Mario Pagano
TEORIA DELLE PROVE.
I. Della verità e della certezza.
II. Degli indizi.
III. Degli indizi urgenti, urgentissimi, e de' vaghi, e deboli.
IV. Altra divisione degli indizi.
V. Verità fondamentali intorno agl'indizi.
VI. Degli indizi estrinseci, ossia della prova testimoniale, e scritturale.
VII. Della prova testimon degli indizi.
VIII. Della convizione testimoniale.
IX. Della qualità de' testimoni.
X. Degli argomenti della fede de' testimoni.
XI. Della confessione del reo.
XII. Della conf. estorta ne' tormenti.
XIII. Da nomina del Socio.
XIV. Della prova scritturale.
XV. Delle prove privilegiate.
XVI. Uso delle prove de' giudizi criminali.
XVII. Dell'analisi criminale, ossia delle informazioni.
CAPITOLO PRIMO.
Della verità, e della certezza.
La pruova ne' giudizi criminali si è la dimostrazione morale di un fatto dubbio e controverso. La inquisizione poi è la ricerca di così fatte prove. Ella è la medesima, che l'analisi. Or per ben intendere la natura delle prove, e conoscere il più opportuno metodo di rinvenirle, conviene premetter qui alcune generali nozioni.
Le nostre idee sono le rappresentazioni, i ritratti, e le immagini degli oggetti, e delle qualità loro; i giudizi, le connessioni di due idee, cioè a dire dell'oggetto, della qualità, o sia l'attributo di quello, e della terza, che rappresenta il rapporto, o sia convenzione delle due combinate. La verità definir si può per la conformità dell'idea al suo originale, cioè all'oggetto, di cui si offre l'immagine, ed il ritratto, ovvero la convenienza di una idea con l'altra; ciocché vale lo stesso, per modo, che quando il mondo ideale, o sia rappresentativo, sia uniforme al reale, la verità esiste allora nelle cognizioni nostre. La certezza riguarda lo stato dell'animo nostro, il quale sia sicuro e fermo nel tener per vera o una idea, o pure la proposizione, che rinchiude un giudizio. La fede differente dalla certezza non è. I Latini appellarono fede la sicurezza dell'animo da fidere, che vale attaccarsi, appoggiarsi ad una qualche cosa, non altrimenti che se l'animo nostro si appoggiasse alla concepita verità, fermamente tenendola per tale. La fede però vien presa comunemente per quella certezza, o probabilità, che sorge dall'autorità, la quale è figlia della opinione, della scienza, che noi pensiamo, che un altro uomo abbia di ciò che a noi è oscuro, e che ci manifesta con sincerità. L'assenso è l'atto medesimo di nostra volontà, che riceve per vero quel concetto del pensiero. L'opposto della certezza ciascun vede essere il dubbio. Nel dubbio vien sospeso l'assenso, ciocché dagli Accademici dicevasi apoche; in tale sospensione non sa lo spirito a qual delle due opposte proposizioni inclinarsi, e vien così detto quasi inclinazione dell'anima a ciò, che siasi sentito, e ad id, quod sensum est.
Tra questi due estremi, cioè tra'l dubbio, e la certezza, si possono annoverare gl'infiniti intermedi stati, che formano i gradi di probabilità. La probabilità adunque definiscasi per lo stato dell'anima, che in parte sì, ed in parte no l'assenso accorda alla proposizione concepita.
Cotesto vario stato dell'animo non altrimenti nasce, che dalla diversa percezione. Poiché se pienamente, e con evidenza si percepisce la verità, cioè a dire l'unione, e la convenienza delle due idee nella proposizione espresse, sorge allora nell'animo la scienza madre della persuasione, e della certezza. L'evidenza adunque è un certo lume, su le due idee diffuso; è una chiara luminosa percezione del rapporto delle espresse idee. Se poi manchi nella percezione la piena luce, se in parte soltanto vegga la mente il ligame delle comparate idee, sorge l'opinione sorgente della probabilità. Quando poi la mente non vegga affatto il ligame, ed il congiungimento delle idee, che formano la proposizione in vece della evidenza; le tenebre dell'ignoranza avvalgono l'intelletto. Il dubbio dall'ignoranza differisce in ciò, che nello stato dell'ignoranza, stato di privazione, la mente non percepisce nulla; nel dubbio poi ella ha il concetto, benché oscuro, delle due idee rapportate, ma in niun conto ne percepisce il rapporto. Nello stato dell'opinione la mente erra tra la luce dell'evidenza, e le caligini dell'ignoranza. Quindi ben diceva Socrate, che il dubbio fosse il grado primo dell'umano sapere.
La verità poi, o sia l'evidente rapporto delle idee, e vedesi dal primo sguardo della mente, ed allora la cerità chiamasi intuitiva; o l'intelletto ha di mestieri di una terza idea per conoscere il rapporto delle proposte idee; ed in quel caso la verità è dimostrativa, ed è verità di conseguenza. Argomento si chiama la forma della combinazione di questa terza idea con le due idee, delle quali è dubbio il rapporto, oscuro il ligame. E la terza idea, che conoscer ne fa la verità della proposizione negli argomenti astratti ed universali, che sono detti sillogismi, dicesi mezzo termine. Negli argomenti di fatto chiamasi concertare, indicio, e da'Latini argomento. Onde doppia è la nozione dell'argomento; poiché o vale la illazione medesima, ovvero la terza idea, cioè a dire l'indizio. L'argomento viene definito conclusione di una cosa ignota dalla nota; poiché la connessione dell'indizio con le due oscure idee esser dee nota, onde poi si possa dedurre, ch'essendo la terza idea, la quale forma indizio, all'una ed altra idea della controversa proposizione conveniente, e conforme a quelli due estremi, de'quali era prima ignoto il rapporto, eziandio convengono tra loro.
Non altrimenti una cosa o un fatto a noi palese ci dimostra un ignoto fatto, che se mai sien que'fatti così per natura congiunti, che dalla esistenza di uno quella dell'altro conchiuder si debba. Ma cotesta congiunzione o necessaria, o probabile si è. Se la esistenza di una qualche cosa, o di un fatto, di necessità sempre con sè mena la coesistenza di un altro, allora il fatto, che addita l'ignoto, è il necessario indizio. Ma se poi il fatto noto, ossia indizio, sovente vada congiunto con l'ignoto, ma non già sempre, l'indizio allora chiamasi probabile. Per esempio: Caja ha partorito: dunque si giacque con qualche uomo. Ecco un indizio necessario: Antonio fu ritrovato presso il cadavere di Tizio col coltello insanguinato: dunque egli si fu l'omicida. E' questo indizio probabile. Poiché sovente accade, ma ben qualche fiata di no, che l'omicida sia colui, nelle cui mani nel luogo della strage trovasi il sanguinoso acciaio. Anton Mattei, dotto interprete delle leggi, ma non acuto pensatore, definì gl'indizi necessari, ma gli esemplificò male. Poiché gl'indizi necessari co'probabili confuse: ergumentum porro vel necessarium, vel contingens est. Necessarium cuius conseguentia necessaria est veluti coivisse eam, quae peperit, furtum fecisse, qui rem furtivam offerens deprehensus est, suppositiam non esse, quae materno latere nutrita est, contingens, cujus consequentia probabilis est, veluti coedem fecisse, qui cruentatus est Cap. 7. T. 13. Colui, che trasporta la cosa furtiva, può non esser ladro, potendo un altro avercela data. Una madre potrà lattare una figlia non sua per sua. Quanti esempi ne' Poemi, e nelle Storie famosi? Non sono adunque necessari cotesti indizi; avvegnaché l'indizio necessario non ammetta la possibilità dell'avvenimento in più modi.
Riduconsi poi i fatti alle cagioni, e agli effetti. Perciocché nella natura ogni effetto divien cagione in quanto che un altro effetto produce. Le cagioni indicano gli effetti, e questi quelle.
Ogni cagione semplice, e non libera è necessaria, quando non possa essere impedita la sua operazione, e allora forma un necessario indizio. Quando poi siavi di bisogno del concorso di più cagioni a produrre l'effetto, quando libere sieno così fatte cagioni, allora potendosi, e non potendosi l'effetto produrre, sono probabili gl'indizi, che nascono dalle cagioni. Poiché può operare o no la libera cagione, possono o non possono concorrere le altre concause, le quali impediscono affatto, o aggiungono, ovvero tolgono vigore alla principale cagione. Per esempio al desiderio della vendetta, se mai sieno aggiunte le concause del luogo opportuno, delle armi vantaggiose, della sperata impunità, l'omicidio succede; altrimenti no.
Inoltre quando un effetto può esser prodotto da una sola cagione, allora forma un necessario indizio. Per l'opposto potendo l'effetto esser prodotto da più cagioni, sorge l'indizio probabile, ond'è di mestieri, che ritrovisi la vera cagione tra delle tante possibili. Ciocché Lucrezio espresse ne' seguenti versi nel L. 6.
Quindi nasce l'altra famosa divisione degli indizi in prossimi, e remoti. Prossimi indizi sono le operazioni nel luogo, e nel tempo, in cui un uomo fu ucciso. Indizi remoti chiamansi quelli, che non immediatamente col fatto, ma con gl'indizi al fatto connessi sono aggiunti. Così per esempio l'accostamento con le armi nel luogo, ove commesso fu l'omicidio, forma un indizio prossimo, la nimicizia dell'accusato con l'ucciso è un indizio remoto.
Que'fatti, che hanno a più cose rapporto, ovvero, che indicano più cose, sono più generali, e meno strettamente connessi con ciascuna delle cose additate. Quindi ciascuno di questi vaghi e generali fatti forma relativamente a ciascuna cosa additata un debole e vago indizio. Ma quando il rapporto del noto fatto è ristretto, ossia quando poche cose addita, forma allora stringente e grave indizio.
Inoltre indicando un fatto molte cose, ma l'una con più frequenza che l'altra, vale a dire più frequentemente accadendo, che un fatto porti seco un avvenimento, anziché un altro; da ciò deriva, che un fatto sia più grave indizio per indicare il più ordinario avvenimento. Poiché è da credere, che sia più ligato, e più intimamente stretto con quel tale avvenimento, che più spesso accade.
Sono dunque gl'indizi urgenti quelli, che a pochi avvenimenti si rapportano, ed urgentissimi quelli, che ordinariamente indicano un fatto. I deboli e vaghi, quelli, che si rapportano a molte cose, che ugualmente additano. Quindi gl'indizi prossimi, poiché ordinariamente additano il fatto controverso, come più strettamente connessi con quelli, sono ben anche indizi urgenti.
Di più, gl'indizi altri si appartengono alla stessa specie, altri a diverse. Que'fatti, che hanno un comun rapporto, che dipendono dal principio stesso, formano gl'indizi della stessa specie; gli altri appartengono a specie diverse; le minacce, e le risse sono due indizi dell'omicidio della specie medesima. Poiché dipendono dal carattere iracondo e vendicativo. Le minacce, e la fuga sono indizi dell'omicidio di specie diversa. Le minacce son figlie dell'iracondia; la fuga del timore.
Si fa degl'indizi un'altra divisione: altri diconsi intrinseci, ed altri estrinseci al delitto. Que'fatti, che sono connessi all'atto criminoso, o che lo precedono, o lo seguono, sono gl'intrinseci indizi. Ma que'fatti, che non hanno natural connessione col delitto, formano gl'indizi impropri, ed estrinseci. Tali sono le confessioni o stragiudiziali, o giuridiche del reo, e la deposizione de'testimoni. Tai cose ci dimostrano il delitto; ma non sono già que'fatti, che lo preparano, lo compiono, e lo seguono come tante vestigia.
CAPITOLO V.
Verità fondamentali intorno agli indizi.
Dalle premesse nozioni derivano le verità tutte, che riguardano la natura, e il valore degli indizi. Nell'esporre le principali verità, che ne stabiliscono il valore, e l'effetto, adotteremo la comune maniera di considerarli nel doppio aspetto, cioè per quello, che rimira l'essenza, e la prova di quelli.
1. Un indizio morale può divenir necessario, quando con la prova si escludono tutt'i possibili avvenimenti, fuorché un solo. Perciocché allora l'indizio non indica che quel fatto solo, e perciò diviene necessario, e forma la piena dimostrazione. Siffatta dimostrazione è indiretta, e negativa; ella invero è molto difficile ad aversi, perché è molto difficile l'annoverare i possibili avvenimenti, che indica un fatto, per potersi escludere tutti, eccetto che un solo. Eccone un esempio: Mevio si è trovato nella stanza, ove giaceva il cadavere di Antonio. Nella stanza non vi erano aperture fuorché una sola. Per questa altra persona non entrò. L'ucciso non poteva ferirsi da sè, perché per la ligatura, o per altro non poteva far uso delle mani. L'invenzione dunque di Mevio nel luogo del delitto altro non indica, che l'omicida.
2. Gl'indizi sono più gravi ed urgenti, quando sono meno generali e vaghi, cioè quando si rapportano a più pochi fatti. Perciocché ciascuna delle cose indicate essendo in rapporto alla nostra mente del pari possibile ad accadere, ed avendo egual ragione di esistere, l'indizio ugualmente addita ciascuno de'possibili avvenimenti: quindi il suo valore per tanti possibili avvenimenti deesi dividere: vale a dire più sono i possibili avvenimenti, meno è il valore dell'indizio riguardo a ciascuno. Ciocché volendosi con geometrica precisione esprimere, importa, che il valore degl'indizi sia nell'inversa de'fatti indicati.
3. Ogni indizio è tanto più grave ed urgente, quanto più frequentemente addita un avvenimento. Perciocché in tal caso ciascuno de'fatti indicati non ha ragione uguale di esistere; e tanto più degli altri accade; onde al valore dell'indizio tanto più sarà per questo avvenimento maggiore, quanto più volte accade. Quindi nel valutare gl'indizi deesi aver considerazione e della quantità de'possibili avvenimenti, e della frequenza maggiore o minore, con cui accade uno degli additati avvenimenti; e perciò, come i Geometri dicono, gl'indizi sono nella ragion composta dell'inversa de'casi possibili, e nella diretta degli avvenimenti.
4. Quanto più l'atto, che forma l'indizio, è prossimo all'azione criminosa, tanto è più connesso con l'azione principale, ed è più proprio di quella. Quindi gli atti immediati sono i più urgenti indizi.
5. Gl'indizi si possono, e debbono accoppiare tra loro. Per aversi la morale certezza, conviene dimostrare la cagione connessa col fatto dubbio, e per ottenere ciò, egli convien dimostrare, che le altre concause sien ben anche concorse con la principale, onde si conchiuda, che ella abbia realmente operato. Accoppiandosi pertanto sì fatte cagioni, si vengono ad unire gl'indizi. Per secondo, quando sono noti più atti immediati al delitto, è più certo, che la cagione abbia operato, e prodotto l'effetto. Poiché si veggono più tracce, ed orme di quella. Accoppiandosi quindi gli atti possibili, si uniscono più indizi insieme.
6. Dalla somma degli indizi diversi nasce una maggiore probabilità. Quell'avvenimento, in favor di cui più indizi concorrono, acquista sempre più probabilità maggiore; poiché essendo gli altri possibili avvenimenti indicati separatamente per ciascun indizio, ed un solo avvenimento essendo indicato da tutti gl'indizi; avviene, che gli avvenimenti diversi non hanno per loro che una sola probabilità, e quell'avvenimento ne ha tante, quanti sono gl'indizi. Sia un indizio x, che indichi due avvenimenti A, B; sia l'altro indizio z, che indichi ben anche due avvenimenti A, C. Sia il terzo indizio y, che indichi A, D. Per B, C, D, fatti diversi, non si uniscono x, z, y; ma si uniscono per A: onde per A concorrono tre probabilità, per B, C, D ne concorre una sola. Quindi resta sempre una la possibile combinazione contraria, mentre cresce la probabilità per A. L'omicidio commesso da Tizio è indicato dalla sua fuga, dalle minacce, dall'appostamento del luogo del delitto. La fuga dinota o la reità, o il timore. La minaccia indica o un casuale trattenimento in un luogo. Per la reità concorrono tutti e tre gl'indizi; per lo timore, per la millanteria, per lo casuale trattenimento concorre sempre un solo indizio, essendo quelle cose diverse. Onde resta la probabilità di uno contro tre.
7. Gl'indizi, che appartengono alla stessa specie, sono più valevoli ed efficaci. Perché l'uno indizio è tanto più valevole, quanto è più efficace l'altro. Per esempio, l'indizio delle minacce dee valutarsi tanto più, quanto sia più vendicativo il carattere di chi abbia minacciato. Perocché seguono le minacce il carattere degli uomini soliti a vendicarsi, non già di coloro, ne' quali si accende repentinamente l'ira, ma lungamente non si conserva. Per opposto, gl'indizi della fuga, e delle minacce non hanno tra loro rapporto. La minaccia non diviene più grave indizio, perché il minacciante fuggì. Quindi richiedonsi più remoti e lievi per avere il valore di un prossimo ed urgente indizio; più indizi eterogenei per due omogenei.
8. Gl'indizi contrari si distruggono tra loro. Quindi l'eccesso del più grave deesi soltanto valutare. Perciocché gl'indizi sono i motivi, che determinano la volontà, sono le forze morali che operano sull'assenso; e le forze tutte quando sieno eguali, si equilibrano tra loro, e rimangono inerti. Quando l'una superi l'altra la maggiore impiega la forza corrispondente alla minore per equilibrarla; il dippiù sbilancia, e rimane operativo; e perciò se vi sieno indizi pro e contra dell'accusato, si debbono sottrarre gl'indizi uguali, che sono fra loro opposti; e quelli che restano, formano il grado della pruova pro e contra.
9. Un solo indizio morale di qualunque valore non può la certezza produrre. Perocché sempre che esiste il dubbio non v'ha certezza. Il dubbio esiste sempre, che sia possibile che l'indizio additi un altro avvenimento. Or per urgentissimo che sia l'indizio, che concorre per un fatto, è sempre possibile, ché accada uno straordinario avvenimento, al quale si può ben anche l'indizio rapportare. Quindi è l'animo sempre in dubbio, se appunto allora sia lo straordinario avvenimento accaduto; e perciò viene ogni certezza esclusa. Per esempio, il ferro insanguinato in man di un uomo, che trovasi presso il cadavere, è un indizio, che frequentemente addita l'omicida; ma è pur possibile un altro avvenimento. Può star, che quell'uomo abbia tolto il ferro tinto di sangue all'omicida di sè, o l'abbia ricevuto dal vero reo. Sì fatti casi avvengono ben di rado. Ma chi ci assicura, che non sieno allora addivenuti? Ecco che sì fatto urgentissimo indizio non produce la certezza.
10. Due indizi urgentissimi debbono produrre la certezza morale; poiché tutti e due indicando un avvenimento ordinario, viene ad essere escluso quel possibile straordinario caso. Il secondo urgentissimo indizio determina il fatto indicato dal primo. Perciocché non è possibile, che il caso unisca due urgentissimi indizi, o sia che esistano insieme fatti, che abbiano lo stesso rapporto, ed esistano altresì due altri fatti straordinari.. Esisterebbe allora una catena di accidenti straordinari, cioè la coesistenza di due fatti uniti per un comune rapporto, e la coesistenza di due altri straordinari fatti, che hanno rapporti separati co primi fatti. Egli è contro l'ordine della natura a noi noto l'accoppiamento di tanti straordinari avvenimenti. Se per esempio, all'indizio sopra recato si accoppi l'altro urgentissimo altresì, che l'uomo stesso nel luogo presso il cadavere si rinvenne, si avrà la compiuta dimostrazione, e certezza morale dell'omicidio. Perocché altrimenti dovrebbero essersi combinati tanti straordinari avvenimenti, cioè che l'uomo appostato, ove accadde il delitto, per altro era ivi appostato, e che il medesimo da un altro avesse ricevuto quel ferro insanguinato. Ciocché non è conforme all'ordine de'fatti umani.
Consideriamo ora gl'indizi relativamente alla di loro pruova.
1. L'indizio dev'essere convittivamente provato. Perciocché essendo l'indizio un fatto evidente, donde si deduce l'oscuro, non si può dire evidente se non sia certo.
2. Se la esistenza dell'indizio sia probabile soltanto, il fatto di cui si cerca le verità, sarà sempre più dubbio. Conviene di necessità, che vacilli un edificio, che poggi su di una vacillante base. Se egli è probabile, che esista un indizio, cioè un fatto, il quale additi un probabile avvenimento, avremo allora una probabilità di probabilità, cioè una probabilità composta. E poiché la probabilità della probabilità è parte della parte, vale a dire che equivale ad una menomissima quantità.
3. Gl'indizi imperfettamente provati, benché si possono accoppiare tra loro, e sommandosi divengono più sufficienti, contro la opinione de'Forensi, pure richiedesi una quantità assai maggiore di quelli per la prova; perciocché quelli formano probabilità composte, cioè probabilità di probabilità.
4. Gl'indizi imperfettamente provati, quando nascono da atti diversi, i quali altro non sono che parti successive dell'azione medesima, si debbono come un sol atto considerare. Laonde chi di un atto depone, contesta con quello, che dell'altro faccia fede, e perciò di siffatti indizi richiedesi una quantità minore degli altri imperfettamente trovati. Per esempio: uno abbia veduto Antonio apporre la scala al muro, l'altro abbia veduto entrare per la finestra, il terzo uscire. Abbiano tre fatti con singolari testimoni provati; ma formando questi fatti successivi le parti di un'azione sola, possiamo dire, che ciascuno sia provato con tre testimoni tra di loro contesti.
CAPITOLO VI.
Degl'indizi estrinseci, ossia della prova testimoniale, e scritturale.
Tre specie di prove annoverano le leggi, quella che per mezzo degli indizi si fa, di cui si è ragionato sin qui; quella, che nasce dal detto de'testimoni, e l'ultima, che da documenti, o sien scritture viene stabilita. Veggasi la L. ult. C. de probat., L. 2. C. quorum adpellationes non recipiuntur, e L. I ff. de quaest. Ma la testimoniale, e la scritturale alla indiziaria riduconsi: avvegnaché tutto ciò, che nè per lo mezzo degli esterni sensi, o dall'interno veggasi, ma ben s'inferisca da un'altra verità conosciuta, per indizio ed argomento intendasi, secondo che da principio si è detto. Or i testimoni, e le scritture ci fanno fede di ciò, che da per noi non abbiamo.
Senza che, la più o meno credenza, che a'testimoni si presta, è l'effetto degl'indizi, che si assicurano della di lor fede. Ed hassi a dire lo stesso della scrittura, perciocché gli argomenti ci assicurano della verità, la quale forma un argomento del fatto controverso. Per la qual cosa qualsiasi prova è sempre indiziaria.
Quindi è facile a vedere quanto sia stata erronea la opinione, che un tempo s'insegnò nelle scuole, e si adottò nel Foro, cioè che la indiziaria prova non possa far nascere nell'animo la convinzione. Ella è contraria alla ragione, ed opposta alle leggi. Ella ripete la origine delle tenebre de'barbari secoli, quando barbara e tenebrosa ancor era la ragione. Il dotto Giureconsulto Anton Mattei ne confutò l'assurdità, ed in una nostra aringa ne abbiamo additato i funesti effetti nel Patrio Dritto introdotti.
Ma come che ogni specie di prova ritorni all'indiziaria, consideriamo separatamente ciascuna e per quanto differisca dall'altra, e come per necessità ella si mescolano tutte insieme.
CAPITOLO VII.
Della prova testimoniale degli indizi.
Qualunque ci narri un fatto non veduto, nè sentito da noi è un testimone. Ogni storico è un testimone, ed ogni testimone è uno storico. Onde le regole della critica sono le norme de'giudizi.
Tanta fede perciò merita il fatto, quanta se ne dee al testimone accordare.
Quando i testimoni depongono non già indizi, ma lo stesso fatto, che si cerca, allora tanto v'ha di certezza, quanto ne ha la deposizione de'testimoni istessi. Quindi si contenta la legge di quella gran probabilità, che sorge dal detto de'testimoni stessi. Ma dovendosi provare per testimoni i fatti, che sono gl'indizi ed argomenti di altri fatti, la prova testimoniale convien, che sia di gran lunga maggiore di quella, onde direttamente si ha il fatto, che si cerca. Perché altrimenti si avrebbe una probabilità di probabilità. Convien, che la prova testimoniale degli indizi giunga alla evidenza; e però non son io del comune avviso de'Giureconsulti, che ogni indizio debbasi con l'ordinario numero de'testimoni provare, e son fermo nella opinione, che di più per avventura faccia mestieri, ed alla di loro qualità più debbasi attendere in sì fatta prova.
CAPITOLO VIII.
Della convinzione testimoniale.
Ma qual è il numero de'testimoni, quali gli argomenti sono, che assicurano la loro fede, e che debbano far nascere la convinzione dell'animo? Le Leggi Romane, L. 20 ff, de quaest. e L. 9 C. de testimon. dichiarano di niun valore il detto di un testimone, e sia pur questi il più degno e virtuoso mortale. Ei fa di mestieri, che sieno due per lo meno i testimoni, che stabiliscono la prova sufficiente per dare all'accusato la pena. La L. 12 C. de testibus apertamente dispone, ubi numerus testium non est expressus, duos sufficere.
Di sì fatto stabilimento però non si è la ragione quella, che da Montesquieu si adduce, cioè a dire, che un testimone non faccia pruova; avvegnaché il suo detto venga bilanciato da quello dell'accusato. L'accusato, che nega equivale al testimone che afferma; onde tra loro il terzo decide, che si è l'altro testimone dall'accusatore prodotto. Cotesto argomento non regge: l'accusato, che nega il fatto, si bilancia dall'accusatore, che afferma; il detto dell'uno vien distrutto da quello dell'altro. Il dubbio del Giudice deesi risolvere da'testimoni.
Perché dunque debbono esser costoro due per lo meno? E primieramente è non è già secondo la volgare credenza, che la Legge ai Giudici comanda, ma permette soltanto di potere con due testimoni condannare l'accusato. Con un solo non può condannarlo, ma ben con due eziandio può assolverlo. La citata Legge 3. ff. de testibus vuole che il Giudice misuri la fede de'testimoni or dalla qualità delle di loro persone, or dal numero. Quindi si è, che per lo meno abbisognino due testimoni, ma che non bastino sempre due.
Ma finalmente perché richiedesi ne' testimoni sempre il numero del più? Ed un Socrate, un Aristide, un Catone non deesi giammai a dieci volgari testimoni preferire? Gli argomenti della verità de'testimoni non si prendono soltanto dalla qualità delle loro persone; ma i più certi nascono dalla confrontazione de'loro detti. La verità è come la luce, che dal contrasto sfavilla di due corpi, che si percuotono a vicenda. Qual altro mezzo più sicuro di conoscere la verità, o la falsità di un detto, che di confrontarlo con un altro d'un diverso testimone? Egli è il vero, che confrontare si può, e si deve il detto del testimone co'suoi medesimi detti. Ma egli è pur vero, che un testimone solo può meglio assai, e più facilmente accordare sè con sè stesso, e con gli altri. Tanto dunque più cresce la probabilità di un testimone, quanto più crescono i rapporti d'suoi detti con quelli degli altri. La confrontazione è la pietra paragone della verità; e dove per lo sistema de'criminali giudizi è questa confrontazione sconosciuta, ivi il caso più che la verità dirigge le sentenze de'Giudici.
Dall'esposto principio, che crescono i gradi della fede del testimone in ragion de'rapporti del suo detto con quelli degli altri, deriva che ogni testimone, il quale si aggiunge al primo, tanta forza gli accresca, quanta si è la quantità de'testimoni tutti. Perciocché il detto di ogni testimone rapportandosi al detto degli altri tutti, il peso, che aggiunge alla pruova, è uguale non solo alla sua fede, ma bensì a quella di tutti gli altri contesti, i quali tutti accrescono quel peso a lui, che esso aggiunge loro. Se per esempio sieno tre i testimoni del fatto stesso contesti, il terzo non accresce a'due primi un terzo soltanto di più, ma bensì tre: avvegnaché la sua fede sia quanto quella de'due, co'quali contesta. E lo stesso hassi a dire degli altri due.
CAPITOLO IX.
Della qualità de'testimoni.
Ma qual dev'esser la qualità de'testimoni, a cui può acquetarsi l'animo del Giudice? Molte sono le condizioni, che le Leggi provvidamente ne' testimoni richieggono, e molte le qualità, che si escludono. Ei però fa di mestieri ritrovare un principio generale, il quale comprenda in sè le qualità tutte, che debbono avere i testimoni, e l'eccezioni, dalle quali conviene, che sieno esenti. E questo si è, che i testimoni depongano cose possibili, e verosimili, che sappiano ciò, che attestano, e che sinceramente lo vogliano palesare. Verosimiglianza, e scienza, ed integrità de'testimoni sono i caratteri delle veridiche testimonianze. E in primo, se il fatto non sia possibile per le note leggi della natura, come che il numero cospiri con la dignità di coloro, che asseriscono, non meriterà mai fede presso chi ragiona. L'impossibile non è mai vero.
Ma convien pure, che non solo sia possibile quel fatto, che si attesta; ma che sia ben anche verosimile. la verosimiglianza è l'imitazione della natura, in cui sono i fatti necessariamente connessi tra loro. Ogni fatto dipende da un fatto, e nel tempo stesso ne produce un altro; ed è cagione, ed effetto insieme. La natura è felicemente rappresentata da quella Omerica catena, ogni anello della quale è principio, e fine di un altro anello. Le cagioni sono ognor proprie, e proporzionate agli effetti, che val quanto dire, sono appunto quelle, che hanno la speciale potenza da produrre quel tale effetto, e tanta forza elle adoperano, quanta ne faccia d'uopo.
Diremo adunque verosimile una narrazione, nella quale sieno i fatti probabilmente almeno connessi tra loro, sì che l'uno dall'altro dipenda, che nel primo sia la cagione del susseguente, che questo non rimanga inoperoso ed inutile; ma che l'uno dipenda specialmente da quel tale, onde dee dipendere, vale a dire, che la cagione produca il proprio e proporzionato effetto. Senza cagione un uomo non offenderà l'altro; un padre, uno sposo, un cittadino non abbandonerà la sua famiglia, la sua consorte, la sua patria: un uomo oltraggiato ed armato non si arresterà alla presenza del nemico; un avaro non profonderà il denaro per altrui soccorso; un padre amoroso non si vedrà diredare un figlio; un uomo leggiermente offeso non farà la vendetta di Atride.
La verosimiglianza è il primo indizio del vero. Perciocché quello, che somiglia le cose, che esistono, è da credere che sia ben anche esistito, ma non sempre; poiché molte cose si fingono dagli uomini ingegnosi simili al vero, le quali non esistono, e non esistite giammai. Tali per l'appunto sono le favolose invenzioni degli eccellenti Poeti, nelle quali si osserva una geometrica connessione di fatti, ed una quasi necessaria cagione degli avvenimenti. Niente si opera senza la propria e proporzionata ragione; e nessun fatto inutile ed inoperoso rimane. Ma l'azione ha la verità dell'ordine, ma non già quella della reale esistenza.
Inoltre Aristotele dice nella Poetica, che vi sono delle cose inverosimili, e ciò par, che avvenga, perché la natura talor operi straordinariamente, perché così sembra a noi, che non abbiam presente la catena tutta della natura.
Un'altra spezie di verosimiglianza è la convenienza; ed è pur questo un altro forte indizio del vero. Quando i fatti, che si narrano, sieno concatenati con quelli, che ci sono noti, meritano allora maggior credenza da noi: è per esempio più certo il culto de'Greci, e de'Romani a Giove, Apollo, Diana, che non è quello, che gli Egizi prestarono agli animali diversi, alle produzioni stesse della natura. I molti tempi di que'Numi, che tra noi si veggono ancora contrastare col tempo, sono tanti fatti ligati con la Storia, che più credibile la rendono. Ben anche nelle teorie le ipotesi, che convengono co'fenomeni della natura, hanno una pruova maggiore in così fatta convenienza, per lo generale principio, che credibil è, che esistano tutte le cose, che sono connesse con quelle, che ci è noto di esistere.
Ma non solo esser dove possibile, overosimile in sè il fatto, che si narra; ma ben dee costare, che sia possibile, e verosimile, che il testimonio lo sappia; e perciò dee il testimonio avere l'uso intero di quel senso, per mezzo del quale hassi a percepire quel fatto, che vien per lui attestato; e conviene pure che abbia un buon giudizio per modo tale, che gl'imbecilli del pari, che i ciechi, e i sordi sieno inabili testimoni. Perciocché tutti coloro, a'quali è facile ingannarsi, o essere ingannati per la debolezza de'loro sensi, o della loro ragione, non meritano che incerta fede. Come neppure la meritano coloro, che possono essere ingannati da'mezzi, per i quali percepiscono. Di vantaggio, il testimonio dee essersi ritrovato nel luogo, e nel tempo, in cui il fatto avvenne. E quindi a'testimoni render fa d'uopo la causa della loro scienza, come dicono i Giureconsulti Criminali, vale a dire, che hanno a spiegare nelle deposizioni loro con qual de'sensi, e per qual mezzo, ed in qual distanza di luogo, e in qual tempo abbiano quel fatto percepito, che attestano, acciocché a'Giudici sia palese, che poteano essi quel fatto conoscere, che depongono; e semai cade dubbio nell'animo de'Giudici, se per lo mezzo additato, e se nella distanza asserita possibil era di vedere, e di udire ciò, che si afferma di essersi o veduto, o udito; forza è pure, che s ene faccia l'esperimento, onde non sia dubbia a'Giudici la scienza almeno possibile de'testimoni.
Che se di più siavi la prova, che non solo poteva il testimone conoscere il fatto, che attesta, ma che avea interesse di porvi attenzione, e che non potea non attenderci, ond'è, che lo conobbe di fatti; cresce allora la fede della sua deposizione. Come se certo sia, che il testimone ritrovavasi presente nel luogo, e nel tempo, in cui avvenne quel fatto, che ci depone.
Dall'anzidetta verità s'intende, perché debbonsi trascegliere i periti a deporre di quelle cose, per conoscere le quali non basta il senso comune, ma vi ha di bisogno di arte ed esercizio.
Ma non è, come si è detto, sufficiente solo, che il testimone sappia la verità, ma fa d'uopo eziandio, ch'ei voglia deporla. E poiché gli uomini operano sempre per interesse, e per abito; ei convenne por mente, se mai la sua preterita vita, e il suo carattere morale lo rendono di ciò sospetto. Perciocché siccome, quanto sien maggiori gli argomenti della scienza del testimone, tanto la sua fede diviene maggiore, così eziandio quanto decrescono i motivi, che c'interessano a mentire, tanto è di maggior peso il suo detto.
Per le quali cose saviamente le Romane Leggi o vietano all'intutto, che alcuni si ascoltino per testimoni, ovvero permettono a'Giudici d'interrogarli; ma per sospetti avendoli, non vogliono, che abbisi loro intera fede. Tutti coloro, che presume la Legge interessati, e corrotti, o facili ad esserlo, da'giudizi vengono respinti. La L. 20 ff. de testib. rigetta all'intutto i testimoni, che non abbiano compiuto i 20 anni: perciocché in quella inferma età, l'animo debole oltreché può esser facilmente ingannato, può di leggieri esser corrotto. La Nov. 90 vieta a'mendici, e a più vili artigiani il testimoniare ne' capitali giudizi. Mendici, e non poveri dice la Legge; avvegnaché il mendico sia colui, che viene afflitto dalla mancanza del vivere; ond'è, che turbe fu dagli antichi la mendicità detta; perciocché a commettere qualsiasi turpe azione sospinge. Ma i poveri quando sien costumati, non vengono esclusi; anziché con la fatica, e con la vita frugale si accompagna più volentieri la virtù, che con la opulenza, e con l'ozio.
La viltà dell'arte rende l'animo vile, e però disposto a mentire: avvegnaché la menzogna sia sempre del vile e del debole. Ma qual si è l'arte vile, quando ella giova alla Società Vile è la opinione degli uomini, che avvilisce gli utili mestieri. I savi uomini non hanno per vili, che le arti del disonesto piacere, e della corruzione.
Quelli che la Legge dichiara infami, dichiara viziosi, e privi di probità. Onde a ragione per la L. 13 e 21 ff. de testo vietasi loro di testimoniare ne' pubblici giudizi.
i rei tutti di pubblico giudizio sono certi violatori della giustizia, e della virtù; e però in loro non si può aver fiducia. Quindi per la L. 20 ff. de test. non si ascoltano nelle cause capitali.
Le donne, che pubblicamente prostituisconsi per mercede, non tanto alle loro deposizioni fede, e secondo la giusta disposizione della L. 3, ed 8 ff. de test., qual probità può quella donna avere, che non ha neppure la proprietà della sua persona, e de'suoi sentimenti? Ma nella linea stessa collocano le mogli condannate di adulterio, comeché colei, che per impeto si abbandoni alla passione, non perda come la prima ogni sentimento di virtù. Ma per avventura così è stabilito, poiché chi non serba la fede, mentisce, e il mentitore non merita fede. Egli è il vero però, che l'uomo, che viola la fede maritale, non viene del dritto di testimoniare spogliato.
Tutti costoro per ragione del vizioso carattere non sono ammessi a far testimonianza, avvegnaché l'uomo di cattivi costumi, onestamente o non mai, ovvero di rado operi; ma benanche gli uomini non disonesti, quando abbiano interesse di mentire non debbonsi ne' criminali giudizi ascoltare. L'interesse si è la parte, che noi prendiamo nell'affare, o per giovamento, o per danno, che a noi ne derivi, agli amici e a'nemici nostri. D'ogni testimone va ben detto ciò, che di ogni Giudice dice Cesare presso Sallustio: omnes homines, P. Conscripti, qui de rebus dubiis onnsultant, ab odio, amicitia, ira, atque misericordia vacuos esse decet. Quindi gl'inimici non provano affatto contro l'inimico: perciocché chi dall'odio è mosso, non può esser dalla verità guidato; e così trovasi disposto dalla L. 3 ff. de testib. e dalla L. 17 C. eod; come che la Nov. 90 al Cap. 7. par che escludendo i capitali nemici, permetta di esaminarsi i non capitali, contro de'quali però all'accusato è permesso di produrre l'eccezione della nimistà. E di tal stabilimento sembra sia questa la ragione, che il nemico capitale è per certo falso testimone, laddove il men fiero nemico può ben anche esser leale: ciocché i Giudici debbono per congetture, definire.
Havvi tra le Romane Leggi un singolare stabilimento. Colui, che ha contro un cittadino deposto in causa capitale, non si dee per la seconda volta contro del medesimo udire, dice la L. 13 ff. de testib. Perciocché sembra di avere sete del sangue di un infelice chi più volte sorge ne' giudizi a deporre contro di lui. ma però io non ravviso di tal ragione la sussistenza; avvegnaché avvenir possa, che l'accidente renda più di una volta taluno imparzial testimone degli altrui fatti.
Del pari che l'odio, il favore vieta di testimoniare al figlio contro del padre, e di tutti coloro, che in luogo di genitori altrui sono; e per opposto eziandio a'padri contro de'figli. Ciò vien prescritto per più Leggi: per la L. 1, 9, e 10 ff. de test., per la L. 16 C. de quaest., e per la L. 12 C. de test. Perciocché o le voci della natura sono ascoltate da sì stretti congiunti, e il favore corrompe la testimonianza, o tacciono nel di loro seno, e convien allora dire, che una ferina scelleraggine abbia il di loro cuore depravato.
ma del favore, e della parzialità forse più, che la natural congiunzione del sangue, l'amore, lo spirito di partito, il comune interesse sono efficacissime cagioni. L'amante, il fanatico partegiano, il socio, e l'individuo di una classe di un corpo sono tanto più pronti a spergiurare, quanto che più generosa e santa stimano la cagione del mendacio.
E così fatti testimoni come quelli, che falsi per certo presumon le leggi, sono del tutto esclusi dal tempio della Giustizia. Altri poi gli ha per sospetti soltanto. Permette di ascoltarli; ma lascia ai Giudici il necessario arbitrio di valutarne il peso, e sono costoro :
In prima gl'infami di fatto, cioè tali per pubblica opinione, e non per dichiarazione di legge. La pubblica opinione, che si ha di noi, è un eco delle nostre azioni, che riverbera sopra del nostro cuore, e lo muove secondo quella influenza ad operare. La gloria, e la pubblica stima fa gli eroi; la infamia fa i vili, e i scellerati. Chi non è stimato, non si stima, ed opera senza ritegno e dignità.
I poveri, come si è detto, sono ascoltati, ma tanta fede loro si accorda, quanta è intera la di loro virtù, quanta hanno virtù per resistere alla forza della corruzione.
Le donne ben anche si ammettono a deporre, quando non sien delle prostitute. Ma severi Giureconsulti loro contrastano il pregio della piena fede. Citano leggi, allegano ragioni contro di esse. Non possono ne' testamenti esser adoperate da testimoni, per la L. 20 ff. qui test. fac. pos. Non hanno dunque in esse molta fiducia le Leggi. Inoltre troppo mobili per natura, e però deboli, sono più leggere e mendaci. Ma Platone più che nella natura, nella educazione ravvisò la sorgente de'vizi delle donne. Elle educate a par di schiavi sotto la forza, e tra i palpiti del timore, si forman l'abito del debole, e dell'oppresso, cioè la finzione, e il mendacio. Una liberale e vigorosa educazione comunicando al dilicato lor cuore energia e nobiltà, le renderebbe al par degli onesti uomini sincere. Il piano di educazione proposto da quel sublime Filosofo ha per oggetto di rendere all'uman genere una metà, che le ha tolto un antico metodo figlio de'pregiudizi, e della ignoranza.
E in fine i consanguinei, e gli affini si producono allora, che vogliono; ma non si possono forzare a deporre, per la L. 3, e 5 ff. de test. Ma i consanguinei dell'accusatore contro del reo non possono ascoltarsi, per la ragione, che l'accusatore, e coloro che gli appartengono, riputansi sempre dell'accusato nemici. Di così fatte eccezioni debbono esser liberi i testimoni; ma ben altri argomenti positivi della loro verità debbono i Giudici acquistare. Colui, che vien accusato di siffatti difetti è testimone riprovato, ma non è però sempre buono, che ne sia esente. Avvegnaché non sia possibile l'escludere e negare tutte le affezioni, alle quali può esser taluno soggetto. Convien dunque che per valevoli argomenti venga la probità de'testimoni dimostrata. E quali son mai più efficaci indizi della fede de'testimoni?
CAPITOLO X.
Degli argomenti della fede de'testimoni.
L'onestà della passata vita, la buona fama, o sia la stima de'buoni, sono della fede de'testimoni i più sicuri argomenti.
Ma il volto, il gesto, gli accenti, o sieno i tuoni della voce, indici tutti dell'animo, non debbonsi da savi Giudici trascurare. L'animo sempre traspare di fuori, quando non manchi un accorto leggitore; e quando poi non traluce affatto, quel medesimo artifizio, che rinchiude sotto il velo di un composto volto i moti del cuore, palesa abbastanza il mendacio e la finzione. Ella si ravvisa eziandio nell'affettazione, la quale è l'ostentazione di ciò, che non è. Que'sforzati movimenti esterni, che non sono lo sviluppo de'sentimenti interni, ma l'effetto dell'arte, sono pur troppo visibili ad un occhio osservatore. Cotesta lingua muta, cotesta eloquenza del volto esprime assai più, che quella delle stesse parole.
Del pari se rechino i testimoni avanti ai Giudici un discorso premeditato, e uniformemente ordinato, se ostentino religione e probità, questo medesimo è non debole argomento di un concertato mendacio; la naturalezza, e la semplicità degli atti, e delle parole è la impronta del vero.
Così fatte leggi della ragione in gran parte vengono sanzionate dalle leggi civili, e soprattutto dalla L. 3 ff. de testibus.
Son questi i principali fonti da'quali scaturiscono gli argomenti, che avvalorano la fede de'testimoni. Un testimone è un indizio, e l'accoppiamento degli additati indizi ne accresce il valore. E tanti testimoni, ed argomenti della fede loro esser debbono accoppiati, che sorga nell'animo del Giudice quella certezza morale, in cui tranquillamente riposi.
CAPITOLO XI.
Della confessione del reo.
Il reo confesso è convinto. E' questa una massima del Dritto Romano: L. 5 ff. de cust. reor., L. 1 ff. de quaest., L. 8 C. ad L. Jul. de vi publ. Ma quali sono le condizioni, che richieggono le leggi nella confessione, la quale fa la giudiziaria certezza? E concorrendo sì fatte condizioni tutte, forma ella di fatti la dimostrazione morale, a cui può acquetarsi l'animo de'religiosi Giudici? Ecco due interessanti ricerche.
1. La confessione dev'essere sostenuta dalla prova del delitto. Questa o dee precedere, o almeno seguire la confessione. Dee in ogni conto essere estrinseca, e separata da quella; a suo luogo verrà dimostrato, che la prova del delitto convien, che sia separata e distinta da quella dell'autore del delitto , e ben anche quando questa sia testimoniale. Or se ciò fa mestieri nella convinzione de'testimoni, quanto più conviene quando nasce la prova soltanto della confessione, di cui or ora dimostreremo la debolezza.
2. Conviene, che la confessione del reo da spontanea volontà proceda, e non già dalla speranza, o dal timore sia procurata; non dal dolor de'tormenti, da seduzioni ed inganni estorta. Dee per terzo esser fatta innanzi al Tribunale, mentre che amministra la giustizia, e legalmente interroga l'accusato: ciocché dicesi nel Foro curia pro tribunali sedente. Perciocché la confessione fuori del giudizio fatta può esser l'effetto della leggerezza, e del vanto di un folle Trasone, che si addossi un delitto, e del quale non tema pena, ma speri gloria; laddove la seria pompa del giudizio, la presenza de'Giudici, e la imminente pena avverte l'accusato del pericolo che corre.
3. La confessione innanzi all'incompetente Giudice proferita non convince l'accusato: avvegnaché se nel giudizio civile gli atti formati innanzi all'incompetente Giudice vengono dalla L. 1 C. si a non competente judice infermati, quanto più hassi ad osservare ciò nel giudizio capitale, nel quale della vita e della libertà de'cittadini trattandosi, sacrosanto esser dee l'ordine, inviolabile il rito. Cosiffatta la confessione esser dee, che nel luogo di convinzione l'hanno le Romane Leggi. Ma può di fatti la confessione dell'accusato innalzarsi al grado di una piena dimostrazione? Il reo che confessa altro non è che un testimone singolare. Ma poiché contro di sè stesso depone, merita maggior fede; poiché è così per natura ordinato, che ciascuno sopra di ogni altra cosa ami sè stesso esser corrotto, o ignorante e illuso testimone, il reo confesso par che sia convinto.
Ma per la stessa ragione della natural filauzia, per cui è l'uomo forzato a conservar sè stesso, credibile non è, ch'ei procuri, confessando, la propria distruzione. E perciò spesso l'accusato, il quale si addossa un delitto, sopprimendo nel fondo del suo cuore le imperiose voci della natura, convien, che la natura lo spinge a conservare, o tediato dalla vita cerca nel Giudice un mezzo da uscirne. Nel primo caso l'uomo è deluso e folle: nel secondo è disperato. I detti dell'uno e dell'altro non sono da aversi in conto. E parecchi non furono mandati alla forca per vendicar la morte di coloro, che vivevano ancora? Immaginati delitti produssero veri misfatti.
Nè forza maggiore il giuramento aggiunge alla confessione del reo. Come sarebbe stolta cosa l'assolvere il reo convinto, che giura di esser innocente; così è ingiusto condannare chi giura di esser reo, ma non è dalle prove convinto. Cotesto genere di prova a'Romani Legislatori ignoto, e dal Dritto Canonico introdotto per surrogarlo a'divini giudizi viene chiamato da'Criminalisti la tortura dello spirito. Perciocché secondo il di loro avviso come l'uomo è dal corporal tormento sospinto a confessare il vero, così del pari dalla forza dello spergiuro è costretto a palesare il suo delitto. Colui, che non ebbe ritegno di offendere la giustizia commettendo un delitto, non verrà per certo arrestato dallo spergiuro, salvando per tal modo sè stesso. Chi non curò l'Autore della giustizia, quando si tratta di conservare sè stesso? Egli vien posto tra le angustie di due doveri; del primo e del più sacro di conservar sè stesso, e dell'altro di non mentire alla presenza dell'Essere Eterno, e de'Ministri della giustizia.
Per l'opposto, a chi si giura reo chi presterà perciò più fede? Colui, che disperato e folle precipitosamente corre nel seno della morte, sarà dallo spergiuro arrestato? Se la ragione e la religione parlassero al suo cuore, non verrebbero soffocate le voci della natura, che ad ogni animale in tutti i momenti della esistenza ricorda la propria conservazione.
Quindi le stesse Romane Leggi impugnarono l'assioma da esse medesime stabilito, cioè che il reo confesso abbiasi ad avere per convinto, o perché secondo l'avviso di alcuni quella massima per i giudizi civili, e non già pei criminali sia dettata; o perché la sperienza, e la maggior riflessione fece ad alcuni de'Romani Legislatori conoscere la falsità di quel principio, che dagli altri era stato ciecamente stabilito. L'Imperador Severo nella L. 1. ff. de quaest ordina, che non abbiansi le confessioni de'rei per evidenti prove, se per altri argomenti non sieno avvalorate: confessiones reorum pro exploratis facinoribus haberi non oportere, si nulla probatio religionem cognoscentis instrunt.
Nè col Mattei si dica, che confessioni o estorte, o stragiudiziali distignansi dalla legge, perocché non convien ciò farsi dagl'Interpreti. Tanto più, che in altro paragrafo posto più giù della medesima legge s'indica la confessione fatta al Giudice, e per tuttavia se le nega la piena fede, recandosi l'esempio di quel primitivo servo, che per non venire nelle mani di un crudele padrone elesse la morte confessando un omicidio non mai da lui commesso. Le parole della Legge sono tali: Si quis ultro de malefico fateatur, non semper ei fides habenda est. Nonnunquam enim aut metus, aut aliqua alia de causa in se confitentur. Et extat epistola DD. Fratrum ad Vocenium saxam, qua contineutur, liberandum eum, qui se fuerat confessus, cuius post damnationem de innocentia constitisset.
Cotesta legge medesima ne indica qual conto debbasi tenere della confessione de'rei. Ella forma un indizio, e non già una dimostrazione. Forza è, che per altre prove venga appoggiata.. Ma non conviene aversi per nulla siccome alcuni recenti Scrittori hanno opinato; perciocché se sovente la seduzione, se spesso le minacce, e le servizie, se qualche volta la disperazione la cava di bocca all'accusato, anche talora il rimorso la strappa al reo. Quel divino interno senso della giustizia, o sia dell'ordine nel cuor di ciascuno dalla natura scolpito, quello stesso dal turbamento dell'ordine, e dalla violazione della giustizia prova un dolore, ond'è lacerato; non altrimenti che un armonico orecchio dalle dissone voci vien acerbamente offeso. Quel dolore è il rimorso; quel senso è la coscienza, accusatrice, giudice e carnefice de'rei, che a palesarsi sono talora da quella costretti.
La confessione dunque si può come un indizio considerare, che potendo il di più cose esser l'indice, deesi per altri argomenti il suo valore fissare. Dalle congetture diverse raccoglier si dee, se il proprio delitto, o quello de'subalterni abbia fatto confessare l'accusato.
il reo, che confessa è, come si è detto, un testimone, che contro sè stesso depone. Tutte adunque le regole sopra stabilite nell'esame de'testimoni debbonsi adoperare nella confessione de'rei. Hassi in somma a vedere qual motivo gli abbia fatto parlare.
I nostri Forensi Scrittori, a'quali sempre mancò l'istituzione della scienza, ma quasi non mai l'acume della natura, ben videro cotesta verità, e però hanno insegnato, che la confessione de'rei debba esser vestita, secondo essi parlano, cioè da estrinseci argomenti avvalorata.
CAPITOLO XII.
Della confessione estorta ne' tormenti.
Se dalla spontanea semplice confessione non può nascere la piena dimostrazione, qual forza avrà quella, che una feroce e barbara tortura, o le angustie e l'orror di uno oscuro criminale strappa di bocca ad un infelice, che a confusi accenti del dolore mischia le voci della menzogna?
Egli è contro la natura costringer il reo a rinunziare confessando, a'primi doveri della natura, che impone la propria conservazione; ma forzarlo con la tortura è violar la natura stessa.
La tortura, questa tiranna della umanità; fu la prole della barbarie de'secoli, e de'superstiziosi errori. Ella fu uno de'divini giudizi come mostrai, son tre anni, nel mio aringo contro il famoso reo Antonio Gioia, e poi nella prima edizione de'miei Saggi Politici del 1783, fallace metodo d'investigare il reo; ma contro i schiavi soltanto adoperato da'Greci, e da'Romani, le Leggi de'quali quanto elevarono il cittadino, tanto iniquamente violarono ne' servi la natura. Ma quando poi in Roma vennero a schiavi uguagliati i cittadini dalla dispotica mano, che estinse con la libertà i diritti di quelli, la tortura estese la sua crudeltà anche sui liberi uomini, e confuse i gemiti di costoro con quelli de'servi. La nobiltà delle cariche, e la debolezza del sesso, degli anni, della salute alcuni cittadini soltanto salvò dalla sua ferocia. Ma ne' delitti di Stato non eravi splendore di condizione, non ragione alcuna, che potesse dalla tortura il misero accusato salvare.
Egli è il vero, che i più umani Imperadori e Giureconsulti tentarono di addolcire la sua ferocia. Quando altrimenti non riesca di acquistar le prove, quando manchino gli argomenti, in quel caso soltanto si ricorre all'ultimo rimedio della tortura, esclamano le leggi 3, 8, 12. C. de quaest., L. 8, 9, ff. de quaest. Non si dee da tormenti far principio; allora alla tortura si ricorra, quando altro non manchi alla prova da validi indizi nascente, che un lieve peso, il quale si cerchi dalla confession del reo, grida la L. 1 ff. de quaest. E quindi chiaro si scorge ciò, che il Mattei sostiene, che qualsisia indizio solo non sia bastante alla tortura; poiché la legge ne richiede più, e tanti, che poco alla pienezza manchi della dimostrazione.
Ma se le prove acquistate non sien da dover muover l'animo del Giudice, neppure il più lieve momento dell'estorta confessione si accresce a quelle.
Così fatta confessione è la espressione del dolore, non già l'indizio. Qual rapporto ha il dolore con la verità? La facoltà dell'uomo, che sente con quella che ragiona? Se l'indizio sorge, come si è detto, dalla connessione della esistenza di un fatto noto con quella dell'ignoto, la confessione estorta nei tormenti addita soltanto la debolezza delle fibre, e la intolleranza dell'animo, e non già la esistenza dell'ignoto fatto. Quindi i robusti rei per la tolleranza del dolore disprezzano i tormenti, e i deboli innocenti per la impazienza confessano il delitto non mai commesso. Quindi la stessa L. 2. ff. de quaest. chiama fragile e fallace la tortura.
Se la confessione estorta dal dolore non prova il delitto, la costanza ne' tormenti non dimostra l'innocenza. L'una non accresce, l'altra non abbate le prove. E pure le leggi 2, 10, e 18. ff. de quaest. dichiarano, che i tormenti distruggono gli argomenti, e palesano l'innocenza dell'accusato, onde ei resti assoluto non che dal giudizio, ma ben anche dal delitto, secondo il Mattei. Di che la origine, e l'assurdità negli anzidetti Saggi vien additata.
Debbo pur dire, che massime (L: 1, 16, 18 ff. de quaest.) scritte con caratteri di sangue, e da Interpreti feroci, sin per la terza volta permettono a'Giudici d'incrudelire nelle lacere membra di coloro, che hanno senza confessare sostenuto il primo tormento, solo che o nuovi indizi, o altra cagione non concorra. Debbo soggiungere, che ancor i testimoni, quando sien discordi, vacillanti o renitenti, ciò o per dolo, o per timore, e debolezza accada, sieno alla tortura soggettati, purché sia per mezzo di quella la falsità loro purgata. E per tal modo il più onesto, il più innocente cittadino divelto dal seno della pace, e dalla sua famiglia, e dato in preda al carnefice, vien torturato da quelle stesse mani, che dovendo proteggere la sua libertà, la sua persona, la distruggono, e la violano. Quale atroce spettacolo!... Ma la penna inorridita e tremante mi cade di mano.
CAPITOLO XIII.
La nomina del Socio.
La nomina del complice forma parte della confession del reo. I Criminalisti tutti affermano, che la chiamata del correo forma un indizio, ma tutti non convengono sul valore di quello. Il disparere è figlio della mancanza di principio. Questi bravi Nomenclatori, che si gloriano di citar mille nomi, e si vergognano di produrre una sola ragione, surrogano al sillogismo l'autorità, e gli usi alla evidenza; e perciò variano gli usi secondo i capricci, e le opinioni sono sempre discordi. I dispareri produono l'arbitrio del Giudice, la miseria degli accusati; ma non solo le opinioni, le stesse leggi sembrano discordare tra loro sul valore della nomina del correo. Altre niuna fede accordano al detto reo: L. ult. C. de accusat., L. 10 e 11, C. de test., L. 16 C. de quaest., L. 12 e 29 ff. de poen., e L. 2 C. de fais. monet. avendo per vero, che la integrità, ed il delitto non vanno giammai uniti. Altre talora ammettono il correo a provare, se permettono di ascoltarlo talora. Solleviam lo sguardo alla luce della ragione, e le tenebre della opinione rimarranno dileguate. Rechiamoci pertanto alla memoria l'esposte teorie.
Un reo, che chiama il complice, per quante ragioni può ciò fare? Ei dovendo perire pel suo misfatto, spesso vuole trarre con sè i suoi nemici nella sua rovina. E mentre perde la vita, vuol soddisfare almeno alla vendetta la più terribile delle passioni umane, e spesso organo della cabala serve di strumento all'interesse del potente, e spesso uno scellerato cerca sollievo al suo male nel male altrui; simile a quel mostro di crudeltà, il quale desiderava che tutto l'uman genere avesse un collo solo, perché quando la natura lo costringeva a finire, potesse con un sol colpo reciderlo. Ei diceva nel suo scellerato cuore: pera con me la natura intiera. Talora nella incolpazione d'illustri Soci cerca la propria discolpa, perché il credito di quelli rende inverosimile il suo delitto, o la difesa salvi anch'esso. La speranza di compensare col merito della denuncia il delitto, anima non di rado i rei a finger complici, coi quali sperano divider la pena. per tutte le anzidette ragioni può talora un reo nominare il Socio. Tutti siffatti casi ricorda la L. ult. C. de accus., la quale perciò vieta di ascoltarsi il Socio contro il Socio. Nemo tamen sibi blandiatur obiecta cuiuslibet criminis de se quaestione confessus, veniam sperans propter flagilia adiuncti, vel pro communione criminis consortium personae superioris optans, aut inimici supplicio in ipsa supremorum suorum sorte satiandus, aut eripi se posse confidens, aut studio, aut privilegio nominati, cum veteris iuris auctoritas de se confessos ne interrogari quidem de asliorum conscientia sinunt. Nemo igitur de proprio crimine confitentem super conscientia scrutetur aliena.
Egli è pur vero, che qualche volta il suo labbro additando il complice esprima il vero. Ma più d'ordinario avviene, che la sua nomina sia lo strumento della vendetta, della malignità, o della sperata protezione: vale a dire, che la nomina del correo più spesso contiene il falso, che il vero; avvegnaché in bocca dell'uom reo più spesso si trova il mendacio, che la verità. Per la qual cosa la nomina del correo è da riporsi tra i vaghi indizi. Ma perché divenga urgente, fa pur di mestieri, che sia da due qualità accompagnata.
In primo non dee il Socio di altra imputazione oltre la presente esser gravato. Fabro, Def. 6, tit. vi, 69. e de Rosa nel Cap. 3 L. 7. Prat. Crim. Quanti difetti sono in lui, altrettanti argomenti sorgono della poca fede, che merita. Se il delitto, che ha confessato, lo rende degno di poca fede, se il Giudice per punir i complici crede al reo, come potrà prestargli fede, se altri acciacchi aggravano il difetto? Se la fede degl'inabili testimoni si avvalora cogl'indizi, che diconsi amminicoli dai Forensi, gli argomenti, che sorgono da'loro difetti, non abbatteranno in tutto il di loro detto?
Per 2. niuna fede merita quel reo, che dalla impunità allettato, altri per suoi compagni additi. Perciocché la impunità comperandosi a prezzo della denunzia de'delitti e de'complici, sovente il reo cerca la sua salvezza fingendo delitti, ed immaginando complici non altrimenti che quegli, che dee procacciarsi il vivere, spende la falsa, se non ha la vera moneta.
E perciò conviene, che il Socio non abbia spontaneamente confessato, ma che essendo convinto abbia nominato i correi. Perciocché il reo, il quale spontaneamente confessa, e nomina i complici, considerar si dee come un denunziante. E qualsisia accusatore non merita qualsiasi fede. Oltre a che, quel reo, che di sua voglia confessa, è un disperato; e chi dalla sua salute dispera, come dice Paolo, non dee poter recare un periglio ad altri, (Confessus ultro non est interrogandus in socios, quin timendum, ne tam facile alios oneret, quam facile de se confessus est. Convictus in socios interrogari potest, quia credimus non facile innocentes oneraturum, qui ne nocens quidem confiteri voluit. (Anton mattei, Cap. 5 Tit. 16). Perché hassi a temere, che altri con tanta facilità non incolpi, con quanta prontezza ha sè stesso accusato.
Ma secondo i Dottori, e ben anche secondo il Mattei più erudito di tutti, più sensato di molti, ma non ragionatore abbastanza, la nomina del reo convinto; anziché vale più. Il torturato, dicono, non è spontaneo testimone: egli è vero, ma però è forzato. La violenza più che la spontaneità toglie al suo detto fede. Se la confessione fatta ne' tormenti poca credenza merita, poca ben anche ne merita la nomina del correo fatta confusa coi pinati, e cogli urli del dolore. ma la tortura purga almeno il difetto d'infamia. La tortura infama i suoi partegiani, ma non purga l'infame reo. E sino a quando si ripeteranno queste funeste follie, che fanno arrossire la umana ragione? Se non viene distrutto il delitto nell'animo con la lacerazione del corpo, ben anche dopo la tortura esisterà nel reo l'infamia, indivisibile compagna del delitto.
Ma sia pur vero, che tanto cresca la evidenza nell'animo del Giudice, quanto il dolore nelle membra di un infelice; sarà pur vero, che la scenica nostra convalida produca l'istesso effetto della reale tortura?
Un primo passo nel cammino dell'errore mena ai più incredibili traviamenti. Tosto che la nostra mente ha chiusi gli occhi alla luce della ragione, non v'ha strana assurdità, della quale non sia capace. Alla forza dei tormenti si accordò la luce della evidenza. La tortura è per i Forensi una macchina elettrica, di cui la scossa schiude le scintille del vero. Qui non si arrestò la fallacia legale. La sola veduta della tortura si considerò in appresso come una magica espiazione, che assolve il reo come un'acqua lustrale, che purifica il delinquente, come un oracolo di un Nume, che ispira ben anche al labbro di un infame la verità. Ciò ch'è dubbio in un angolo della stanza sotto un punto del tetto, indubitato diviene sotto un altro punto della stanza medesima. (Il reo, che ha nominato i complici nella sua confessione, dovrebbe, secondo il metodo de'Criminalisti convalidar nella tortura la sua nomina in capo de'Soci, e ciò in loro presenza. Alla vera tortura si è surrogato nel Foro l'atto di far ripetere al correo la sua deposizione sotto la tortura, senza sollevarlo su quella). Servi de'vani riti, di ridicole cerimonie, illudiamo noi stessi, e richiamiamo in pericolo la vita e la libertà de'cittadini. Tale è la convalida in tortura nel capo de'Soci, di cui si ride ogni Giudice, mentre che religiosamente l'esige. Ma poiché o la convinzione del reo secondo la ragione, o la convalida nella reale tortura secondo l'error forense, rende valevole l'indizio da sè debole nella nomina del correo, qual valore esso ha? I Criminalisti sono tutti di accordo in sostenere, che ha semplice nomina del correo formi solo indizio ad inquirere, cioè renda sospetto l'accusato (Mattei, cap. 2 Tit. 14). Ma discordano sul valore della nomina del reo convinto, o convalidante in tortura. Altri credono, che sia un indizio a tortura, altri credono di no, e tra questi è il Mattei, il quale sostiene, che niun indizio solo di qualsisia valore basti per la tortura. Dappoiché le leggi richieggono per la tortura il concorso di più indizi, e la ragione ci dice, che un indizio solo per urgente che sia non mai renda verosimile il delitto. Mentre che la legge, perché alla tortura si possa devenire, esige tanto verosimile prova, che se non produca convinzione, sia almeno a quella vicina (L. 1.. ff. de quaest., L. 8 C. eod.) Di vantaggio : sè la Legge riprova la tortura, che per lo detto di un testimone solo s'infligge, con quanta maggior ragione condanna la tortura appoggiata al detto di un sol correo? E di fatti, nella L. 30 ff. de quaest. si ha, che l'Imperatore dichiarò illecita ed ingiusta la tortura data ad una serva negativa, non ostante che un testimone intero fosse stato prodotto in giudizio, il quale attestava il deposto da un tale Burro negato. Or che avrebbe detto questo Imperatore ripieno di giustizia e di umanità, se non già ad una serva, ma ad un uomo libero, non per lodetto di un testimone singolare, ma di un socio del delitto si fosse data la tortura?
Quindi parmi, che con molta ragione il Mattei sostenga, che niuno indizio, quando sia solo, e sovrattutto la nomina del socio, anche in tortura fatta, sia pur sufficiente indizio alla tortura.
Quando il reo essendo per testimoni, o per indizi convinto, ed interrogato sui complici, nomina i Soci, cessa allora il sospetto, che egli abbia confessato di sè per accusare gli altri, servendo o alla propria vendetta o all'interesse altrui. ma rimane tuttavia l'altro sospetto, che egli cerchi la propria difesa nell'altrui accusa. Quindi fa di mestieri, che o valevoli indizi escludano un tale sospetto, o somministrano altra prova per la reità del nominato. Ciocché dicesi da'Forensi, conviene che la nomina del Socio sia vestita. (E ciò trovasi stabilito da due legali disposizioni: la L: 1. ff. de quaest. dice: cum quis latrones tradiderit, quibusdam rescriptis continentur, non debei fidem haberi in eos qui eos tradiderunt; quibusdam vero quae sunt pleniora, hoc cavetur ut neque districtas hoc habeatur, ut in eaeterorum persona solet, sed causa cognita existimetur, habenda sit fides, nec ne. Il Cap. 5. Tit. de haered del 5. delle Decretali, non ostante che negli Eretici, privilegi la prova in Fidei favorem, e per favorir la Fede, accordi fede a Soci, che non la meritano, pure soggiunge: si ex verosimilibus conjecturis, et ex numero hostium, aut personarum tam deponentium, quam eorum contra quos deponitur: qualitate, ac aliis circumstantiis sic testificantes, falsa non dicere praesumuntur.)
Gli argomenti tratti dalla persona del nominate, e del nominato, la verosimiglianza della nomina, e delle circostanze, tutte quelle caratteristiche in somma del vero, che abbiamo ne' testimoni indicate, serviranno di scorta per esaminare il peso della nomina del Socio. Ma fa d'uopo, che estrinseci fatti l'avvalorino, e può tanto esser avvalorato, che giunga ben anche alla compiuta dimostrazione.
Or poiché la nomina del Socio, corroborata da valevoli indizi, può giunger ben anche alla prova convittiva, potranno le nomine di più Soci da per sè senz'altri indizi formar Convinzione? Ei par, che se più deboli indizi insieme accoppiati possono col numero supplire il difetto di valere, e convincere; vagliano più chiamate di Soci a far la compiuta prova e pure i Criminalisti tutti sono di accordo a sostenere la contraria opinione. Mille Soci, dicon essi, così non adempiono la prova, e par che non abbiano il torto. De Rosa Resol. 10 n. 14. Maradei Pract. crim. analit. Par. 3 n. 2 Cap. 6.
Perciocché sebbene dall'unione di più deboli indizi per mezzo della loro maggior quantità possa aversi la perfetta dimostrazione morale, debbono però sì fatti indizi esser diversi, e non già lo stesso più volte replicato. Perciocché allora sarà l'indizio sempre un solo, come l'unità moltiplicata per sè medesima non produce che l'unità, ed una cosa ripetuta quante volte si voglia sarà mai sempre quella tale, sola, ed unica cosa. Or l'indizio della chiamata di più Soci non è che un indizio solo più volte ripetuto.
Egli è ben diverso quando il fatto vien attestato da più testimoni. Il di loro numero accresce sempre i gradi della prova. Poiché ogni testimonio avendo un interesse differente da quello dell'altro, la testimonianza del'uno confonder non si può con quella dell'altro. Per l'opposto i Soci uniti nel delitto sono ben anche uniti nell'interesse. Vogliono salvarsi tutti, tutti voglion farsi merito col Fisco, tutti voglion discaricar il delitto sopra di altri, tutti cercano nel numero, e nel potere, o nel credito de'Soci un sostegno, una difesa. E benché non sembri credibile, che tutti si voglion vendicare del nemico stesso, possono però tutti convenire nel nominare un illustre Socio., possono convenire tutti nell'esser sedotti per prestare il di loro labbro allo spergiuro, e servire la vendetta di un potente, possono tutti odiare per spirito di corpo una persona nemica al ceto, e convenire nel nemico per nominarlo. Quindi restando sempre la possibilità contraria, cioè che sia nominato il Complice o per vendetta, o per propria difesa, la sola chiamata di mille Soci non può produrre la morale certezza.
CAPITOLO XIV.
Della prova scritturale.
Non solo per testimoni, ma eziandio per documenti scritti può provarsi qualsiasi delitto, e per la citata L. ult. C. de probat., e per la L. 2 ff, quorum adpellat. non recipiunt, e per la L. 15 ff. de fide instr.
Per opposto la citata L. 3 ff. de testib. dice, che non deesi prestar fede a scritti testimoni, testibus, et non testimoniis fidem habere.
Ei però bisogna distinguere le scritte deposizioni de'testimoni, che non provano, dalle carte, e documenti, che contengono le vestigia stesse del delitto, che possono convincere l'accusato. Alle prime nega fede la Legge per le ragioni addotte di sopra; le seconde annovera tra le sussistenti prove.
Così fatte scritture o sono il soggetto stesso del delitto, come un testamento, un istrumento, un chirografo, o falsificati in parte o foggiati dell'intutto, come un istromento che contenga un contratto usurario, o qualsiasi illecito patto; o sono gli esterni indizi del delitto, come una lettera scritta al Sicario dal mandante, che gli commetta l'assassinio, una dichiarazione del Sicario di aver ricevuto il denaro convenuto, le lettere amorose di due adulteri, e somiglianti.
Ma ei fa di mestieri di provare, che le scritture contro l'accusato prodotte sieno sue di fatti. E ciò fassi per la comparizione dei suoi indubitati caratteri con quelli, che lo convincono del delitto. Dalla somiglianza dei caratteri, e dello stile eziandio sorge un probabile indizio soltanto. Avvegnaché si possono e i caratteri, e i diversi stili somigliar tra loro, o per una simile conformazione di tempramenti , che rendendo i movimenti, e le sensazioni degli uomini diversi conformi, rende eziandio conformi i caratteri, e gli stili loro; o per la istituzione stessa, avvegnaché dalla medesima scuola, come dal modello stesso nascono le simili forme di ritrarre, ed imitare; ovvero perché e nella pittura, e nello scrivere v'ha de'Protei, i quali mutansi in tutte le possibili forme.
Nè certezza maggiore dalla dissomiglianza de'caratteri nasce per poter dimostrare che non sia di tale autore tale scrittura. Oltre la variazione degli estrinseci istrumenti l'età, l'attuale stato dell'uomo può tanto variar i suoi caratteri, e lo stile, che benché suoi, non rassembrano mai dello stesso autore; senza che l'arte, dall'inganno guidata ne' caratteri e nello stile dello stesso autore, può quella varietà mettere, che inganni qualsivoglia Perito.
E però da così fatte comparizioni non sorgono altro che indizi, i quali con altri argomenti debbonsi assodare. Dacché ben chiaro si scorge, che cotesta prova scritturale eziandio, come la testimoniale all'indiziaria si riduce, e che questa suole pur essere la base di ogni prova. Ond'è, che la L. 3. ff. de test., più volte per noi citata, a'Giudici permette di adoprar tutti e del pari così fatte spezie di prove, e di poterle insieme accoppiare per modo tale che la cosa stessa e per un testimone, e per indizi o scritture possa venir pienamente dimostrata.
prima di chiuder questo capo non credo, che faccia di mestieri dimostrare, che i testimoni debbano sulla somiglianza, o disparità de'caratteri deporre, e cotesti debbon essere periti del mestiere. Il Giudice non può esser testimone de'fatti, non si posson queste due funzioni divise insieme confondere, e i testimoni debbono saper ciò, che attestano, onde convien che sien periti.
CAPITOLO XV.
Delle prove privilegiate.
Quella evidenza, che non ha per sua natura la prova, in alcuni più gravi ed occulti delitti ad essa accorda la legge; e questa si è per l'appunto la prova detta privilegiata. Al servo ancora dassi ascolto, se manchino le altre prove, dicono le leggi 7ff. de test., 8 ff. de quaest., 12 C. de quaest. ne' più atroci ed occulti delitti anche un testimon da nulla sia ammesso, dice la L. 21 ff. de test.
Ma dicono i Filosofi filantropi: quanto si è più grave il delitto, tanto è meno credibile. Perciocché per commettere i più gravi delitti, fa di mestieri superare più forti ostacoli. La pena più grave a più gravi misfatti riserbata, l'orrore, che la natura, e l'educazione al più atroce delitto oppongono, fanno presumere, che non sia stato quello commesso. La grandezza del misfatto fa, che se non venga dedotto un quasi visibile parricidio, non sia credibile: sono parole di Cicerone nella orazione per S. Roscio Amerin. Cotesta presunzione dunque, che a prò dell'accusato fa, richiede tanto di più sulla ordinaria prova, quanto ne abbisogni per distruggerla.
Speciose ragioni, ma non vere: avvegnaché ciò regga soltanto, quando sia chiaro, che il misfatto sia stato commesso; ma è già svanita cotesta presunzione, che dalla difficoltà nasce di commettersi un atroce delitto. Il fatto dimostra, che il delitto è stato eseguito; si cerca soltanto l'autore.
Ma se la prova negli atroci delitti non richiedesi maggiore, può contentarsi il Giudice di una più lieve? E si possono mutare i naturali invariabili rapporti delle cose? Come un argomento divien più convincente di quello, ch'è per natura? Come può nascer l'evidenza da quelle stesse ragioni, che non la producono? E come l'assenso dell'animo può seguire una proposizione, che non abbia la piena evidenza? La legge, opera degli uomini, non può cangiar la natura, opera di Dio.
Ma se il privato al pubblico pericolo aver dee quella ragione, che la privata utilità tiene alla pubblica ne' delitti gravissimi, che minacciano la sicurezza della società, egli è necessario compromettere per qualche parte la sicurezza privata, attentando di attaccar la libertà del cittadino anche nel caso, che contro la sua innocenza concorra una probabilità soltanto, e non già la piena prova. Quanto insomma più cresce il pubblico pericolo, tanto più crescer dee il privato; non altrimenti che tanto più il buon chirurgo si arrischia di troncar un membro del corpo umano, quanto maggiore diviene il pericolo della morte dell'uomo.
Ma così fatta teoria potendo aprir la via all'abuso, e potendo favorire il funesto arbitrio, deesi con molta restrizione adottare. La esistenza del delitto dev'essere certa: dippiù hassi a minorare le pene. Ma i delitti debbon esser veramente tali; e fissati dalla Legge, non dall'arbitrio de'Giudici debbono esser que'delitti, che tendono a discioglier la Società, a dar immediatamente al corpo sociale la morte. Le prove possono esser minori, ma debbono sussistere. Quindi non mai per semplici sospetti permettesi condannare il cittadino. Niuno per sospetto esser può condannato, ed è meglio salvar il reo, che condannar l'innocente, esclama una savia Legge del D., e propriamente la L. del Tit. de poen. Condannar un cittadino sospetto è condannar un innocente; poiché il sospetto può alla Società sovrastare, ma non al distruggimento della libertà civile, cioè di tutti i diritti dell'uomo. Distrutti i diritti dell'uomo, resta l'animale sensibile; il ragionevole animale non è più. Se la Società stabilita fu per la più sicura conservazione de'diritti, quando la Società li viola e distrugge, lo stato selvaggio è da anteporsi al sociale. Le infelici condizioni, nelle quali ritrovaronsi un tempo queste belle Provincie sotto degli Angioini, e degli Aragonesi, quando l'anarchia, e la oppressione feudale combinate insieme provocavano la impunità, e moltiplicavano i delitti; quando la corruzione della pubblica morale estinguea lo zelo della civica denunzia de'delitti, la vessazione dei giudizi, la violenza de'potenti, i pregiudizi di un falso onore facevano scomparire i testimoni, e gli allontanavano dal tempio della Giustizia; fecero sì, che venne allora promulgata la Legge, che va tra'Capitoli del regno, vulgaris famae proloquium. Con la quale vien detto, che gli occulti delitti non possono avere una chiara prova , onde approvar quelli si legittima una prova men evidente. Quindi i Dottori hanno costantemente insegnato, che non potendosi negli occulti delitti, o per ragion del luogo, o del tempo aversi degli stabili testimoni, vogliono ammessi a deporre i meno interi. Quindi nel progresso le nostre leggi hanno in molti delitti privilegiate le difettose prove sublimando talora alla qualità di testimoni gli accusatori stessi, e confondendo due esseri per natura distinti, talor dichiarando testimoni correi stessi, e spesso contendendosi di testimoni singolari.
CAPITOLO XVI.
Uso delle prove de' giudizi criminali.
Tre cose occorre di provare ne' criminali giudizi. 1. La commessione di un fatto criminoso. 2. Chi sia stato l'autore. 3. Le circostanze del fatto, che estinguono il delitto, e ne minora il dolo.
La prova del fatto criminoso vien detta generica, dacché con quella dimostransi di essersi commesso un delitto, di cui è soltanto fissato il genere; mentre che con la prova dell'autore di quello, se ne stabilisce la qualità e la specie. Come essendosi provato, che Tizio sia stato con violenza ucciso, ove si provi che l'uccisore sia stato Antonio suo figlio, vien fissata dal genere dell'omicidio la specie, cioè il parricidio.
Cotesta prova adunque, con la quale si pone in chiaro l'autor del delitto, ed in conseguenza la qualità di quello, che dall'autore, e dal modo col quale fu commesso si specifica, è la speciale prova, come dicesi nel Foro.
Dalle Romane Leggi espressamente vien ordinato, che la generica debba precedere la specifica. Un tale stabilimento ritrovasi nel S. C. Silaniano, e propriamente nella L. 1. del D. sotto dal titolo idem. Dal quale S. C. vien stabilito, che non venissero alla tortura soggettati i servi, se prima non costava la morte del padrone estinto per violenza. (Item illud sciendum est, nisi constet aliquem esse occisum non haberi de familia quaestionem; liquere igitur debere scelere interemptum, aut S. C. locus sit, quaestionem autem sic accipimus non tormenta tantum, sed omnem inquisitionem et defensionem mortis). Di più ogni inquisizione sia per testimoni, sia per confession del reo, venne vietata, se pria non fosse provato il delitto.
Avvegnaché essendo dubbio, o benanche probabile di essersi commesso il delitto, non è che dubbio, che tale ne sia l'autore. Perciocché non può esservi reo di un delitto, che non esiste. E da retori antichi ben si scorge, che ne' giudizi era serbato l'ordine naturale di provare prima il delitto, e poi l'autore.
La prova della esistenza del delitto non solo richiede, come quella dell'autore, testimoni semplicemente abili, cioè d'interi sensi e di probità forniti, ma ben anche periti nell'arte, per cui possono far giudizio della cagione, se per natura, o se per violenza sia addivenuto. E quindi il di loro esame e giudizio deve cadere sul soggetto, in cui la violenza, e il delitto venne esercitato. E questo soggetto dicesi dai Forensi il corpo del delitto. Come è per l'appunto il cadavere dell'uomo morto, le reliquie de'corpi incendiati, la scrittura viziata ed alterata. Ma se il delitto non alteri solo, ma tolga all'intutto da mezzo la cosa, altra allor non è la prova dell'ingenere del delitto, che la esistenza della cosa, e la sua mancanza. Come avviene nel furto, e negli omicidi, ne' quali l'accorta, e fortunata malvagità distrugge all'intutto il cadavere.
e da avvertir ben anche, che talora l'una e l'altra prova, il genere, e la specie del delitto sono così accoppiati insieme, che non sia possibile il separarle e il genere venga a formarsi dalla specie. Potendo per esempio il veleno esser naturale, ed ingenito, o artifiziale, e propinato, la specifica prova determina, se Tizio, nel cui cadavere si osservano vestigia di veleno venne estinto, perché gli fu quello apprestato dalla mano dell'uomo, o dalla natura stessa. Ed in tutti gli altri delitti, che non lasciano fisici effetti, come sono le ingiurie verbali, l'adulterio, e simili, l'una e l'altra prova confondonsi insieme.
Sovente accade, che il delitto sia commesso in parte, e non già interamente consumato come nelle ferite avviene, nelle quali incerto è l'esito, potendo esser quelle mortali, o no. Quindi dell'incerto evento non si può da'Periti un certo indizio profferire. I Giudici intanto della custodia de'rei debbono stabilire. Convien che il reo sia nelle carceri ristretto, se la morte, o lo stroppio ne seguirà. Ma se la ferita guarisca dell'intutto, non avendovi per avventura luogo la pena corporale, il carcere graverebbe il reo, e la custodia sarebbe forse della pena stessa più grave. Ma nel dubbio si assicurano i Giudici del reo.
E perché non distinguere i veri gradi del pericolo? Perché non calcolare la diversa misura della probabilità della morte; ed usando la maggiore, o minore probabilità, stabilire della custodia del reo? Converrebbe adunque, che i Periti distinguessero il pericolo rimoto dal prossimo. Onde nel prossimo soltanto venisse la carcerazione stabilita. Che se dal rimoto pericolo seguisse la morte la legge trascura i rari avvenimenti, ed il danno, che dall'impunito, o piuttosto leggermente punito raro delitto, deriva, compensato verrebbe abbastanza dal rispetto maggiore della libertà civile. I gradi diversi del pericolo dovrebbero calcolarsi in ragione dell'organo loro, della qualità della ferita, dell'attuale stato del corpo. Ma soprattutto farebbe di mestieri ordinarsi negli Ospedali delle tavole de'feriti, nelle quali la qualità delle ferite, e l'esito loro esattamente venisse descritto, per aversi quindi in ragion degli avvenimenti le probabilità maggiori o minori della morte de'feriti. Grave travaglio, ma leggiero è sempre quello, che per la conservazion della preziosa libertà del cittadino s'intraprende.
La prova delle circostanze del fatto, che estinguono, o minorano il delitto, si ha sempre dalla prova generica, e specialmente quando i Giudici, o i Fiscali non abbiano adottata, la massima non già de'ministri della giustizia, ma de'canefici dell'umanità, di provare parte soltanto del fatto, e quella parte, che fa il carico, e non la difesa del reo.
CAPITOLO XVII.
Dell'analisi criminale, ossia dell'informazione.
Degl'indizi dunque ci dobbiam valere per rinvenire un fatto oscuro. La via, che a tal oggetto si tiene, è per l'appunto l'analisi, o sia la criminale quistione, cioè la ricerca dell'ignota verità, o sia dell'ignoto autore del vero delitto.
Quindi a far ciò secondo il metodo degli analisti, dobbiamo porre pria l'ipotesi, o sia presupporre per vero un fatto, ed esaminare se a quello le caratteristiche della verità convengano. E se mai ciò accada, inferir si può, che sia vero il presunto fatto.
Siffatte ipotesi si possono da tutti i possibili formare. ma quel tale possibile sceglier poi si dee, su del quale ci determini un momento di probabilità. L'analista, diceva Socrate presso Platone, è simile al can da caccia, il quale tenta le vie tutte, le quali ha potuto batter la sua preda, e poi quella elegge, in cui le tracce di quella ravvisa. Io cerco l'autore di un omicidio: vo restringendo i possibili: cade il guardo della mia mente su tutti coloro, che per avere qualche rapporto con l'ucciso, gli han potuto dar la morte; sempre più ristringendo i possibili, che potean aver collisione con l'ucciso, mi arresto col pensiero su di colui, contro di chi cade il più grave sospetto. Questa è la traccia, che mi guida. Presuppongo, che sia stato costui l'autore del misfatto. Esamino, se le caratteristiche del vero in quella mia presunzione si rinvengono, o sia se gl'indizi additino per vera l'ipotesi.
Ma quali sono le classi di coteste note del vero di cotesti indizi? Gli antichi Retori tutti, Aristotele, Tullio, Quintiliano ne hanno fatto le classi, che chiamano topica, o sieno luoghi comuni. E la Scienza di ritrovare, e di maneggiare gli argomenti, formava la principal parte dell'antica Oratoria. Tullio che alle teorie le più sublimi della eloquenza accoppiò il più giudizioso ed elegante uso dell'analisi, nell'Orazione per S. Roscio Amerino ci ha lasciata una compiuta classificazione degl'indizi, e il più perfetto modello di saperli rinvenire, ed adoperare. Non era allora diviso, come ho nelle Considerazioni sul processo Criminale fatto vedere, l'officio di ritrovare gl'indizi, di preparare le prove, cioè di prendere la informazione, e quello di accusare. E quell'importante carico è caduto nelle mani degl'ignoranti, e venali Scrivani, che per ignoranza fanno scampare il reo, e per corruzione opprimono l'innocente, e nell'una e nell'altra maniera oppressano la civile libertà.
ritornando al proposito, Tullio nella citata Orazione in poche parole addita i fonti degli indizi tutti. Parricidium credibile non est, nisi turpis adolescentia, nisi omnibus flagitiis vita inquinata...accedat huc oportet odium parentis, animadversionis paternae metus, amici improbi, servi conscii, tempus idoneum, locus opportune captus ed eam rem, pene dicam respersas manus sanguine paterno.... Ed altrove: maxime et primo quaeritur quae causa maleficii, cum multa aut ea commissa maleficia tunc vita hominis perditissima, haec cum ita sint, omnia tamen extent oportet expressa sceleris vestigia, ubi, qua ratione, per quos, duo tempore maleficium sit admissum.
Sono dunque le classi principali degl'indizi o le cause, o gli effetti, o le immediate azioni al delitto, e parte di quello. Annoveriamo queste classi.
1. Cagion del delitto: Perciocché come nell'orazione medesima di quell'Orator filosofo, Lucio Cassio , colui, che in conto di verissimo, e sapientissimo Giudice ebbe il Popolo Romano, soleva nelle cause sempre cercare, cui tornava prò del delitto. Tal'è la condizione degli uomini, che nissuno si abbandona al delitto senza speme, senza giovamento alcuno.
2. La precedente qualità della vita, costumi, carattere. I gran delitti sono preceduti da leggieri. I veterani scellerati furono prima novizi. Ei non basta, che l'interesse tenti la volontà, perché sia spinta al delitto. Fa di mestieri, che sia corrotta per cedere alla impulsione. Al giusto neppur nel sonno si offre alla mente l'immagine del vizio, e del delitto, dice Platone.
3. Speme d'impunità, opportunità e facilità di delinquere. Se il vantaggio ci alletta al delitto, un contrario motivo della pena ci respinge da quello. Quindi la impunità sperata, e la sicurezza ne anima. Le tenebre, la solitudine, le armi preparate, i fidi servi, le ricchezze pronte a corrompere i Giudici, il potere, che spaventa l'offeso, e il Giudice. Il luogo opportuno, la facilità di scaricare sugli altri il proprio reato, sono efficacissimi allettamenti al misfatto. Chi abbia motivo di delinquere, conviene che sia abituato al delitto, che venga animato dalla impunità, ed abbia facilmente potuto eseguire il delitto: colui è probabilmente il reo.
Ma cotesti indizi sono, per dir così, a priori ritratti. Altri nascono da'fatti, che additano il fatto, che si cerca; e cotesti, secondo i Dottori, precedono ed accompagnano e seguono il delitto.
Tali sono le minacce, e le confessioni, che palesano le deliberazioni dell'animo, e le operazioni. Tali sono le conferenze con i rei prima del delitto, l'aggirarsi armato nel luogo del misfatto, e poco prima che fosse quello commesso. Le conseguenze del delitto, il ferro asperso di sangue, le vesti macchiate, la roba rubata su la persona, o in casa. Tutte insomma le reliquie del delitto in mano dell'accusato, la immediata fuga dal luogo del delitto, la occultazione del misfatto, de'quali tutti il valore secondo le esposte teorie valutar si dee.