si rivelano di difficile collocazione.
    Veniva risolto in tal modo il problema della differenziazione tra i due reati, con la soppressione della concussione
per induzione, snaturando, però, il reato di corruzione che avrebbe dovuto annoverare ipotesi che presentano caratteri difficilmente assimilabili alla sua natura intrinseca, oltre a rendere problematica la qualificazione giuridica delle ipotesi di concussione fraudolenta.
    In realtà, piuttosto che sovvertire l'equilibrio del sistema, occorrerebbe che l'interpretazione giurisprudenziale, evitando
di farsi guidare da finalità di pura repressione, individuasse chiaramente il contenuto dei due reati, che rappresentano
differenti realtà ontologiche, difficilmente eliminabili dal nostro sistema penale.
    Se nell'elaborazione del criterio di discriminazione tra concussione e corruzione la magistratura si è assunta gravi responsabilità, sfumando la linea di confine e rendendo evanescente la tipicità dei due reati, nelle condotte di favoritismo
o di contenuto affaristico altrettanto gravi sono state le responsabilità dei giudici, che nel sindacare l'operato dei pubblici
agenti per evidenziare eventuali abusi di ufficio ex art. 323 c.p., molto spesso hanno invaso la sfera di autonomia della P.A., con la conseguente paralisi dell'azione amministrativa in alcuni delicati settori.
    Sussiste, quindi, la necessità, vivamente avvertita da tante parti, di delineare spazi di autonomia di poteri diversi, di
elaborare nuovi sistemi di garanzie e di certezze per giudici ed amministratori, attraverso un'incisiva formulazione della normativa avente ad oggetto i reati contro la P.A., che rappresenti una risposta punitiva adeguata a quei fatti illeciti che
sono effettivamente lesivi degli interessi pubblici. Per un verso occorre restituire certezza ai pubblici amministratori, salvaguardando il legittimo esercizio della discrezionalità amministrativa, mentre per altro verso è necessario fornire alla magistratura strumenti di intervento idonei a colpire fatti che la coscienza sociale avverte come manifestamente antisociali
e che arrecano effettivo danno alla P.A.
 
 
2. La formulazione della norma sull'abuso d'ufficio introdotta dalla novella del '90.
    La sostanziale e profonda modifica a cui è stata sottoposta la norma sull'abuso di ufficio ex art. 323 c.p., a seguito
della riforma dei delitti contro la P.A. di cui alla legge 26 aprile 1990 n. 86, era stata salutata con un certo entusiasmo
ed in molti aveva creato grandi aspettative.
    Si usciva dall'esperienza dell'interesse privato in atti di ufficio, del peculato per distrazione, dell'abuso innominato in atti
di ufficio, figure vaghe e indeterminate che consentivano una totale ingerenza del magistrato penale nella sfera della discrezionalità amministrativa per sindacare qualsiasi forma di uso distorto del potere.
    Nella profonda consapevolezza della inadeguatezza del sistema normativo previgente, il vecchio art. 323 c.p. è stato completamente ristrutturato e nello stesso sono confluiti il peculato e la malversazione per distrazione, nonchè l'interesse
privato in atti di ufficio.
    La riforma, oltre ad interessare la fattispecie di peculato, che è stata ricondotta alla sola condotta di appropriazione, espungendo conseguentemente il peculato per distrazione dalla sfera di operatività del nuovo art. 314 c.p., ha interessato
in particolare le imprecise ed ambigue figure criminose dell'interesse privato in atti di ufficio e dell'abuso innominato
di ufficio, che consentivano un penetrante e generalizzato sindacato del giudice penale sull'attività della P.A., che, si legge
nella relazione al disegno di legge presentato dal Ministro di Grazia e Giustizia in data 22-4-1985, "coinvolgendo l'aspetto soggettivo o psicologico dell'atto, si è a volte tradotto in un'ingerenza pericolosa ed incompatibile con una corretta visione dell'autonomia dei singoli poteri dello Stato".
    Le due figure criminose sono confluite in un'unica norma denominata "abuso di ufficio", suddivisa in due fattispecie,
a seconda che la condotta abusiva sia rivolta a fini di vantaggio non patrimoniale o di danno ad altri o a fini di vantaggio patrimoniale, per colpire alternativamente da un lato i fenomeni di favoritismo o di prevaricazione e dall'altro la strumentalizzazione profittatrice che si concreta nella condotta affaristica. Sono questi i fenomeni di abuso che vanno in
ogni caso puniti, ma quando si cerca di cogliere il disvalore sostanziale della condotta criminosa, si stenta ad individuare
un parametro valutativo obiettivo di giudizio.
    Il problema nasce dalla necessità di conciliare due opposte esigenze: quella di restringere i casi in cui l'illegittimità amministrativa diventa illecito penale e quella opposta che nasce dal fatto che una eccessiva delimitazione della norma
consente al funzionario infedele di operare abilmente in maniera arbitraria con condotte di favoritismo e di prevaricazione,
ma trincerandosi dietro un formale legalismo.
    La nuova norma avrebbe dovuto rispondere principalmente all'esigenza, fortemente avvertita, di rendere determinato il contenuto di una fattispecie estremamente generica, in una materia in cui si avverte lo sforzo perenne del legislatore di fornire certezze in termini di tassatività, nel tentativo di limitare gli arbitri interpretativi.
    Proprio per circoscrivere e definire meglio in termini obiettivi l'ambito della fattispecie criminosa, nel corso dei lavori preparatori alla riforma del '90 era stata avanzata la proposta di dare all'abuso una dimensione obiettiva attraverso il
riferimento alla legittimità dell'atto sotto il profilo amministrativo. "Poichè l'atto in tanto può definirsi illegittimo - è detto
nella relazione al progetto ministeriale - in quanto affetto da uno dei vizi di legittimità riconosciuti dal diritto amministrativo, l'indagine del giudice penale incontrerà al riguardo gli stessi limiti del giudizio di legittimità amministrativa; di conseguenza
non potrà basarsi su considerazioni di carattere esclusivamente soggettivo o psicologico (moventi della condotta), dovendo l'illegittimità dell'atto essere desunta dal suo contenuto o comunque da elementi oggettivi (anche per quanto concerne le cosiddette figure sintomatiche dell'eccesso di potere), nè travalicare nel merito delle scelte discrezionali".
    In tal modo il pubblico amministratore sarebbe stato posto al riparo da ingerenze della magistratura nella sfera del
merito amministrativo ed in particolare nelle valutazioni in ordine all'opportunità dell'atto, "anche se - osservava il Vassalli -
è lecito prevedere che siffatte ingerenze del magistrato penale potranno ancora verificarsi come censure di illegittimità
dell'atto per eccesso di potere".
    Il previo accertamento del requisito dell'illegittimità dell'atto abusivo avrebbe in ogni caso consentito di ovviare a quelle intollerabili dilatazioni del delitto di interesse privato in atti di ufficio che hanno portato la magistratura a perseguire ogni
forma di accostamento all'interesse pubblico di un interesse privato di qualsivoglia natura.
    La proposta di inserimento della illegittimità dell'atto per qualificare l'abuso d'ufficio venne però respinta per evitare
per un verso un formale sindacato sui vizi dell'atto amministrativo e per altro verso un'eccessiva restrizione dell'area della punibilità, dal momento che le forme più pericolose di sfruttamento dell'ufficio a volte vengono ammantate da una esteriore legittimità amministrativa dell'atto.
    In questo senso il legislatore ha preso una precisa posizione contro la dottrina del c.d. abuso obiettivo, secondo la
quale la condotta tipica del delitto implica l'illegittimità dell'atto, accertata secondo i parametri del diritto amministrativo.
    Ne consegue che a prescindere dalla legittimità dell'atto, il giudice in ogni caso era tenuto ad accertare se il pubblico
agente avesse esercitato il potere, vincolato o discrezionale, per scopi di pubblico interesse o se avesse tenuto una certa condotta per raggiungere uno scopo privato.
    L'essenza dell'incriminazione si basava sulla distorsione funzionale dell'esercizio di un potere, dalla sua causa tipica (di pubblico interesse) al perseguimento di un interesse privato (di danno o di vantaggio) (Cass. sez. VI, 5-12-1994, CED,
m. 200882).
    A tal fine non era necessario l'accertamento di un vizio dell'atto sotto il profilo amministrativo, che risultava solo
sintomatico della realizzazione di un abuso. Anche un atto formalmente legittimo poteva nascondere situazioni di
favoritismo, di prevaricazione o di strumentalizzazione profittatrice, espressioni di una anomala ed interessata gestione clientelare.
    Pur essendo, quindi illimitato il sindacato del giudice penale, ai fini dell'accertamento della condotta criminosa, era
necessario individuare un parametro obiettivo al fine di evidenziare il disvalore sostanziale dell'abuso di ufficio. E in questo senso ha operato il legislatore del '90,inserendo nell'art. 323 c.p. l'elemento dell'ingiustizia del danno o del vantaggio, al
fine di circoscrivere l'ambito della fattispecie criminosa ed evitare gli eccessi a cui era giunta nel passato la giurisprudenza attraverso interpretazioni eccessivamente formalistiche dei reati di interesse privato e di abuso innominato in atti di ufficio.
    Nella precedente formulazione della norma il vantaggio o il danno altrui assumevano rilievo tutte le volte in cui
evidenziavano una finalità privata, con la conseguenza che era sufficiente la mera amicizia o l'astio verso il destinatario
dell'atto per identificare gli estremi della condotta criminosa abusiva. "La 'versatilità' dell'art. 323 c.p. - è stato
acutamente osservato - derivava dal fatto che la notitia criminis idonea a giustificare l'avvio di un'indagine poteva
muovere, indifferentemente, dalla supposta illegittimità dell'atto (alla ricerca del dolo specifico), o dalla finalità di
vantaggio (o di danno) ingiusto, la cui sussistenza si sarebbe riversata sull'atto, viziandolo di eccesso di potere (e
rendendolo così abusivo)" (Padovani, L. 16-7-1997 n. 234 - Modifica dell'art. 323 del codice penale, in materia
di abuso di ufficio, e degli articoli 289, 416, 555 del codice di procedura penale, L.P., 1997, 742).
    L'inserimento del requisito dell'ingiustizia, nelle intenzioni del legislatore, avrebbe dovuto conferire al danno o al
vantaggio un significato ben preciso, attraverso la individuazione di un disvalore di carattere giuridico capace di dare
alla condotta illecita un connotato di tipicità. Ad integrare l'abuso non basta la mera coincidenza tra l'interesse dell'amministrazione e l'interesse di soggetti diversi, occorre la strumentalizzazione dell'ufficio volta a procurare a sè
o ad altri un ingiusto vantaggio o ad arrecare ad altri un danno ingiusto. Il requisito dell'ingiustizia del danno o del
vantaggio interferisce così sull'accertamento dell'abuso, a condizione però che non venga valutato secondo parametri
di ordine politico-sociologico che finiscono per sfociare nel giudizio sul merito dell'attività amministrativa.
 
 
3. Le indebite ingerenze della magistratura nella sfera di autonomia della P.A.
    Nonostante gli indubbi sforzi compiuti dal legislatore al fine di meglio definire il contenuto del reato di abuso
di ufficio, ci si rese, però, ben presto conto che anche la formulazione della norma introdotta dalla novella del '90
consentiva indebite interferenze della magistratura nell'ambito dell'attività della P.A.
    Il problema non sorgeva nel caso di attività vincolata esercitata in contrasto con il comando giuridico, allo scopo
di recare ad altri un danno o di procurare a sè o ad altri un vantaggio, nel qual caso "la 'giustizia' del vantaggio o del
danno - è stato osservato - è direttamente ed inscindibilmente dipendente dal parametro legale alla cui stregua si stima l'esercizio del potere-dovere" (Padovani, L'abuso d'ufficio. (La nuova struttura dell'art. 323 c.p. e l'eredità delle figure criminose abrogate), in Studi in onore di Giuliano Vassalli, I, Milano, 593 s.).
    Viceversa, quando ci si imbatteva nell'esercizio del potere discrezionale, dove l'accertamento dell'abuso, unitamente
alla finalità ingiusta avuta di mira, presuppone la verifica di un interesse diverso da quello istituzionale, si riproponeva il problema per l'assenza di elementi certi di riferimento. In questo delicato settore, escluso, come si è visto, che si possa
far rinvio ai parametri costituiti dal previo accertamento della illegittimità dell'atto secondo schemi amministrativi, si rischia
di concentrare l'attenzione sulla finalità privata perseguita dall'agente, che diventa l'unico punto di riferimento per la configurazione dell'abuso.
    Nelle applicazioni pratiche, infatti, si è potuto verificare spesso che l'abuso d'ufficio, a cui il legislatore si sforzava
di dare un pregnante contenuto di disvalore giuridico, veniva riduttivamente, sempre di più ricondotto entro confini
fattuali costituiti dal presunto perseguimento di uno scopo privato.
    Alla luce di queste premesse si spiegano gli eccessi della magistratura, che si è servita del reato di abuso di ufficio
come arma per colpire indiscriminatamente, nel tentativo di compiere opera di bonifica del sistema e a volte anche
come strumento di contestazione iniziale veicolato abilmente nel tentativo di scoprire i ben più gravi reati di corruzione
e concussione.
    In tal modo l'art. 323 c.p. ha acquistato la funzione di reato spia o reato civetta ed è stato utilizzato strumentalmente
a fini di indagine. E' significativa in tal senso la prassi comunemente seguita dai PP.MM. di contestare il reato di abuso
di ufficio in concorso con quello di corruzione, in palese contrasto con la clausola di consunzione contenuta nell'art.
323 c.p., secondo cui il reato di abuso di ufficio può essere contestato solo "se il fatto non costituisce più grave reato".
    Le vere ragioni che spingono i PP.MM. a contestare il reato di abuso di ufficio vengono scoperte, poi, al dibattimento,
dove viene sistematicamente chiesta l'assoluzione per quest'ultimo reato avendo lo stesso esaurito la sua funzione pratica.
    In realtà, qualsiasi sforzo di tipicizzazione del reato di cui all'art. 323 c.p., norma che sostanzialmente vive nell'interpretazione, non può costituire un valido argine ed una sicura garanzia contro gli eccessi che hanno caratterizzato
la passata esperienza giurisprudenziale, se alla ridefinizione del fatto criminoso non si accompagna un diverso approccio
della magistratura nell'esame e nella valutazione del caso concreto.
    Il compito degli inquirenti in questo settore si presenta estremamente delicato, perchè mentre per un verso bisogna
avere il coraggio di affondare la lama per eliminare il marcio, per altro verso bisogna evitare che l'opera di bonifica
travolga il sistema. Le critiche si appuntano in particolare sul modo di fare giustizia, nel contrasto tra le esigenze di
difesa della società che richiedono una ferma azione contro ogni fenomeno di affarismo e disonestà dei pubblici
funzionari e i diritti del cittadino che vengono molte volte travolti da una indiscriminata azione repressiva.
    Di fronte al mercimonio dilagante l'organo inquirente, nel timore di apparire volta a volta insabbiatore o prevaricatore,
è portato ad assumere posizioni almeno inizialmente intransigenti, in relazione ad episodi che nel prosieguo delle indagini possono rivelarsi, ad un esame più attento e meditato, penalmente irrilevanti. E' la presenza di vaste sacche di impunità
che rende il giudice diffidente, portandolo a prendere in considerazione denunzie a volte mosse da intenti esclusivamente denigratori.
    E' questo un settore dove l'uso indiscriminato della denuncia penale rappresenta una consuetudine, a cui si ricorre
anche per la sfiducia nel controllo amministrativo-contabile, per censurare fatti di scarso rilievo che si rivelano in definitiva
del tutto insignificanti penalmente. Sull'amministratore pubblico incombe in tal modo il rischio perenne dell'incriminazione,
anche in applicazione del principio di obbligatorietà dell'azione penale, che impone al giudice di dare corso ad ogni notizia
di reato purchè non appaia manifestamente infondata.
    L'ossessiva ed esasperata ricerca, molte volte preconcetta, del colpevole non tiene però conto dei riflessi negativi che
si riverberano sulle istituzioni quando l'azione penale si sviluppa in maniera tanto amorfa e magmatica.
    Per un verso, coloro che assumono funzioni pubbliche, temendo i continui sconfinamenti del potere giudiziario nel campo riservato alla P.A., hanno il terrore della firma e vengono assaliti da un senso di viva preoccupazione, che si riflette negativamente sulla stessa amministrazione pubblica, paralizzandola; mentre, per altro verso, un'indiscriminata azione
repressiva contro funzionari pubblici, crea sconcerto nell'opinione pubblica che, attraverso il risalto dato dai mass media, assegna alla denuncia di un reato ed alla conseguente informazione di garanzia il significato di una anticipata condanna dell'operato della P.A., aumentando il discredito nelle istituzioni.
    La giustizia è mossa dall'intento di eliminare il marcio al fine di salvare le istituzioni, ma finisce per minarne le fondamenta.
 
4. L'abuso del ricorso alla norma da parte della magistratura inquirente.
    Alla luce di queste considerazioni va valutata la responsabilità che la magistratura si è assunta allorchè ha mancato
di cogliere gli elementi di tipicizzazione della fattispecie che la riforma del '90 faticosamente aveva introdotto.
    L'indiscriminata applicazione della fattispecie criminosa è stata resa possibile, in primo luogo, ponendo comunemente l'illegittimità amministrativa a base della illiceità penale della condotta, sorvolando, poi, sulla qualificazione espressa
di illiceità costituita dalla ingiustizia del danno o del vantaggio ed, in ultimo, omettendo qualsiasi seria ed approfondita
indagine sul dolo specifico.
    In questi anni la magistratura, scontando gli effetti di una intrinseca indeterminatezza della norma, ha potuto, in tal
modo, far ricorso ad un'indiscriminata contestazione del reato di abuso di ufficio. L'anomalia del sistema può essere
colta agevolmente esaminando il Rapporto al Presidente della Camera dei deputati in data 23 ottobre 1996 del Comitato di studio sulla prevenzione della corruzione, dove si evidenzia una fortissima prevalenza numerica della contestazione del
reato di abuso di ufficio rispetto ad altre fattispecie criminose, con un rapporto che invece si inverte a livello di condanne.
    Infatti a fronte delle 1.000 azioni penali all'anno iniziate per il delitto di peculato a partire dal 1991, delle 450-750
all'anno per il delitto di concussione e delle 400 unità all'anno per il delitto di corruzione per atto contrario ai doveri di
ufficio a partire dal 1993, quelle per abuso di ufficio a partire dal 1992 oscillano tra le 6.000 e le 10.000 unità
(Guida al diritto, 2 agosto 1997, n. 29, 31).
    L'enorme numero di procedimenti penali avviati per il reato di abuso d'ufficio, rispetto ad altri reati contro la P.A.
che hanno un andamento normale, trova spiegazione nella mancanza di un parametro obiettivo di valutazione in ordine all'essenza dell'incriminazione. Le prese di posizione iniziali da parte degli organi inquirenti, però, ben difficilmente
trovavano sbocco in un'affermazione di responsabilità una volta che quei procedimenti passavano al vaglio del giudizio.
Ed infatti appena 226 sono state le condanne per abuso di ufficio nel 1995, mentre per il delitto di peculato sono state
300 all'anno a partire dal 1990, per il delitto di concussione 248 nel 1995 e per il delitto di corruzione 258 sempre nel 1995.
    L'assenza di elementi obiettivi di riferimento ha portato poi la magistratura ad esprimersi in maniera estremamente diversificata a seconda delle diverse aree territoriali. Quanto al numero delle azioni penali, hanno osservato i tre saggi
nel loro bilancio sulla corruzione, "mentre in tutti gli altri distretti di Corte d'appello il passaggio dalla vecchia alla nuova formulazione dell'art. 323 c.p. ha determinato un netto calo di tale numero, nel distretto di Corte d'appello di Torino è
avvenuto il contrario; rilevante è il numero di azioni avviate anche con riferimento ai distretti di Palermo e dell'Aquila"
(pag. 30) e si conclude affermando che "il contrasto tra i dati relativi alle diverse aree territoriali, con riferimento all'abuso d'ufficio, indica la difficoltà di una precisa configurazione della fattispecie" (pag. 31).
    L'abuso che parte della magistratura inquirente ha fatto dell'abuso d'ufficio, con il proposito di compiere opera di moralizzazione del sistema, è, quindi, un dato acclarato, che ha determinato molti guasti ed innumerevoli reazioni.
    Il legislatore, con la riforma del '90, aveva cercato di offrire parametri obiettivi di giudizio, al fine di cogliere il
disvalore sostanziale dell'abuso d'ufficio, particolarmente attraverso l'inserimento dell'ingiustizia del danno o del
vantaggio e la finalizzazione della condotta abusiva in termini di dolo specifico, che dovevano contribuire significativamente
alla tipicizzazione dell'abuso, ma che si sono rivelati, alla prova delle applicazioni pratiche, fattori di indeterminatezza della fattispecie.
    Infatti, nella prassi giudiziaria, il dolo, al di là di tutte le dichiarazioni di intenti in senso contrario, finiva frequentemente
per essere presunto, con la conseguenza che la sussistenza del reato veniva desunta dalla asserita illegittimità dell'atto.
    Quanti procedimenti per abuso d'ufficio non sarebbero proprio stati avviati qualora i magistrati inquirenti avessero
fatto tesoro dell'insegnamento del Supremo Collegio, secondo cui "la prova che un atto amministrativo è il risultato
di una collusione tra privato e pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta del
primo e il provvedimento posto in essere, essendo invece necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra
le parti o altri dati di contorno dimostrino che la presentazione della domanda da parte del privato è stata preceduta, accompagnata o seguita dalla conclusione di una intesa con il pubblico ufficiale o comunque da pressioni dirette a sollecitarlo
o a persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo" (Cass. sez. VI, 4-12-1997, Vitarelli, RV. 209772).
    Ed invece in quante occasioni il presunto beneficiario dell'atto aveva modo di fare la conoscenza del presunto
autore del reato di abuso d'ufficio soltanto nelle aule giudiziarie, in occasione del processo che li vedeva incriminati
e accomunati da uno stesso destino.
    In definitiva si può concludere che la riforma del 1990, come è stato di recente osservato dal Supremo Collegio,
non ha prodotto "gli effetti voluti dai suoi compilatori, ed anzi il reato di abuso, nella prassi, fu dilatato al punto che
la paralisi di alcuni importanti settori della pubblica amministrazione è stata attribuita alla sua presenza ed al conseguente incombente rischio di sconfinamenti del giudice penale nella sfera amministrativa" (Cass. sez. II, 4-12-1997,
Tosches, 1214).
 
5. La riformulazione del reato di abuso d'ufficio ad opera della legge 16 luglio 1997 n. 234.
    Di fronte a tanti eccessi interpretativi il legislatore è stato, quindi, costretto ad intervenire nuovamente a distanza
di breve tempo rispetto alla riforma del '90, che, come si è visto, aveva cercato di offrire dei parametri obiettivi di
giudizio ai fini della configurazione del reato di abuso d'ufficio. Evidentemente ciò non è bastato per determinare il
disvalore sostanziale del reato, e, pertanto, per porre un freno ad un andazzo interpretativo fonte di tante polemiche,
non si è trovato di meglio che circoscrivere la fattispecie entro spazi estremamente ridotti, ancorandola a parametri
obiettivi,che se indubbiamente riducono l'ambito di applicabilità della norma, non possono non suscitare serie perplessità
sulle soluzioni adottate.
    La legge 16 luglio 1997 n. 234, nel riformulare la norma, ha ancorato la configurabilità del reato, per un verso, alla "violazione di norme di legge o di regolamento" e, per un altro verso, alla circostanza che il soggetto qualificato non si sia astenuto "in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti", condotte realizzate dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di un pubblico servizio "nello svolgimento delle funzioni o del servizio".
    In tal modo la nuova norma ha spostato "radicalmente l'asse dell'offesa, trasferendolo dal momento della discrezionalità al profilo del vincolo" (Padovani, L. 16-7-1997 n. 234, cit., 743), dando un significato di concretezza al contenuto dell'abuso e restringendo enormemente, almeno nelle intenzioni del legislatore, l'ambito di operatività della fattispecie criminosa.
    La modifica comporta una significativa limitazione del sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo, con particolare riferimento all'uso del potere discrezionale da parte del pubblico amministratore.
    Agganciato il contenuto dell'abuso ad un disvalore giuridico obiettivo, costituito dalla violazione di norme di legge
o di regolamento, resta confermato che il vantaggio esclusivamente patrimoniale che l'agente procura a sè o ad altri
o il danno arrecato ad altri devono essere ingiusti, con la conseguenza che è da escludere il reato nel caso di utilizzazione
del proprio ufficio in violazione di norme di legge o di regolamento, a cui segua, nei casi in cui ciò sia possibile, un risultato perfettamente lecito.
    La conservazione della espressa qualifica di illiceità, nonostante la riduzione dell'offesa al contrasto con il comando normativo, serve a marcare ulteriormente l'essenza dell'incriminazione, fondata in ogni caso sulla strumentalizzazione
dell'ufficio al fine della produzione dell'"ingiusto" vantaggio o danno.
    Quella qualifica, infatti, rappresenterebbe altrimenti una vera e propria superfetazione, giacchè è di tutta evidenza
che un vantaggio o danno perseguiti in violazione di legge dovrebbero essere di per se stessi ingiusti.
    La violazione della norma di legge o di regolamento rappresentano, quindi, la soglia d'ingresso dell'incriminazione,
ma in ogni caso occorre dimostrare la strumentalizzazione dell'ufficio, al fine di colpire i comportamenti discriminatori
e preferenziali.
    Ma l'azione riformatrice non si è fermata qui. L'esigenza di tipicizzazione della fattispecie, infatti, non poteva
trascurare il profilo psicologico del reato, la cui incerta individuazione ha consentito nel passato le più marcate
slabbrature interpretative.
    Mentre la precedente formulazione della norma, al fine di garantire un'anticipazione della soglia di punibilità,
richiedeva il dolo specifico, che comportava la proiezione ulteriore dell'intenzione del soggetto verso il danno
o il vantaggio, quella attuale, per un'esigenza di concretezza, traspone sul piano obiettivo quel contenuto intenzionale, richiedendo il verificarsi di un evento di danno, che consiste nell'aver procurato "a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale", ovvero nell'aver arrecato "ad altri un danno ingiusto". Sotto questo aspetto il legislatore, convinto della impossibilità di rendere determinato ciò che, anche a causa di una distorta prassi interpretativa,rimaneva generico ed indeterminato, non ha esitato ad incidere profondamente sulla fattispecie, concretizzando in termini obiettivi la condotta incriminata, attraverso la individuazione di un evento di danno, nel quale, però, ha perso rilevanza penale il vantaggio
non patrimoniale.
    E' una presa di posizione significativa che dovrebbe garantire l'ancoraggio del reato a dati oggettivi, evitando
quegli slittamenti pericolosi verso interpretazioni di marcata natura soggettivistica, che hanno caratterizzato la passata
esperienza giurisprudenziale.
    Nel momento in cui il fine ulteriore perseguito dall'agente, integrante il dolo specifico, è stato trasformato in evento
oggettivo, che determina la consumazione del reato, il legislatore, però, si è reso conto del rischio di allargare l'ambito di applicazione della fattispecie, venendo meno quella proiezione intenzionale verso il danno o il vantaggio, che se rettamente interpretata, avrebbe senza dubbio consentito una più oculata applicazione della norma.
    La direzione dell'atto al vantaggio rappresentava, infatti, in ogni caso un forte elemento di delimitazione della fattispecie, posto che con la formulazione della norma in termini di evento di danno non è da escludere che potrebbero farsi rientrare
"tra i comportamenti incriminati anche quelli diretti ad altro scopo, ma dai quali derivi accessoriamente l'evento vantaggio" (Pagliaro, Per una riforma delle norme sull'abuso di ufficio, Dir. pen e processo, 1996, 538).
    Ma l'obiettivo del legislatore della riforma non era certo quello di allargare l'ambito di applicazione della norma,
per cui proprio per rimarcare gli esatti confini della fattispecie ed escludere, quindi, la possibilità di imputare il fatto
a titolo di dolo eventuale, nella sua recente formulazione è stata introdotta una qualificazione del dolo generico,
evidenziando che il procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero l'arrecare ad altri un danno
ingiusto, deve avvenire "intenzionalmente". E' necessario, cioè, accertare che il soggetto agente voleva come scopo
della sua azione procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale o arrecare un danno ingiusto, dando rilievo esclusivo
a quel dolo intenzionale che rappresenta l'equivalente di quel dolo specifico che era presente nella precedente formulazione della norma.
    L'introduzione di un elemento di qualificazione del dolo generico se, però, appare opportuna al fine di escludere l'incriminazione a titolo di dolo eventuale, caratterizzato dall'accettazione del rischio dell'evento la cui probabilità che
si realizzi è scarsa, finisce per accomunare nell'impunità altri casi in cui pur non sussistendo l'intenzionalità vi è la
consapevolezza che l'evento si produrrà o potrà molto probabilmente prodursi, quale conseguenza della propria
condotta. Il che appare eccessivo, ma è la conseguenza di una rimodulazione della norma che rappresenta una
reazione, forse scomposta, agli eccessi interpretativi del passato.
    Con questi intenti il legislatore è stato costretto ad intervenire, limitando l'applicazione della norma a quelle
condotte effettivamente finalizzate alla realizzazione di un risultato concreto obiettivamente verificabile. Sono stati
in tal modo posti seri e concreti sbarramenti agli arbitri interpretativi, al fine "di limitare - ha osservato il Supremo
Collegio - il controllo penale sull'attività dei pubblici amministratori entro confini compatibili con il principio
costituzionale della divisione dei poteri" (Cass. sez. II, 4-12-1997, cit.).
    La indicazione obiettiva delle modalità di realizzazione del fatto è significativa al fine di individuare la ratio
della disposizione, che è quella, prosegue
il Supremo Collegio, "di evitare che l'abuso punibile possa essere identificato con il semplice eccesso di potere
o con una delle figure sintomatiche di questo". Oggi afferma la Suprema Corte, in un'altra decisione altrettanto
significativa, "non è quindi più consentito al giudice penale di entrare nell'ambito della discrezionalità amministrativa,
che il legislatore ha ritenuto, anche per esigenze di certezza del precetto penale, di sottrarre a tale sindacato"
(Cass. sez. VI, 29-1-1998, Marconi, 1163).
 
6. Il profondo processo di trasformazione in atto nella P.A. ed i pericoli derivanti da interventi
in via di supplenza da parte del giudice penale.
    Le precise ed inequivocabili indicazioni fornite dalla Corte Suprema in ordine al divieto per il giudice penale
di sindacare la discrezionalità amministrativa dovrebbero escludere il rischio di ulteriori interventi del magistrato
penale in funzione di supplenza. Si potrebbe, cioè, essere indotti a pensare che avendo il legislatore creato una
norma blindata su dati formali ed obiettivi, oramai si dovrebbe essere al riparo dalle intemperanze interpretative
della magistratura inquirente che hanno caratterizzato le epoche passate.
    Questo convincimento, del resto perfettamente in linea non solo con lo spirito ma anche con la lettera della
nuova norma, deve in ogni caso fare i conti con la sua fase applicativa, perchè non è da escludere che la
magistratura, superando ogni sbarramento formale, cercherà nel sistema appigli che le consentano di continuare
ad applicarla in maniera indiscriminata, troppo forte essendo l'istanza moralizzatrice che anima certe iniziative
    Già autorevole dottrina ha avuto modo di rilevare come si possa "ragionevolmente pronosticare che la
trascrizione del testo della legge in linguaggio penalistico - quale probabilmente avverrà davanti ad ogni
giudice penale - condurrà ad osservare che lo stravolgimento dell'uso del potere discrezionale è anch'esso
una gravissima violazione di leggi e regolamenti e perciò deve essere punito anche sotto la nuova legge"
(Pagliaro, La nuova riforma dell'abuso d'ufficio, Dir. pen. e processo, 1997, 1399).
    Senza contare le dispute interpretative che sicuramente si apriranno sul contenuto e sui limiti delle "norme
di legge o di regolamento": sulla natura giuridica della prescrizione normativa contenuta in una determinata
disposizione di legge ed in particolare sulla esatta individuazione dei regolamenti che presentano caratteri
estremamente generici. "V'è il rischio, - è stato opportunamente rilevato - tutt'altro che teorico, che i processi
per abuso d'ufficio divengano contenitori stralunati di squisite diatribe giuridiche sulla natura di un determinato
atto, e di dotte disquisizioni sulla rilevanza della 'forma' e la portata del 'contenuto'. Entusiasmante". (Padovani,
L. 16-7-1997 n. 234, cit., 745).
    In tal modo, però, si persisterebbe deprecabilmente nell'atteggiamento interpretativo tradizionale, che
sarebbe in netto contrasto non solo con lo spirito della riforma, ma anche con il chiaro dettato normativo.
    Quanto è avvenuto nel passato deve essere di insegnamento al fine di evitare che la magistratura inquirente
continui ad invadere il campo della discrezionalità amministrativa, senza rendersi conto del profondo processo
di trasformazione che ha caratterizzato la P.A. Da un sistema fortemente accentrato, in cui l'amministratore
pubblico esercitava le proprie funzioni quale braccio esecutivo della legge, perseguendo in maniera imparziale
e asettica i fini prestabiliti dall'ordinamento, attraverso schemi formali di azione, si è passati, con l'avvento della
Costituzione repubblicana, ad un sistema profondamente diverso, con la progressiva crescita degli spazi di
scelta di azione, frutto di un sempre più accentuato decentramento politico-amministrativo.
    L'assunzione da parte dello Stato di nuovi compiti di promozione, assistenza e recupero sociale, gli interventi
nei principali settori dell'economia, hanno imposto il superamento del vecchio rapporto tra legge e amministrazione
pubblica, con un'ampia autonomia di quest'ultima che è andata assumendo forme imprenditoriali in via diretta e
attraverso gli appalti.
    Il modello di azione che contraddistingue questo nuovo sistema implica una chiara scelta discrezionale, che
sottrae l'amministratore pubblico ad ogni precostituito schema formale, conferendogli autonomia di azione nella
realizzazione del pubblico interesse. Alla scelta autonomistica compiuta dalla nostra Costituzione avrebbe dovuto,
però, seguire una chiara definizione degli ambiti della discrezionalità amministrativa, ed in primo luogo un pronto
ed efficace controllo amministrativo-contabile, capace di evitare quelle degenerazioni nell'esercizio del potere
discrezionale che sono evidente segno di patologia del sistema.
    La discrezionalità amministrativa può, infatti, snaturarsi e, in mancanza di efficaci controlli interni, stimolare
controlli anomali da parte del giudice penale in funzione di supplenza. Il sindacato del magistrato penale finisce
così per travolgere tutto, investendo ogni forma di uso distorto del potere discrezionale, senza escludere quelle
irregolarità formali che possono costituire oggetto di censura sotto altri profili, ma non certo sotto quello penale.
 
7. La responsabilità di risultato del dirigente pubblico ed il rischio incombente di incorrere
in responsabilità penale.
    Il problema è destinato ad ingigantirsi in seguito alla entrata in vigore del decreto legislativo 31 marzo 1998
n. 80, che realizza un importante aspetto della cosiddetta "legge Bassanini" (legge 15 marzo 1997 n. 59) e
che ha profondamente innovato la materia della dirigenza statale, dando nuovo vigore a quella responsabilità
di risultato del dirigente pubblico, già introdotta dall'art. 19 del d.p.r. n. 748 del 1972 e rimasta priva di effetti
concreti proprio a causa del mancato funzionamento di un adeguato sistema di controlli.
    La normativa ora entrata in vigore prevede un'ampia autonomia organizzativa da parte dei dirigenti, i quali
devono curare la predisposizione delle migliori condizioni perchè, sotto la loro responsabilità, vengano conseguiti
i risultati di gestione prefigurati dagli organi di governo. La riforma affida, quindi, compiti altamente professionali
alla dirigenza, chiamandola a rispondere del risultato della gestione. I dirigenti nell'ambito della loro attività, in
coerenza con lo stile di direzione per obiettivi, esercitano i propri poteri con discrezionalità amministrativa e tecnica.
    La normativa recente è, dunque, tutta improntata ad un sistema di amministrazione per obiettivi e risponde alla
necessità di affidare la attività di gestione ai dirigenti, rendendoli responsabili dei risultati dell'azione dell'amministrazione.
    La responsabilità dirigenziale, riferita al risultato dell'attività, è del tutto scollegata, quindi, dalla valutazione del
singolo atto, per cui i controlli non potranno essere più quelli tradizionali di sola legittimità formale dell'azione
amministrativa.
    "E' una forma di responsabilità - è stato osservato - collegata non già alla valutazione del singolo atto, nè sotto il
profilo della legittimità, nè sotto il profilo della qualità, nè sotto il profilo dell'efficacia e dell'efficienza, ma è legata
all'andamento generale dell'attività degli uffici a cui il dirigente è preposto" (Terracciano, Per i manager pubblici solo
incarichi a tempo, Guida al diritto, 25 aprile 1998, n. 16, pag. 93).
    In questo delicato settore si rende necessario confrontare l'esigenza di una maggiore semplificazione e fluidità
del rapporto fondato sulla capacità manageriale della dirigenza, con la rigidità derivante dai principi costituzionali
in materia di azione amministrativa. La difficoltà di definire in modo organico la nozione di responsabilità gestionale
dei dirigenti, è stata puntualmente messa a fuoco, evidenziando "il difficile adattamento di un modello mutuato dalla
cultura aziendalistica rispetto alle esigenze di carattere giuridico e funzionale che caratterizzano un'organizzazione
pubblica la quale deve improntare la propria azione all'imparzialità e al buon andamento, al profitto, all'economicità, all'efficienza e all'efficacia" (Terracciano, op. cit., pag. 94).
    Le maggiori difficoltà attengono proprio alla fase dei controlli che rischiano di ritardare il formarsi di una nuova
classe dirigente pienamente responsabile. Occorre, pertanto, che si consolidi un sistema di controlli interni che
consenta un naturale sviluppo della nuova normativa, riuscendo a contemperare l'accertamento e la valutazione
degli obiettivi da realizzare, con il rispetto dei fondamentali criteri dell'azione amministrativa, costituiti dalla correttezza,
dal buon andamento e dalla economicità.
    Questa delicata fase di assestamento potrebbe essere compromessa se il giudice penale non si renderà conto del
profondo processo di trasformazione in atto, continuando ad intervenire, in via di supplenza, per sindacare la legittimità
del singolo atto, senza avere la capacità nè i mezzi per valutare la responsabilità di risultato.
    Il pericolo è, perciò, ancora una volta costituito dal giudice penale, che con il suo intervento potrebbe impedire
il decollo della riforma sulla dirigenza. E', quindi, necessario che il sistema raggiunga un giusto equilibrio, consentendo
al dirigente di operare senza il rischio incombente di incorrere in responsabilità penali in relazione ad attività che devono rispondere ai requisiti di efficienza ed economicità.
 
8. La violazione di regole di comportamento specifiche e determinate come limite tassativo
di applicazione dell'art. 323 c.p.
    Il segnale forte dato dal legislatore nel delimitare l'ambito di applicazione del reato di abuso di ufficio, attraverso
indicazioni inequivocabili e tassative, dovrebbe convincere i giudici che non sono più possibili indiscriminate e disinvolte applicazioni dell'art. 323 c.p., anche attraverso il sindacato di quelle norme di buona amministrazione che contengono
canoni di comportamento in cui prevalgono spirito di iniziativa e managerialità, e che puntano sul risultato dell'azione amministrativa in termini di efficienza e di economicità.
    La chiara presa di posizione del legislatore dovrebbe, quindi, impedire il rischio di un sindacato del giudice penale
nella sfera della responsabilità di tipo manageriale che impegna il dirigente pubblico a conseguire determinati risultati.
    Ancora una volta bisogna, però, guardarsi dalle sempre possibili distorte interpretazioni della magistratura inquirente,
ed a tal fine la Corte Suprema, proprio adombrando tali pericoli, è prontamente intervenuta nel timore di interpretazioni
che potrebbero vanificare i contenuti della riforma del reato di abuso di ufficio di cui alla legge n. 234 del 1997.
    Pur ponendo la sola violazione di legge o di regolamento quale presupposto dell'abuso, ha osservato il Supremo
Collegio, "senza distinguere tra le leggi ed i regolamenti possibile oggetto di violazione, si corre il rischio di far leva
in alcuni casi su un concetto di illegittimità meramente formale, identificabile con la mera irregolarità, pervenendo in
tal modo a soluzioni addirittura più formalistiche di quelle prima adottate dalla giurisprudenza" (Cass. sez. II,
4-12-1997, cit.).
    Perchè la violazione di legge o di regolamento possa integrare il delitto di abuso d'ufficio occorrono due
presupposti: "che la norma violata non sia genericamente strumentale alla regolarità dell'attività amministrativa,
ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio",
tanto che a tal fine possono ritenersi irrilevanti "....le violazioni di norme generalissime o di principio, come quella
prevista dall'articolo 97 della Costituzione sul buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione, che peraltro
appare di carattere organizzativo e non sembra prescrivere specifici comportamenti ai singoli soggetti"; ed ancora
"che l'agente deve violare leggi e regolamenti che di questi atti abbiano i caratteri formali ed il regime giuridico, non
essendo sufficiente un qualunque contenuto materialmente normativo della disposizione trasgredita" (Cass. sez. II,
4-12-1997, cit.).
    In questo modo il Supremo Collegio ha indicato una precisa traccia all'interprete, rilevando che "un'interpretazione
diversa da quella prospettata finirebbe con il rendere assolutamente vana la riforma del 1997, volta a valorizzare il
principio della separazione dei poteri e ad individuare, con sufficiente chiarezza, il discrimine tra illegittimità ed illiceità"
(Cass. sez. II, 4-12-1997, cit.). Ne consegue che è da escludere che possano formare oggetto di sindacato da parte
del giudice penale quelle norme di principio che fanno riferimento a canoni indeterminati e generici di comportamento.
Basti pensare alla norma generale di cui all'art. 97 della Costituzione, che impone di assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione o, nello specifico, all'art. 13 comma 2 della legge 9-3-1989 n. 88, che nel delineare
la figura del dirigente in materia di INPS, prescrive che egli garantisca "l'imparzialità e il buon andamento dell'amministrazione attenendosi ai principi della legalità, della tempestività e della economicità della gestione".
    "Se disposizioni di tal fatta - è stato esattamente detto - dovessero costituire il parametro di valutazione per stabilire l'inosservanza di norme di legge rilevanti nell'ambito dell'art. 323 c.p., è chiaro che quel che il legislatore si è sforzato
di buttar dalla porta, rientrerebbe agevolmenete dalla finestra" (Padovani, L. 16-7-1997 n. 234, cit., 745).
    Nel porre a base del reato di abuso d'ufficio la violazione di "norme di legge o di regolamento" il legislatore, con la
riforma del '97, ha fatto una precisa scelta di campo, fondando l'incriminazione su regole di comportamento specifiche e determinate, escludendo, quindi, che possano assumere rilevanza quei canoni di comportamento ispirati ai principi di
buona amministrazione, in cui la genericità prevale sul precetto specifico, la duttilità sul formalismo.
    Il giudice conseguentemente deve ad attenersi alla tassatività del precetto, che ha circoscritto l'ambito della fattispecie criminosa, escludendo in ogni caso il momento della discrezionalità.
    Ciò non toglie, ovviamente, che il dovere di imparzialità e di buon funzionamento dell'amministrazione
(art. 97 Cost.), unitamente al dovere, rivolto a tutti coloro cui siano affidate funzioni pubbliche, "di adempierle
con disciplina ed onore" (art. 54 Cost.), vale a dire con legalità e rettitudine, rappresentino in ogn caso i valori-fine costituzionalmente rilevanti e allo stesso modo gli interessi penalmente tutelati attraverso la norma in esame.
    Oggetto della tutela penale nella norma di cui all'art. 323 c.p. "è - ha osservato il Supremo Collegio - l'interesse
primario dello Stato a che i poteri connessi ad ogni funzione non vengano usati in modo arbitrario ed abusivo, ovvero
a fini estranei a quelli tipici assegnati dalla legge ad ogni organo o ufficio, e tanto particolarmente in vista degli abusi che possono sorgere nei rapporti intersoggettivi tra amministrazione e cittadini" (Cass. sez. VI, 4-2-1997, Vocca, 3513).
    Anche se la tutela penale di tale interesse tende "a scongiurare - continua il Supremo Collegio - quelle condotte
rivolte a fare mal governo di quei poteri che l'ordinamento vuole siano destinati al servizio per fini pubblici, secondo
la corretta previsione normativa", non vi è dubbio, però, che la violazione da parte di chi esercita pubbliche funzioni
dei doveri connessi al corretto esercizio degli stessi rileva oggi penalmente soltanto entro gli spazi circoscritti tassativamente descritti dalla norma così come riformata.
    Certamente si è trattato di una scelta di politica criminale imposta dalla necessità vivamente avvertita di rendere
determinata una fattispecie, che aveva perso qualsiasi connotato di tipicità a seguito di una dissennata interpretazione
del reato di abuso d'ufficio, così come modificato dalla riforma del '90. Ma la responsabilità che la magistratura
inquirente si è assunta è estremamente grave, dal momento che la riformulazione della norma, nata da una situazione
di necessità, suscita serie perplessità e non può, quindi, rimanere esente da critiche.
    Bisogna, infatti, prendere atto che con la nuova formulazione della norma sull'abuso d'ufficio non sarà più possibile
punire quegli abusi estremamente gravi compiuti da scaltri ed esperti personaggi, che abilmente strumentalizzano l'ufficio
nel formale ossequio della legge. Di regola, è stato osservato, "è proprio nelle maglie (talora ben larghe) della discrezionalità amministrativa, e dietro il paravento di una 'scrupolosa osservanza' delle leggi e dei regolamenti, che si annida l'arbitrio più sfacciato e partigiano" (Padovani, L. 16-7-1997 n.234, cit., 747).
    Con la nuova formulazione della norma, interpretata tassativamente, è stata, infatti, ridotta notevolmente la possibilità
di colpire queste manifestazioni di favoritismo, di prevaricazione e di strumentalizzazioni affaristiche.
    Questo è il risultato concreto ottenuto a seguito di una riformulazione della fattispecie criminosa, conseguenza
dell'abuso che è stato fatto nell'utilizzare quella norma come grimaldello utile per qualsiasi evenienza.
    Quella norma era formulata in maniera tale da consentire di colpire quelle forme di favoritismo e di prevaricazione
ammantate da un formale rispetto della legge, ma il cattivo uso che è stato fatto della stessa ha finito per costringere
il legislatore a riformularla.
 
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