SULLA CRISI LEGISLATIVA IN ITALIA

(CONSIDERAZIONI)   (1863)

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In risposta al quesito propostomi da S. E. il Ministro Pisanelli 

sulla progettata estensione delle leggi Penali sarde alle provincie toscane

(dagli Opuscoli di Diritto criminale, Lucca, 1870, vol. II, 167 ss.)

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Dettando queste pagine io non ho l'intendimento di farmi sostenitore di una dottrina, o avversatore di un'altra; né di assumere il patrocinio di particolari opinioni. Intendo soltanto di esprimere le mie personali convinzioni; e di ricordare le osservazioni che una lunga pratica mi ha suggerito. E ciò senza impegno, senza animo di entrare in polemiche, senza desiderio di imporre ad altri le opinioni mie; contentandomi di serbarle, e lasciare le opposte a cui piacciono.

Io scendo dall'altezza delle speculazioni scientifiche, per contemplare le cose nelle pratiche applicazioni: poiché bene comprendo che non tutte le teorie dell'accademia possono trovar plauso nelle discussioni legislative, finchè la scienza non abbiale completamente elaborate, e finchè non siano rendute possibili dal naturale svolgimento del progresso civile. Io dimentico i pensieri della cattedra, per non ricordare che le sensazioni della tribuna defensionale ove mi sono per oltre trenta anni agitato; le sensazioni della giudicatura per dieci anni ad intervalli esercitata come supplente; e le sensazioni anche più vive dei confidenziali colloquii coi rei, o condannati o da condannarsi. Clinica penosa, ma maestra di grandi verità, che non si apprendono né sui libri, né altrove.

In questo concetto non desti sorpresa se io procederò per via di asserzioni, piuttostochè per via di diffuse dimostrazioni. Io non disdegno di fare un trattato; ma soltanto di palesare ciò che penso, e di narrare dei fatti.

La unificazione delle leggi penali in tutte le province del nuovo Regno d'Italia è senza dubbio un desiderio comune. È un desiderio sensato, in quanto ciò simboleggia la unità, nel tempo stesso che la rassoda. È un desiderio giusto; perché veramente non è a lungo tollerabile che un'azione sia delitto per un cittadino, mentre per un altro non lo è; che la difesa abbia in un tribunale guarentigie e favori, che non ha in altro; né che due cittadini sieno disugualmente puniti, solo per la differenza di poche spanne nel territorio dello stesso regno, ove le respettive azioni si consumarono.

Pure alla unità di una nazione, o alla grandezza di un impero, non è condizione assolutamente necessaria la unità (1) [(1) Vedasi in questa raccolta l'opuscolo XI.] di leggi neppure penali. Il reame di Francia fu compatto e potente malgrado la enorme disparità di leggi che regolavano le sue province; e come fossero svariate anche le procedure penali lo ricorda il processo Damiens, nel quale si cercò qual fosse nel regno il tribunale che adoperava mezzi più feroci di tortura, per inviargli, in grazia di questo merito, quel grande scellerato. Il reame di Prussia dal 1814 al 1851 si è retto con tre legislazioni penali diverse; e quanto diverse! Così Svezia e Norvegia; così Austria fino al 1852; così Baviera fino al 1861; ed altri.

È un inconveniente: grave inconveniente. Ma quando dalla unificazione dovesse soffrirne o la sicurezza in alcune province, o la giustizia in altre, non potrìa negarsi che quello inconveniente fosse un male minore; e perciò da preferirsi temporaneamente agli altri maggiori.

La unificazione potrebbe compromettere la sicurezza in alcune province quando le condizioni di queste fossero tali da esigere una maggiore energia di castighi, e questi si dettassero per loro più miti a cagione di riguardi ad altre province che non ne abbisognassero. E potrebbe invece compromettere la giustizia, quando per riguardo a quelle si estendessero a queste i castighi più severi dei quali esse non hanno bisogno. Certamente ogni penalità irrogata oltre il bisogno offende, a tacere d'altro, la giustizia.

Ora evvi egli pericolo che a questo repentaglio corrano incontro le province italiane se ad un solo dettato penale si compongano? Occasione del dubbio è precipuamente la pena di morte: ed è davvero occasione ben grave.

Io tengo per fermo che la pena di morte di Toscana sia una inutile crudeltà. Io ho esercitato per sedici anni la difesa criminale in Lucca, ove rimaneva il codice di Francia del 1810 nella sua originaria crudezza; anzi con qualche più fiera appendice. E come cotesto codice prodigasse la pena di morte ognuno lo sa. Io la esercitai poscia dal 1847 al 1852 con la pena di morte abolita. Io la esercitai dal 1852 al 1859 con la pena di morte ripristinata. Io la esercitai dal 1859 fino al presente con la pena di morte novellamente abolita.

Ebbene! In questo avvicendarsi di esperienza io non mi avvidi mai dal numero dei delitti se la pena di morte vi fosse o no. Vidi farsi più o meno frequenti gli omicidj in rissa secondo la varietà delle occasioni, e secondo il crescere o il decrescere della crittogama. Vidi farsi più o meno frequenti i furti secondo il crescere o decrescere delle vigilanze preventive. Ma nei casi capitali, negli omicidj premeditati, non potei scorgere variazione. Vidi cospirare in faccia al carnefice, forse più che nella sua assenza. Vidi incendiare luoghi abitati, e quando si giocava la testa, e quando si rischiavano pochi anni di detenzione. Vidi un toscano abbandonare la Toscana, dove potea falsare monete col pericolo di temporanea reclusione; e recarsi a far la sua opera in Lucca, dove lo minacciò la decapitazione: dalla quale potei a stento salvarlo mercè la insperata accoglienza di una sottigliezza di diritto, che forse ebbe plauso più per l'impero del cuore sull'intelletto, che per la mia poca eloquenza o per rigore di principii.

Io mi convinsi perciò che la pena di morte non è necessaria in Toscana. Ed oso dire che cotesta non è soltanto opinione particolare mia; ma opinione generale e prevalente fra coloro che per dottrina ed imparzialità ne sono giudici competenti.

Ed in cotesto pensiero io non veggo come si possa dal Governo italiano estendere ala provincia toscana il codice penale che governa oggi le altre province del regno.

Estendere la pena di morte ad una provincia che ha dato chiara prova di non volerne e di non averne mestiero, e che ne dà prova tuttodì quantunque sbrigliata da ogni buona legge di polizia, sarebbe una flagrante ingiustizia: per tacere del brutto ricambio che ciò farebbe all'affratellamento spontaneo che unisce al Regno la provincia Toscana. È vero che la pena di morte si è nel codice Sardo ristretta a soli nove casi: ma volendo anche prescindere dai primi due (art. 153 e 154) pei quali amo imitare il pensiero di Solone, lo introdurla per gli altri sette in Toscana io lo considero un impossibile morale.

Se è impossibile moralmente di unificare la Toscana al rimanente del regno nella pena di morte, sarà egli possibile coordinare il sistema punitivo delle altre province alla moderazione toscana?

Io non sono giudice competente di ciò. Per principio generale io penso non necessaria assolutamente la pena capitale ovunque albeggi un qualche bagliore di civiltà, e dovunque il Governo non abbia coscienza della propria debolezza. Né posso credere così indietro le altre province, da esigere imperiosamente la pedagogìa del carnefice.

Ma ascolto da tante parti, e da persone così in alto locate e così edotte nella vita pratica delle città dove nacquero e vissero; ascolto, io dissi, ripetere con tanta sicurezza essere in certe province la pena di morte una necessità locale, che io mi resto dubbioso: non parendo a me accettabile cotesta dolorosa sentenza, e non potendo d'altronde comprendere che una asseveranza così positiva proceda da pregiudizj, ai quali permettasi di far velo all'intelletto in argomento cotanto grave.

Certo è che se cotesta opinione non fosse il sospetto di pochi, ma veramente la opinione generale di quelle province, un governo saggio dovrebbe temporeggiare; e dando opera attiva a dileguare siffatti timori correggere la pubblica opinione, al fine di rendere anche là possibile la proscrizione della pena capitale.

E dico ciò perché mia opinione è che la misura della severità nelle pene non debba cercarsi nella impressione che esse recano sui malvagi, ma nella impressione che fanno sugli onesti.

Lo errore che la pena dovesse raggiungere tal grado di severità da impedire il delitto in tutti i facinorosi fu la causa fatale del progressivo inferocire dei supplizi. E fu un errore, perché procedeva da un concetto impossibile. È impossibile per quanto si martori il colpevole, ottenere che non si commettano delitti: perché il delitto vi sarà sempre per difetto della umana natura: e perché l'uomo perduto, o sia che lo acciechi disperata passione per cui vegga nel male presente il peggiore di tutti, sia che lo illuda la speranza d'impunità; quando la sua indole è corrotta e le circostanze che lo circondano lo spingono imperiose al misfatto, vi correrà come vi è sempre corso, a malgrado di tutti i più terribili supplizj che a lui minacci la legge. E la storia fu sollecita coi suoi documenti infallibili a far la riprova di quanto fosse fallace il sistema della intimidazione. Le pene devono contentarsi di trattenere i male inclinati, e di vincere le mezzane cagioni; ed a quest'uopo non occorrono estreme. Contro i grandi scellerati e contro le prepotenti cagioni, esse rimasero e rimarranno sempre inefficaci.

Ma il vero, il costante benefizio del magistero penale, è pel lato della impressione morale che egli fa sugli onesti. È in questo senso che desso è un solido cemento della civile consociazione. Bisogna che ai buoni cittadini sembri di essere sicuri nella loro vita: bisogna che sembri loro che la proprietà, la famiglia, l'onore loro, sia protetto dalla legge punitiva. Ciò è necessario, e perché divelga dagli animi ogni velleità di privata vendetta, e perché i consociati esercitino la loro attività. Questo è il fine primario, questo è il risultamento effettivo del maestrato penale. Senza di lui o gli uomini si getterebbero disperati in una inerzia fatale, adoperando alla personale custodia dei pochi beni che hanno quelle forze che varrebbono a procacciarne di maggiori, o deserterebbero spaventati una città dove non si sentirebbero sicuri.

È perciò che mentre niente affatto credo che vi siano provincie in Italia nella quali l'abolizione della pena di morte facesse cessare ogni sicurezza reale; ammetto che vi possano essere provincie nelle quali l'abolizione toglierebbe la sicurezza opinata. Ciò può essere per la ragione della trista abitudine. Né io sono in grado di emettere giudizio se ciò veramente sia.

Dico però, che qualora ciò fosse (e questa è cosa della quale non può un privato essere giudice competente, ma soltanto l'alta sapienza di chi regge lo Stato) la prudenza governativa non tollererebbe che si adottasse un metodo di unificazione che diminuisse la sicurezza opinata di certi paesi; quantunque la sicurezza reale ne rimanesse nel medesimo stato di inferiorità, al quale oggi possono condannarla la specialità ed i costumi di alcune province.

Ma essendo debito dei governi di guidare per la retta via la pubblica opinione e raddrizzare i torti pensieri, se ne avrebbe una ragione di più per respingere l'opposto metodo di unificazione.

Infatti lo estendere alla provincia toscana la pena di morte per la ragione di un pregiudizio dominante in altre provincie, oltre alla ingiustizia intollerabile che avrebbe in sé, sarebbe cagione infallibile di perpetuare quel pregiudizio che si vorrebbe correggere. Laddove mantenendo la provincia toscana nella mitezza di penalità che le basta, l'esempio di quella varrebbe nel giro di breve tempo a procacciare la rettificazione spontanea degli esagerati timori dei popoli affratellati.

Sicchè, nella supposta ipotesi, obbedendo alla fatale necessità a cui l'uomo soggiace di preferire spessissimo il male minore al maggiore, io non esiterei piuttosto a respingere un affetto di simmetria che mi condurrebbe alla ingiustizia ed alla perpetuazione dell'errore; e nella fiducia di impedire l'una e l'altra, manterrei precariamente la disparità delle pene. Brutta cosa per certo: ma sempre meno brutta delle altre.

Meno gravi difficoltà incontra la desiderata unificazione sotto il rapporto delle leggi procedurali.

Vi ha, è vero, in Toscana una repugnanza ai giurati; ma questa repugnanza si limita al ceto di certi magistrati, né vale indagare le cagioni. Nella curia prevale il desiderio di cotesta istituzione. E se vi sono dei dubbi e dei timori cadono più sulla forma speciale della giuria, com'è costituita oggi in Italia, di quello che rispetto alla istituzione in sé stessa.

Senza dubbio lamentasi giustamente che la legge piemontese troppo riproduca i difetti della giuria francese ed in special modo non procacci a sufficienza la divisione di certe questioni complesse, e la separazione vera e completa del fatto dal diritto nelle ricerche da sottoporsi ai giurati.

Ma tali mende, che la dottrina del Ministero ed una ferma elaborazione della giurisprudenza può di facile toglier via, non sono difficoltà che valgono a ritardare la unificazione per questo lato. La quale a parer mio potrebbe pur farsi malgrado rimanesse qualche diversità nelle sanzioni penali. Se vi è paese che non debba avere repugnanza ad accettare i giurati, questo è la Toscana. Perché in Toscana già da cinque lustri si tollera quello che il sommo vizio rimproverato alla giurìa: voglio dire che i giudici criminali si convincano e condannino senza dar ragione in sentenza del perché condannano e si convincono. Ove le maggiori guarentigie delle prove legali o semi-legali vigessero, ove almeno si avesse avuto il riguardo di esigere che la sentenza facesse fede che quelle cognizioni scientifiche delle quali si presumono forniti i magistrati, furono veramente la guida delle loro determinazioni (esse, non il sentimento dell'uomo) là io comprenderei bene che si facesse viva opposizione ai giurati. L'emblema della opposizione sarebbe una dottrina, non una questione di persona: poiché si direbbe, vogliamo esser certi di esser giudicati con la mente e non col cuore.

Ma in Toscana, dove da cinque lustri si vive sotto il singolare sistema del magistrato sapiente a cui non si impone di render conto della sua sapienza: in Toscana, dove da cinque lustri si vedono spesso sorgere convinzioni inesplicabili, insostenibili coi dettami della ragione e della scienza, eppure incensurabili benchè paurose, l'avversione contro i giurati se regna in qualche animo imparziale non può regnarvi come dottrina, ma come sentimento di antipatia: al quale si contrappone gagliarda la simpatia dei più verso un ordinamento giudiciale che rappresenta il completamento di quelle politiche guarentigie per le quali si ringagliardisce la civile libertà di una nazione.

Io dico infine che la maggiore difficoltà che osteggi i giurati potendo nascere dalla ignoranza del popolo, è oggi un vero rovescio di idee, un andare a ritroso del vero, negarli alla Toscana mentre si sono allargati per tutto il rimanente del Regno.

E poiché sono in questo argomento dei giudizj criminali, osserverò che chiunque mediti lo stato attuale di rapporto che esiste fra le due frazioni del nostro Reame, sorge intuitivo l'incontrastabile controsenso che oggi vi domina.

Abbiamo penalità più miti in Toscana: abbiamo penalità più severe nel resto; ciò rimanendo non potrebbe rimanere che come segno di maggiore civiltà. Ma ammesso ciò, come si concilia che in quella provincia dove la penalità più mite fa per l'oracolo del legislatore testimonianza di maggiore civiltà, si conservino forme procedurali che più avversano i sacri diritti della difesa, e che meno accordano di guarentigia ai cittadini?

È un male per molti anni deplorato in Toscana da tutta la curia, non che da tutti coloro che poterono sentire l'intollerabile peso, la esorbitante prevalenza dell'arbitrio magistrale; è un male profondamente sentito lo stato di annientamento del diritto della difesa nelle parti più vitali del suo indispensabile movimento.

Possono essi ammettersi in un popolo civile i preventivi processi segreti che l'accusa liberamente compila per conto proprio, e chiude nel suo cassetto senza farne comunicazione al difensore? Non nego la convenienza di precedenti informazioni che si procuri l'accusa prima di lanciarsi alla persecuzione di un cittadino. Ma perché, quando i testimoni che si esaminarono nella informazione segreta si ripetono al dibattimento orale, non deve l'accusato preventivamente sapere cosa hanno detto nel primo esame?

Può egli tollerarsi là dove si riconosce in principio la uguaglianza (per lo meno) dell'accusa e della difesa in faccia alla legge, che l'accusatore alla vigilia del dibattimento citi a talento suo in un processo indiziario un numero di testimoni senza far noti all'accusato i fatti o gl'indizi novelli che intende provare al mezzo di quei testimoni novellamente indotti e sui quali si propone di argomentare?

L'accusato, si dice, è in debito di capitolare i fatti dei quali vuole attingere contezza dai singoli testimoni che reca al giudizio, affinchè il pubblico ministero sostenitore della legge conoscendo tempestivamente cotali circostanze, che altrimenti a lui sarebbe impossibile d'indovinare, possa preparare ove lo creda opportuno la controprova, e non sia volto a sorpresa. Ottima osservazione; alla quale io pienamente mi sottoscrivo.

Al pubblico ministero, si soggiunge, non fa invece bisogno d'imporre codesto debito in ordine ai nuovi testimoni che aggiunge oltre i già esaminati, perché l'accusato deve conoscere al solo udire il nome del testimone, quali saranno le circostanze delle quali verrà a deporre. Falsissima osservazione; alla quale recisamente mi oppongo come a pernicioso sofisma. Ed il sofisma sta in ciò che in cosiffatto argomento si presume nientemeno che l'accusato sia colpevole: pensiero ormai anatemizzato e proscritto dalla odierna civiltà, quantunque inconsiderato e latente rimanga troppo spesso nel cuore di alcuno. Se l'accusato si presume colpevole, ei saprà bene che Tizio trovossi presente al fatto suo criminoso, e che Sempronio ebbe da lui la fiduciosa rivelazione del delitto commesso. Laonde al solo udire che Tizio e Sempronio sono chiamati dall'accusa al processo orale, già capirà che Tizio sarà a deporre di ciò che vide e Sempronio di ciò che udì. Ma presumete invece, com'è dovere, la innocenza dell'inquisito, e ditemi allora come può egli, che forse mai non vide Tizio né parlo con Sempronio, indovinare cosa verranno a dire costoro, e preordinarsi alla controprova! Il sofisma è pertanto palpabile ed il sistema è vizioso. E pur vidi talvolta alla vigilia del dibattimento notificarsi dal pubblico ministero i nomi di nuovi testimoni contro un accusato di due o tre delitti, senza neppure rendergli noto su quale dei diversi reati che a lui si rimproveravano si volessero esaminare quei nuovi testimoni. Il sistema è vizioso non solo perché pecca contro la uguaglianza che deve essere la prima legge sovrana di ogni buon procedimento; ma perché ancora ha radice su due presunzioni entrambo fallaci. La presunzione di reità dell'accusato, che è falsa sempre teoricamente e falsa spessissimo praticamente; e la presunzione di veridicità dei testimoni, e di esattezza ed infallibilità del loro giudizio, la quale benchè vera teoricamente essendo spesso falsa praticamente, importa il bisogno che si diano mezzi sufficienti a combatterla.

Può egli tollerarsi che all'accusato non basti capitolare i fatti che intende provare a proprio discarico; ma la facoltà in lui di avere alla udienza i testimoni, dai quali confida essere chiarito innocente, dipenda dall'assoluto arbitrio del Presidente? Incensurabile arbitrio; che non dà ragione di sé; e che spesso può trovare l'unico suo movente nella economia del tempo o del denaro del fisco. Come possono gli onesti sentirsi sicuri dalle conseguenze di una calunnia dove la legge, paga di concedere loro larghezza di ciarle, ammette che il capriccio di un uomo possa frapporre insuperabile barriera alla giustificazione della innocenza!

Io non mi turbo, né mi commuovo per un grado maggiore di severità con cui si ferisca il colpevole, perché ho fiducia di non divenirlo. Ma palpito e tremo se penso che quando un'apparenza fatale mi dipingesse colpevole, lo avere aperta la via a produrre la mia giustificazione dipenderebbe dalla benignità e dall'arbitrio di un uomo.

Cosa è poi la oralità nel sistema Toscano? La legge dispone che il processo scritto non abbia alcun valore giuridico: che solo valga il processo orale della ultima udienza. Ma chi ha potuto vedere addentro nella realtà dei fatti, ha dovuto troppe volte convincersi non essere questa una verità, ma una pomposa parola.

Non può essere una verità, se si riflette che la legge toscana mantiene la pena dello spergiuro contro il testimone che abbia nel processo scritto mentito: e così rende impossibile la ritrattazione di un teste mentitore, per quanto una resipiscenza salutare lo abbia condotto nella determinazione di redimersi alla pubblica udienza palesando la verità. Perché riesca utile codesto metodo bisogna sperare che il falso testimone non solo siasi pentito ma sia divenuto un santo, onde affrontare coraggioso il proprio martirio pria che persistere nell'affermata falsità. Sogni sono questi e guarentigie di mera apparenza. Chè anzi codesta posizione non solo trattiene dal ritrattarsi il testimone mendace, ma ne trattiene eziandio il testimone che abbia errato e fatto poi miglior senno; non che il testimone le cui parole si siano intese a traverso dall'attuario. Spesso è avvenuto ed avviene che un testimone di poco spirito all'udire la voce severa del presidente che gli ripete la consueta contestazione - diceste voi il vero od il falso nel processo scritto? - si intimidisca del proprio pericolo, ed affermi come verità ciò che gli vien letto su quelle pagine, quantunque senta che quello scritto non riprodusse il genuino stato delle cose, né il vero concetto di ciò che egli intese deporre nel suo primo esame.

Non è sempre, né può essere una verità questa prevalenza del processo orale sopra lo scritto, perché i risultati di quello non si raccolgono esattamente, ma si consegnano alla memoria dei giudicanti: i quali debbono poi riprodurselo fedelmente, spesso dopo uno intervallo di parecchi giorni, nella camera di consiglio; dove peraltro sta sul tavolino immutabile il processo scritto, che in faccia ai giurati niente vale.

Io non ebbi che poche volte occasione di esercitare la difesa degli accusati nelle altre province del Regno. Ma per quanto mi addimostrò codesto esperimento, e per quanto mi rivela lo studio di quelli ordinamenti, io li stimo molto migliori delle procedure penali toscane; le quali (spiaccia a chi vuolsi la mia professione di fede) io reputo viziosissime fra le viziose.

È poi nuovamente una guarentigia apparente, che torna a discapito della guarentigia reale, la duplicazione delle Camere d'invio come in Toscana si esercita. Si è creduto di dare una tutela maggiore agli imputati dei delitti di alto criminale, con lo esigere che due turni successivi ripetano l'affermazione della sufficienza degli indizi. Ma io vidi spesso la duplicità delle ruote ritardare non solo, ma rendere inutile il movimento della macchina.

Non dirò che ciò sempre avvenga: perché magistrati coscienziosi ed illuminati la intendono spesso come si deve. Ma è avvenuto ed avviene (ed io ne sono testimonio) che nei giudici della camera di consiglio della prima istanza si tenga la opinione che quando il titolo del reato è di alto criminale, non possa la prima camera giudicare della sufficienza degli indizi: perché, come io mi sono sentito parecchie volte obiettare, è questo un invadere la giurisdizione della camera di accusa, alla quale esclusivamente spetta la cognizione del fatto. Ed è avvenuto poi che la camera delle accuse abbia trovato una difficoltà nel decreto d'invio della prima camera, come un precedente che impaccia, necessitando quasi a trovarvi un grave errore per revocarlo.

La legge sarda, per quanto a me pare, nell'ordinamento di cui gli art. 244, 414 e seguenti, è più semplice, più spedita, e forse meglio sicura. Si farà il solito obietto che la unica camera sarda è copiata dalla legge francese del 1856. Ma le due camere della legge toscana del 1838 non erano esse copiate dall'antico codice Francese!

Bensì nel grave argomento della custodia preventiva mi pare che ecceda in peggio da un lato la legge sarda per non destinarle dei limiti assoluti, come la legge toscana. E che dall'altro lato prevalga in meglio sulla toscana per gli ordinamenti provvidi sulla cauzione.

In Toscana siamo avvezzi a non vedere andar prigione prima della condanna altro che i ladri, ed i prevenuti di delitti che espongono a carcere oltre i due anni. La indefinita carcerazione preventiva della legge sarda sarebbe intollerabile.

Questa è copiata dalla legge francese. Ma si guardi un momento oltre le Alpi. E vedrassi che in questo momento le grida contro cotesta preventiva carcerazione sorgono là da ogni lato. Pullulano oggi gli articoli di giornali, le monografie, i lamenti di ogni genere contro questo difetto; talchè parmi che oggi sia questo il tema là divenuto di moda. E ciò significa che tra poco vedremo sorgere una emenda in Francia sul tal proposito, ed accettarsi alcuno dei tanti diversi piani che veggo progettarsi dagli scrittori.

Bella gloria sarebbe andare innanzi ai nostri vicini, pria che aspettare ad imitarli, trascinati dalla prepotenza del vero.

E noi ne abbiamo i materiali, sol che agli ordinamenti toscani sulla carcerazione preventiva, e sulla sua valutazione, si unissero i provvedimenti sardi sulla cauzione.

Io non vorrei fidare la libertà dell'innocente né a questi soli, né a quelli. Volgono poche sere che un provetto magistrato toscano (e non era dei più miti) mi diceva che nella pratica aveva trovato il sistema toscano della carcerazione preventiva tropo severo e impaccioso. Il suo completamento deve essere la cauzione.

Esisteranno forse anche nella procedura sarda dei difetti notevoli, che io non vi scorgo. E tengo opinione che delle leggi procedurali male si giudichi a tavolino: e bisogni studiarle nella loro vita e nella esperienza. Ma nell'insieme, tolto ciò che ho notato, io non vedrei ragione di dolermi del cambio.

Ora tornando all'argomento della penalità (qualunque sia per essere la soluzione del grande preliminare problema sulla pena capitale) sarà sempre a vedersi se rimpetto al codice Toscano che si toglierebbe a queste province, possa essere accettabile il codice Sardo tal quale sta: se sia cioè accettabile rispetto al progresso della scienza in questa provincia; se sia accettabile rispetto ai suoi bisogni, ed alle abitudini che la governano.

E qui di nuovo ripeterò che non intendo fare un trattato scientifico, né un corso di codice comparato, né d'immergermi nella dimostrazione di speciali teoriche. Il cerchio di questo scritto, e la pochezza dei miei lumi, non si adattano a siffatto lavoro. Intendo solo di esprimere senza pretensioni quello che io penso su qualche punto dei più culminanti, sparpagliatamente e per via di semplici accenni.

Incominciando dalle nozioni e dalle generalità, dirò che la definizione del delitto mancato, quale si pone all'articolo 97 del codice Sardo, non è all'unisono con gli ultimi pronunciati della dottrina. Ivi si confonde il conato pretergresso, che è l'ultimo stadio del tentativo prossimo, col delitto mancato: ente giuridico, ritrovato della scienza moderna e creazione tutta Italiana perché figlia di quell'altissima mente di Romagnosi. Il delitto mancato sta distinto come una specialità fra il conato pretergresso e il delitto consumato. La migliore definizione che del delitto mancato legga nei codici contemporanei (ed oso dire la più esatta che possa darsi) è quella che trovasi all'articolo 46 del codice Toscano. Il delitto mancato deve presentare perfetto in sé stesso l'elemento subiettivo; il quale può essere imperfetto anche nel conato pretergresso. E perché l'elemento subiettivo sia perfetto, bisogna che il non successo sia esclusivamente attribuibile ad un fortuito imprevisto: e che sia perciò dipendente affatto dal modo di agire e dalla forma di determinazione del colpevole. Equiparare il conato pretergresso al delitto mancato porta alla ingiustizia: perché con ciò sulla bilancia politica una serie di atti, che per quante volte si ripetessero in quelle condizioni dovrebbero sempre (tranne la providenziale interposizione di un fortuito) consumare la infrazione, si equipara ad una serie di atti che per la legge immutabile delle fisiche relazioni avevano in loro stessi la probabilità di risultare inetti. E così per una parità del mero elemento intenzionale si parificano, a discapito della giustizia politica, due materialità ontologicamente diverse, e rappresentanti un diversissimo grado di pericolo sociale. La sostituzione dell'art. 46 toscano all'art. 97 sardo sarebbe un omaggio alla scienza ed un servizio alla giustizia; e nulla disturberebbe la economia di questo codice, il quale d'altronde nella distribuzione della penalità del tentativo offre campo bastevole per la repressione del conato pretergresso.

Dissonante coi principii della scienza, ed eccessivo di rigore è l'art. 536 del codice penale Sardo; il quale prevede una specialità che, dove presenti i termini del tentativo, troverà congrua repressione nella sua sede; dove non li presenti, non può essere mai meritevole di tanta repressione.

Nulla osservò sull'art. 99 del codice Sardo per non ripetere le censure già svolte da altri.

In quanto alla istigazione a delinquere non accolta, ricorderò ciò che altra volta ebbi occasione di dire. Se spiace ad alcuno che il codice Sardo non abbia nessuna disposizione speciale contro la istigazione non accolta, è però esorbitante l'art. 54 del codice Toscano che ammette la punibilità di qualsiasi istigazione non accolta, e non fa le debite distinzioni fra il dolo di proposito ed il dolo d'impeto, che può bene verificarsi anche nell'istigatore, e che rende scusabile una parola proferita in un momento di esaltazione; né fa la debita restrizione per la levità del malefizio a cui si sarebbe istigato. È incontrastabile che tutti i buoni criminalisti i quali hanno ammesso la punibilità della istigazione non accolta, l'ammettono soltanto in atrocioribus. E fu un vero gioco di parole l'argomento che vidi adoperare a difesa di quell'art. 54, dicendo che il medesimo non dichiarava punibile qualsisia istigazione, ma soltanto quelle che avessero il carattere di efficacia. In verità a me parve priva di ogni valore cotale risposta, poiché se la istigazione che quell'articolo vuol punire si suppone per necessità non accolta, non so per modo alcuno comprendere come possa ella dirsi efficace. La efficacia di una istigazione non vuole già cercarsi in un influsso fisico che non esiste, ma soltanto nella pressione che esercitò sulla determinazione criminosa dell'autore del malefizio. Laonde se la istigazione non fu accolta è chiara prova che non ebbe efficacia sulla determinazione, perché non persuase colui che voleva persuadere al delitto. Una efficacia astratta disgiunta dalla efficacia concreta è un ente così indefinibile ed elastico da essere quasi impossibile a concepirsi.

In quanto alla recidiva il codice Sardo (art. 118) parifica la recidiva vera alla finta; la recidiva propria alla impropria; e rende perpetuo (art. 125) lo stato di recidivanza. Il codice Toscano (art. 82) non considera la recidiva finta, esigendo la piena espiazione della pena: non considera la recidiva impropria (art. 84), esigendo un delitto congenere: non riconosce perpetuità (art. 83) nello stato di recidivanza.

Nel conflitto delle due opposte dottrina io tengo una opinione eclettica.

Non trovo giusto che si parifichi, come nel codice Sardo, la recidiva nell'istesso reato con quella in reato diverso. Né che si parifichi la recidiva dopo la espiazione della pena, alla recidiva dopo una semplice condanna. Ma trovo insufficiente ai bisogni della pubblica difesa che la ricaduto dopo una condanna, o la ripetizione di diversa delinquenza si lascino, come nel codice Toscano, affatto inosservate. Nel mio modo di vedere dovrebbe esservi una gradazione, nella quale questi due ultimi casi dovrebbero rappresentare una media.

È poi assolutamente risibile l'aumento di penalità che il codice Toscano (art. 85) infligge contro i recidivi, senza limite alcuno nel minimo. E la dico tale, perché tale me l'ha mostrata la pratica; vedendo spesso nei giudizj correzionali risolversi in un giorno di carcere la conseguenza della recidiva contro un ladro che tornerà forse per la decima volta a molestare la giustizia.

Lodo il codice Sardo per avere ammesso la prescrizione della pena, che dal codice Toscano non si volle riconoscere per una soverchianza di rispetto al principio morale sul principio politico. E noto che la prescrizione dello stato di recidivanza non è che una logica deduzione di quel principio.

Adesso faccio passaggio alla considerazione di alcune specialità penali; sempre procedendo non per via di un'analisi metodica e completa, ma spezzatamente annunziando i pensieri miei.

La penalità dell'omicidio nel codice Toscano (articolo 310) è troppo mite nel suo massimo. Non sta in proporzione con le penalità dallo stesso codice sancite contro il furto violento (art. 390) e contro la violenza carnale (art. 281). Non sta in proporzione con la importanza di tutelare la vita umana.

E specialmente è troppo dimesso quel massimo, perché non lascia adito a proporzionare la repressione ai gradi diversi di malvagità della proeresi criminosa; gradi che nei delitti di sangue, più che in ogni altra specie, sono infinitamente variabili di variazioni pronunciatissime sotto il rapporto della moralità dell'azione.

L'omicidio può essere predisposto senza giungere a presentare quei rigorosi estremi che costituire devono la premeditazione.

L'omicidio può essere conseguenza d'istantanea risoluzione; ma figlio di una crudele proclività, perché scompagnato da qualunque concitazione dell'animo.

L'omicidio può essere conseguenza di un esaltamento di passione istantanea che senza presentare i caratteri giuridici della provocazione, meriti peraltro un riguardo.

Tutte queste diverse forme dell'elemento intenzionale nei delitti di sangue si riunirono dal codice Toscano in un fascio, unificate sotto la generica denominazione di omicidio improvviso. E per la ristretta graduabilità della pena che quell'articolo stringe dai 7 anni ai 12 di casa di forza non rimase a sperare che la prudenza ed equità dei magistrati potesse in pratica bastantemente supplire a quella proporzionata distribuzione, che giustizia esige e che ha trascurato di fare la legge. Ma d'altro lato il codice Sardo con la sua nozione dell'omicidio volontario (art. 522), e con la sua penalità (art. 534) affatto ingraduabile, riproduce sotto altro aspetto anche più sensibili questi difetti. E se il codice Toscano offende la giustizia distributiva per la troppa mitezza verso i micidiali più scellerati; il codice Sardo la offende per la soverchia severità verso i micidiali più meritevoli di qualche commiserazione.

Stimo viziosa la nozione dell'infanticidio quale trovasi nel codice Sardo; e molto migliore e più conforme alla scienza quella del codice Toscano (art. 316). Ad ogni modo la gradazione della penalità nell'infanticidio sembrami troppo ristretta nell'art. 532 del codice Sardo: non potendo, per quanto mi pare, discender mai per la madre illegittimamente fecondata e minacciata di sovrastanti sevizie, al disotto dei sette anni di reclusione. Il caso previsto dall'art. 318 del codice Toscano parmi che non abbia provvisione speciale nel codice Sardo. Tanto il codice Sardo quanto il Toscano cadono peraltro ambedue nel difetto di definire la scusa con la designazione dello stato di fatto anziché con la designazione dello stato dell'animo della donna colpevole. La ragione per cui secondo l'uno si degrada la imputazione dello infanticidio, e secondo l'altro se ne costruisce la nozione speciale, non risiede nel mero stato di fatto; nello essere cioè la femmina illecitamente fecondata. La ragione della scusa sta nel bisogno di salvare l'onore, e nel turbamento e nella pressione che il pericolo dell'onore e di gravi danni futuri esercitò sull'animo della sciagurata e la sospinse alla strage. La illecita fecondazione è la causa della causa minorante, ma non rappresenta in sé sola la minorante, se non le tenne dietro la vera causa di questa. Ora non per tutte le femmine la illecita fecondazione può riconoscersi come causa di pericolo nell'onore, e così come causa di turbamento meritevole di commiserazione. Non lo è nella donna di bordello, né in colei che già fosse altra volta punita come infanticida. Ora se la minorante si annette al solo stato di fatto viene per necessità a vedersi applicata la medesima anche a coloro per le quali il pericolo dell'onore era un epigramma, e per le quali in conseguenza la vera causa che minora (o respettivamente impropria) il reato non ricorre assolutamente. Non bisogna dunque desumere la definizione di cotesto caso dalla causa, quando questa può qualche volta non corrispondere a quella. Bisogna definirlo con referenza alla vera causa prossima; che è il pericolo dell'onore. Quando il codice Sardo lasciata da parte la inutile enunciativa della illecita fecondazione avesse dichiarato scusabile l'infanticidio commesso per salvare l'onore della donna: e quando il codice Toscano avesse fatto altrettanto per dare la nozione speciale del titolo d'infanticidio, avrebbero l'uno e l'altro esattamente riprodotto il concetto ed intendimento loro; ed avrebbero evitato il rischio di risultamenti che sono un vero sconcio ed una vera contradizione.

È però traboccante di rigore il codice Toscano (art. 310 §. 2) in ordine alla penalità dell'omicidio provocato. Esorbitante di rigore in faccia ai principj; esorbitante in faccia alle giurisprudenze ed a tutti i codici contemporanei. Lo proclamo tale senza esitazione; sì perché ammette l'arbitrio libero ed incensurabile nei giudici, malgrado qualsiasi veemente provocazione, d'infliggere la pena ordinaria dei sette anni di casa di forza; sì perché quando i magistrati consentano ad abbassare la pena, non ammette abbassamento sotto i tre anni della casa di forza. Onde ne avviene in pratica la conseguenza che quando i giudici si sentono commossi a riguardo di un imputato, debbono scendere ad una finzione; adoperando il rimedio dell'art. 64. E dico finzione, perché la provocazione può essere veementissima ed intollerabile, quantunque non tolga all'omicida la coscienza dei propri atti e la libertà di elezione.

Tutti i codici contemporanei rispettano questa mal frenabile condizione della umana natura, che spinge l'uomo a reagire con la violenza contro la ingiusta violenza. E senz'andare a supporre perturbazione di mente, trovano nella giusta indignazione da un lato, e nella ingiusta brutalità dall'altro lato, una legittima ragione di scusa; ed abbassano la pena dell'omicidio provocato, i più severi fino ad un anno di carcere; i più miti (fra i quali è in questo punto nell'art. 562 il codice Sardo) fino a sei mesi di carcere secondo il grado della provocazione.

Stimo dunque in questa parte assai di gran lunga migliore il codice Sardo. E qui mi si permetta di osservare, che se adopero sempre la espressione codice Sardo, non è per un'antitesi municipale, ma perché non posso chiamarlo codice Italiano mentre di fatto non lo è: e mi giustifica il frontespizio della edizione officiale del 1859.

In proposito delle lesioni trovo meritevole di speciale osservazione l'art. 544 del codice Sardo §. 3, il quale prevede una forma di ferimento, che a ragione si tiene come aggravata per la causa dalla quale procede la proeresi criminosa: e può anche dirsi aggravata per il risultato politico, stante il periodo che ne deriva allo svolgimento della pubblica giustizia.

L'articolo 548 del codice Sardo è una vera necessità che si mantenga, com'è una vera lacuna lamentata da molti la omissione di questo titolo di reato nel codice Toscano. Questa fatale lacuna fu quella che eccitò in Toscana una vivissima lotta fra le esigenze della scienza, e dirò anche della verità delle cose, e le esigenze della pubblica sicurezza. Queste fecero sentire tutto lo inconveniente di lasciare senza repressione la esplosione di un'arma da fuoco avvenuta in rissa, perché fortunatamente per l'uno, ma poi sfortunatamente per l'altro, non aveva recato nessuna lesione. Ad evitare siffatta bruttura lo zelo dei Magistrati si trovò costretto ad allargare la nozione del tentato omicidio oltre quei confini che la scienza le segnava e che la verità delle cose imponeva di osservare; e si pretese di trovare il tentato omicidio nelle esplosioni senza effetto quantunque commesse per impeto istantaneo ed in rissa. Così il non avere recato offesa fu sventura per l'esploditore, perché quando egli ebbe ferito si tradusse per titolo di lesione; ma quando non produsse effetto nessuno si tradusse per tentativo, perché mancando nella legge il titolo di esplosione contra hominem non si sapeva qual delitto rimproverargli, e pareva sconcio lasciato impunito: ed il tentativo non volle arrestarsi alla lesione, ma referirsi all'omicidio. Di qui la discordia che tenne divisi i magistrati, e li tiene tuttora. Perché i più affezionati ai veri principii della dottrina non vogliono sapere di considerazioni politiche che rimandano all'aula legislativa; e recisamente fanno omaggio al principio che nei fatti d'impeto nega potersi riconoscere tentato omicidio, per la ragione che tale è l'insegnamento presso che universale dei criminalisti, e perché il concetto del tentativo applicato agli atti di chi non calcola e non riflette è un'assoluta contradizione psicologica. Di qui il conflitto di giudicati contradittorii, perché altri Magistrati (alla cui dottrina fa velo l'apprensione del pericolo sociale) ammettono indistintamente il tentativo nell'impeto. E ammesso questo si apre una strada dolorosa agli errori giudiciarii, sostituendosi facilmente lo elemento materiale del conato al suo elemento intenzionale, che dovrebbe essere separato ed avere la sua prova specifica: ed imprestandosi dal freddo calcolo del magistrato la risoluzione diretta alla uccisione dell'avversario ad un uomo nella cui mente, nella verità delle cose, il pensiero di quella uccisione non aveva neppure balenato; o che agendo sotto l'impulso di un dolo indeterminato aveva concepito soltanto l'idea di sfogare la sua collera recando male al nemico senza speciale previsione, senza speciale interesse, senza speciale desiderio che questo male fosse precisamente la morte.

Perché la considerazione dell'affetto prevalga alla considerazione dell'effetto nella misura della penale responsabilità, bisogna che l'affetto sia positivo e determinato, e che il maggior male non avvenuto non si trovi soltanto nelle possibilità fisiche del fatto materiale, ma nel resultato del giudizio e del calcolo dell'agente: giudizio e calcolo che negli atti impetuosi non può essere mai netto, e che si supplisce dalle congetture del giudice con una divinazione troppo spesso ingiusta e contraria al vero.

Si stabilisca la misura della responsabilità negli atti materiali che in loro stessi presentano pericolo di un male maggiore di quello prodotto. La misura cercata in questo campo procede sovra dati positivi, dipendenti dall'ordine naturale di relazione fra causa ed effetto, secondo la esperienza della sua maggiore probabilità. Il pericolo è nel fatto. Chi esegui quel fatto non può lagnarsi se sulla bilancia della giustizia pesa il pericolo di codesto fatto, che egli volle ed eseguì.

Ma quando la misura della sua responsabilità non più si cerca soltanto negli immutabili rapporti delle cose secondo l'ordine fisico, ma in una intenzione del reo che si vuol supporre più brava, bisogna che di tale intenzione si porgano riscontri più positivi, e meno fallibili di quelli che si possono desumere dagli atti precipitosi dell'uomo che agisce sotto la istantanea perturbazione dello sdegno.

Quando il magistrato dice - io ti condanno perché tu hai eseguito un atto che recava pericolo di dar morte e tu dovevi prevedere questo pericolo - il condannato non può ispondere al suo giudice - tu sei ingiusto.

Ma quando il magistrato dice al reo - io ti punisco perché tu non solo eri in debito di conoscere quel pericolo dell'atto tuo; ma perché avevi precisa volontà di cagionare quel maggior male, e non altro - il condannato che ritorna sovra sé stesso e ricorda di non avere a quel male più grave fermato il pensiero, né diretta la sua volontà, risponde al suo giudice con fronte sicura - tu hai mentito ed io ne sono certo assai meglio di te.

Un'adequata penalità che si distribuisca contro certi atti gravemente pericolosi benchè riuscissero innocui, permette di rispettare senza esitanza la regola che nega il tentativo nell'impeto, e coordina la giustizia pratica con la giustizia assoluta, la tutela del diritto col rispetto alla verità, e bandisce per sempre i voli della fantasia dalle meditazioni dei Magistrati.

Procedendo ad altri generi di delinquenze, io trovo che troppo meschina la repressione del furto semplice nel codice Toscano (art. 376); non che, per alcuni casi, quella di certi furti qualificati (art. 386 lettera b.)

Ammetto che debba tenersi conto nella penalità del furto del valore del tolto, ultima misura del danno immediato in tali reati. Ma dovrebbe esservi un principio di penalità preambula ed invariabile, relativa alla violazione del diritto astratto di proprietà e di domicilio. Su ciò è notabile una singolarità che sorge dal confronto dell'art. 376 coll'art. 363 del codice Toscano. Questo ultimo articolo contempla il reato di violato domicilio, e sotto questo titolo colpisce con la carcere fino a sei mesi chiunque s'introduca contro volontà di chi ha diritto di escluderlo nell'altrui abitazione o nelle sue appartenenze. Chi entra in casa d'altri, anche per mera curiosità, può dunque essere punito con sei mesi di carcere. Ma l'art. 376 punisce col carcere di un mese al più chi commette furto minore di venti lire, ancorchè il furto sia commesso nell'abitazione del proprietario o nelle sue appartenenze. Chi dunque s'introdusse in casa altrui per mera curiosità sarà punito sei volte più di colui che vi s'introdusse a fine di rubare e rubò! E quegli che si trova sotto l'accusa di violato domicilio, dovrà esso contro la verità dichiarare che vi si era introdotto per commettere un piccolo furto, onde uscirne con pena minore!

Non mi persuade che un ladro, ogni due o tre mesi chiamato regolarmente in faccia ad un tribunale di prima cognizione per render conto di un furto del quale è riuscito convincerlo, non possa soggettarsi a carcere maggiore di un mese, con più quindici giorni per la recidiva, perché questo mestierante ha avuto l'accortezza di rubare soltanto venti lire.

Non ammetto che quando una schiera di malviventi ha notturnamente invaso la mia casa, atterrandone audacemente le chiusure per saccheggiarla, possa, incontrando giudici misericordiosi, uscirne con un anno di carcere perché non potè rubare più di cento lire.

I diritti di proprietà e d'inviolabilità di domicilio, hanno un valore reale che deve ritrovare il suo peso sulla bilancia della giustizia politica, né permettono che la loro tutela si abbassi a proporzioni cotanto elusorie.

Se si medita la ultima fattispecie trovasi ancora che il concetto del tentativo non svolge pariformi conseguenze nel delitto di furto come negli altri reati.

Riflettasi infatti se egli è possibile credere che una mano di mariuoli organizzino la invasione di una casa, si procaccino chiavi false, e mezzi idonei per atterrare gli usci, per forzare le interne chiusure, e rubare; si espongano ai rischi della impresa; e tuttociò per rubare cento lire! Un concetto pazzo non può imprestarsi ad alcuno. Bisogna dunque persuadersi che costoro si auguravano di rubare migliaia. Ma nol poterono perché il proprietario aveva di là tolto gli oggetti di ingente prezzo, che dovevano costituire l'agognato bottino, e vi aveva lasciato soltanto quel meschino valore. Laonde per la regola comunemente accettata, che ricusa la nozione del conato dove riscontrarsi la mancanza del soggetto passivo (lascio adesso di discutere le condizioni che secondo me dovrebbe avere questa regola) non è possibile condurre costoro a pena superiore mediante l'applicazione del tentativo di furto magno. Che ne consegue? Che un fatto di questa natura resta represso con poca carcere. Ne consegue che al diritto di proprietà e di domicilio non può neppure indirettamente adattarsi dai magistrati una difesa proporzionata alla loro importanza. La intenzione in una parola, si volle che fosse tutta nei delitti di sangue; si volle nulla nel delitto di furto. L'effetto insignificante non fu che di poco proficuo nei primi; fu benefizio grandissimo nel secondo. Ma l'effetto morale più grave che risulta nell'animo mio è egli lo spavento che mi cagiona la invasione del mio domicilio, o il dolore che mi cagiona la perdita di cento lire?

Dal lato dell'elemento intenzionale nei delitti di sangue la scusa può dirsi la regola: la rissa, l'impeto, lo irriflettuto agire sono il caso più frequente; la brutalità e la premeditazione sono la eccezione. Nel furto invece il mestiere, e il deliberato proposito sono la regola: raro ed eccezionale il caso di scusa.

Non nego che anche il furto non abbia le sue scusa: concordo che debbano valutarsi per assoluta giustizia. La occasione tentatrice, la urgenza di gravi bisogni di famiglia, non possono non essere valutati. Ma questi casi estremi che prestarono tanta materia di declamazione ai romanzieri contemporanei, io ripeto che sono una rara eccezione: a cui si provvede con un'attenuanza bene ordinata. Ma il caso ordinario e normale nel furto è quello della speculazione; è quello di una guerra sistematica alla proprietà: guerra alla quale deve contrapporsi una difesa proporzionata alla importanza sociale del diritto astratto.

Gli antichi che della recidiva nel furto fecero un caso eccezionale, no, non mancarono di filosofia e di esperienza benchè trasmodassero nelle punizioni.

Più tenero custode della proprietà il codice Sardo (mentre non ha esagerato la penalità dei furti qualificati, ed anzi in alcune combinazioni possa risultare più mite del toscano) lascia ai magistrati (articolo 622) maggiore larghezza per reprimere i furti semplici. Soltanto all'art. 625 §. 1 è troppo elevata la somma di lire venti, la quale non può raggiungersi che in casi eccezionalissimi nei furti campestri. In questa parte la proprietà è meglio protetta dal codice Toscano (art. 376 lettera a). Ed io non vorrei cambiarlo: e solo vorrei con la provvisione speciale del n. 3 dell'art. 625 Sardo, aggiungere una migliore protezione delle proprietà rurali contro il flagello dei danneggiatori.

Io credo perciò che in questa parte la estensione delle sanzioni sarde alla Toscana, fatte piccole modificazioni sulle orme della teoria toscana dei furti aggravati, sarebbe salutata come una fortuna tra noi da tutti i proprietarii. Il codice Sardo ha capito ciò a cui non pose mente il legislatore toscano: voglio dire che se non è a prevedersi che alcuno oggidì eserciti l'arte di feritore, è pur troppo una verità che molti esercitano il furto come mezzo d'industria.

Ed in proposito di questa idea del delitto esercitato come industria, vorrei si meditasse se l'assoluta irresponsabilità del minore, estesa dal codice Toscano, sul fac-simile del codice Badese, agli anni dodici (art. 36) non sia assai pericolosa. Penso io pure che uno stadio di assoluta irresponsabilità nell'aurora della intelligenza umana vi debba essere; e che sia impolitica una procedura criminale contro un bambinello. Perciò non lodo (anzi trovo difettosissimo) il codice Sardo, ove ad imitazione del codice di Francia, e contro la universale pratica contemporanea, ammette (art. 88) che possa instaurarsi, se così piace a cui spetta, la solennità di un giudizio criminale contro un fanciullo di quattro o sei anni. Ma lo estendere la irresponsabilità ai dodici, parmi cosa gravida di pericolo per la morale pubblica; appunto perché in certe famiglie, nelle quali (tristissima verità) il delitto è mestiero, può esser questo un impulso a precoce demoralizzazione: per l'avvio che può farsi dei figliuoletti al furto o ad altra delinquenza, nella certezza di non vederli perseguitati con regolare procedimento. Lo stadio della irresponsabilità, ammesso da tutte le altre legislazioni contemporanee, fu esteso dove ai sette, dove agli otto anni; e al più ai nove, ed ai dieci in paesi settentrionali. Era veramente la Toscana una regione, sotto il cui cielo si potesse presumere una tardività di sviluppo, da estendere ai 12 anni compiti il debito di rispettare le leggi? Il povero colono che trova nel suo podere una schiera di giovinetti vendemmiando il frutto dei suoi sudori, è un barbaro se li percuote, ed è punito severamente. Ma se chiede alla giustizia protezione, la trova egli?

Io penso dunque 1.° che sia un difetto del codice Sardo il non avere stabilito uno stadio di irresponsabilità per presunzione juris et de jure in un primo periodo della vita - 2.° che sia vizioso il codice Toscano che estende tale stadio a 12 anni - 3.° che sia difetto in questo, e pregio nel codice Sardo (art. 91) lo aver previsto come minorante la età dai 18 ai 21: sebbene fra i casi esclusi dal benefizio di questo articolo mi parrebbe doversi annoverare anche il furto.

Saggio mi sembra del pari il codice Sardo, quando all'art. 639 subordina la repressione dei ricettatori di cose furtive alle varietà criminose del furto donde quelle cose provennero; né voglio ripetere le critiche già da me pubblicate su ciò contro il codice Toscano. Onde io preferisco il criterio assunto dal Sardo per la misura di questo malefizio.

Al codice Sardo può farsi rimprovero di difettare nella previsione del favoreggiamento, considerato come delitto di per sé stante; che ha il suo obietto speciale nella pubblica giustizia, da lui impedita.

Ma il codice Toscano, affezionato alla idea del favoreggiamento, ne allargò la nozione oltre la misura della sua verità, estendendola al caso della partecipazione posteriore nel lucro di un delitto (art. 60); e poscia con una singolare predilezione facendo pei compratori dolosi di cose furtive (art. 418) una benignissima restrizione di penalità. Sicchè il compratore doloso, anche dei giojelli rubati alla Galleria di Firenze, non potrebbe colpirsi col carcere al di sopra di un anno; e non lo potrebbe quantunque il furto fosse accompagnato dalle circostanze più odiose. Laddove chi ad uno di quei mariuoli avesse pietosamente agevolato la fuga potrebbe incorrere nella carcere per due anni.

Io cerco la nozione del fatto criminoso nella intenzione dell'agente, e nel risultato: non nei voli fantastici di una dottrina. E nella intenzione e nel risultamento, il compratore o ricevitore doloso di cosa furtiva vuole violare il diritto di proprietà; ed effettivamente lo viola col fatto suo. Ed è perciò (non si questioni del nome) un aiutatore del ladro a consumare lo spoglio del proprietario, ed a renderlo irreparabile.

L'art. 137 del codice Toscano, che nel modo con cui giace fa un antagonismo alle disposizioni dello Statuto fondamentale, aveva il suo correlativo nel vecchio codice Sardo al capitolo 2; dove fu cancellato nella nuova promulgazione del 1859. Cancellarlo, o correggerlo anche in Toscana, perché il codice si coordini allo Statuto, sarà obbedienza alla logica.

È parimente una necessità logica la provvisione dell'art. 188 del codice Sardo; se non che parmi che questo articolo (non che l'articolo 183) nella misura della penalità non abbiano tenuto conto abbastanza della gravità del mezzo (tumulti) che si presuppone adoperato a disturbare le sacre funzioni.

Sembrami poi che il codice Sardo negli articoli dal 194 a 204 protegga la libertà personale del cittadino in faccia al pericolo di abusi della pubblica forza (non che il domicilio all'art. 205) con economia più prudente di quella usata dal codice Toscano negli art. 184, 190; con l'ultimo dei quali adegua la perquisizione arbitraria all'arresto arbitrario della persona: e poi scende a punire con una multa riducibile a trenta lire il pubblico ufficiale che per capriccio violi il domicilio del cittadino; o tenga indebitamente in carcere (art. 184) un individuo. Se temevasi di rallentare lo zelo di questi pubblici ufficiali, valeva meglio tacere di tali fatti, e restarsene ad una semplice indennità, anziché ridurli a così meschine proporzioni.

Bensì nel codice Sardo mi sembra in proposito della tutela della libertà personale sia una lacuna. Non trovo in alcun luogo previsto il caso della violenza privata che sia fine a sé stessa; vale a dire che non abbia servito di mezzo a commettere un altro delitto. Questo reato, ben definito, e congruamente punito dall'art. 361 del codice Toscano, non può pretermettersi. Poiché egli è ormai pacifico nella scienza che anche quando facciasi violenza ad alcuno per un fine non delittuoso, poiché si lede un diritto importante dell'uomo ed a lui carissimo, voglia bene ragione che anche codesto diritto si protegga dalla legge punitiva.

Ugualmente è da lamentarsi nel codice Sardo la mancata repressione della minaccia semplice, adequatamente prevista e punita dall'art. 362 del Toscano.

In quanto alla resistenza contro la pubblica forza, il codice Toscano è mirabile per la severità con cui la colpisce nella sua minima forma: quando cioè è scompagnata da turba, da lesioni gravi, od altre aggravanti. Esso dopo un massimo di quattro anni di carcere (art. 143) si ferma al minimo di sei mesi. E così pone la misura del minimo dove il codice di Francia (art. 212) pose la misura del massimo!

Il codice Sardo (art. 251) si trattiene come il Francese al massimo di sei mesi quando la resistenza non commettasi da riunione armata. In ciò concorda col codice Francese e con altri molti. E qui mi piace notare che anche il codice che Francesco V dettò nel 1855 al già suo Ducato di Modena, all'art. 188 §. 4, puniva la resistenza semplice col carcere non mai superiore a sei mesi. Lo speciale rigore del codice Toscano contro questo delitto, che spesso si estrinseca con moti quasi istintivi diretti a conservare la libertà propria, o di persona a sé cara, non può trovare ragione in una speciale fierezza ed insubordinazione delle popolazioni toscane; come non ve la torva l'eccessivo rigore contro gli omicidii provocati. La deconsiderazione in quel codice dell'impero che può esercitare sull'animo anche dei più onesti l'istantaneo sentimento di un pericolo, o un giusto sdegno, sembra rivelare un arcano pensiero che anela spegnere nei sudditi la coscienza dei propri diritti, e mansuefarli alla monastica tolleranza delle ingiurie. E questa osservazione estendo ancora alla valutazione della difesa propria ed altrui, in faccia ad un grave ed ingiusto pericolo che minacci la vita o la pudicizia di un cittadino.

Ad ogni modo la estensione alla Toscana delle più miti penalità sarde verso il delitto di resistenza, e della giustissima mitigazione delle medesime prescritta all'art. 267, non potrà incontrare disapprovazione dai dotti, né eccitare malcontento.

Anche qui mi assiste una reminiscenza. In Lucca ebbe vigore per trent'anni una legge speciale dettata nel 1816 dal Governo provvisorio tedesco: che alla resistenza senz'armi con lesione lievissima fulminava un minimo di vent'anni di galera. Malgrado questa legge, gelosamente conservata dal Governo borbonico, non vidi mai poscia tanto frequenti le resistenze alla forza quanto in allora. E dovevano esserlo; perché la severità delle pene eccitava maggior desiderio di sottrarsi all'arresto. Pretendere con qualche mese più di carcerazione minacciata alla resistenza, che un reo non lotti per sottrarsi alla mano che vuol condurlo prigione, è una idea vana. Il reo in codesto pauroso momento ha nella pena che vuole evitare troppa ragione di scordare la pena che si minaccia alla resistenza; ed il magistero penale elide sé stesso.

Corre sullo stesso ordine d'idee la disparità fra il rigore eccessivo del codice Toscano (art. 344) e la mitezza del Sardo (art. 589) in proposito del duello.

Non voglio a questo proposito trattenermi sulla divergenza relativa alla politica imputabilità dei padrini (art. 593 Sardo, art. 348 Toscano) troppo essendo combattute nella dottrina le respettive opinioni. E solo dirò che alla prevenzione meglio provvede il codice Toscano.

Ma la pena della casa di forza da tre a dieci anni sancita dall'art. 344 Toscano contro l'omicidio commesso in duello mi sembra troppo severa, e preferirei la penalità dell'art. 589 Sardo; aggiungendovi però all'ultimo alinea la limitazione dell'art. 343 Toscano; e non dimenticando la previsione dell'art. 595 Sardo. Il quale non parmi repugni ai principj della scienza: almeno per la opinione che io credo più vera in ordine alla estraterritorialità del giure penale.

Parmi poi che sia una lacuna nel codice Sardo la mancata previsione della frode (art. 346 Toscano). Non può esser dubbioso che qualsiasi slealtà tolga al duello il criterio psicologico della sua specialità, vale a dire la obbedienza ad un sentimento di onore.

Prevede il codice Sardo (art. 286 e segg.) la ragion fattasi di privato arbitrio. Procede da un lato con una discriminazione di casi, sotto il rapporto della penalità, più diffusa che non sia quella del codice Toscano (art. 146): ma dall'altro lato, per ciò che attiene alla indicazione della materialità del fatto (art. 286 primo alinea) il codice Sardo restringe la nozione di quel reato a certi determinati scopi. Ciò sotto un aspetto può meritare osservazione per la parità in cui si pose la demolizione dei fabbricati con gli altri fatti; e sotto altro aspetto offre il pericolo di lasciare scoperta qualche contingenza speciale di ragion fattasi, che non cada sotto le tassative descrizioni colà enumerate. La definizione toscana è molto migliore.

Sono però di opinione che la limitazione dell'articolo 288 del codice Sardo sia lodevole, e giusta.

So benissimo che questo reato non trae la propria essenza da un principio morale, ma da un principio puramente politico: e che in faccia alla dottrina scientifica la nozione della ragion fattasi non si modifica per la verità o insussistenza del diritto arbitrariamente esercitato. Ma la scienza è salva quando si conserva la nozione malgrado la verità del diritto esercitato. Né si contradice la scienza se, coordinando il principio morale al principio politico, si ammette una minorante nella verità del diritto esercitato. È un fatto che in questo caso la giustizia è lesa solo nella forma, e non più nella forma e nella sostanza.

Anche in ordine alla vendita di fumo il codice Sardo (art. 313, e 314) colpisce un caso che il codice Toscano (art. 200) non prevede. Il caso cioè delle millantazioni fatte dal sicofanta non per estorcer denaro ma solo per boria, per acquistarsi credito, o per malavoglienza contro gli ufficiali. Il codice Toscano lascia scoperti codesti casi, tranne quando possano trarsi sotto il titolo d'ingiuria contro il pubblico ufficiale.

In questo punto mi pare che il concetto del codice Sardo sia più conforme ai principii della scienza: per la quale nel punire questo delitto non si vuol proteggere l'interesse del privato, che mirando ad un fine illecito non può meritare protezione. Ma si guarda al discredito della pubblica giustizia nella opinione popolare.

In ordine alla falsa moneta il codice Sardo (art. 316 e seguenti) minaccia pene certamente più severe di quelle toscane (art. 222 e seguenti). Ma chiunque rifletta che questo delitto è sempre premeditato, e può formare argomento di una speculazione perniciosissima, non trova che sia male collocata una certa severità. D'altronde l'art. 222 lett. a, e 223 lett. a del codice Toscano (malgrado le dichiarazioni dell'art. 240) sono a mio parere poco sufficienti alla repressione e viziosi. E là infatti si ammette il possibile che un fabbricante abilissimo di falsa moneta d'oro se la passi con sei mesi di carcere, perché per avventura non sia riuscita l'accusa a sorprendere gli ordigni (che d'altronde sono quasi un presupposto necessario) ed abbia potuto contestargli soltanto la fabbricazione di una moneta. Qui evidentemente esercitarono l'influsso loro le tradizioni di una dottrina inesatta che un tempo prevalse in Toscana; cioè che la falsa moneta non fosse che un furto qualificato. Ed anzi se si confronti l'art. 386, trovasi la fabbricazione di falsa moneta punita meno del furto domestico; quantunque, se questo viola la fede privata, quella violi la fede pubblica.

Anche in proposito di questo delitto io penso dunque che una elevazione di rigore non potesse eccitare repugnanze nella popolazione toscana.

Per il delitto di adulterio il codice Toscano (art. 291) è assai più severo del codice Sardo (art. 486). Carcere da tre mesi a due anni per questo. Carcere da due anni a quattro per quello. Ma su ciò non dimoro. Perché porto opinione che dove la religione, la morale, e l'affetto alla famiglia non valga, nessuna donna si asterrà mai dal darsi in braccio ad altri per il pensiero di una pena più o meno prolungata, che terrà dietro alla sorpresa, allo scuoprimento, alla querela maritale, ed alla persistenza nella medesima.

Le pene contro l'adulterio vi debbono essere per evitare le vendette maritali. Ecco la utilità sociale di siffatte punizioni. Sicchè la severità maggiore usata dal codice nostro contro le adultere non potrebbe trovare ragione in altro che nello essere i mariti toscani più risentiti e vendicativi dei sardi; onde facesse mestieri offrir loro più larga soddisfazione a moderarne lo sdegno. Ma questa è una ipotesi.

Non bisogna però dimenticare che l'art. 485 secondo alinea del codice Sardo si connette con le disposizioni del codice civile in ordina alla ricerca della paternità. Laonde questo articolo non avrebbe senso ove tale ricerca fosse permessa dalle leggi civili.

Fecondo di gravi difficoltà è il confronto fra l'articolo 300 del codice Toscano, ed il 421 del codice Sardo, relativi a certi delitti contro il buon costume. E le difficoltà nascono a cagione dell'urto fra il rispetto alla libertà individuale, ed il rispetto alla morale pubblica. E siffatto urto divide la dottrina dei criminalisti in Italia e fuori.

Il codice Sardo ha provveduto alla tutela del buon costume soltanto là dove si congiunge alla tutela del diritto. per punire dove non concorse violenza esige che trattisi di persona minore dei ventuno anni. Guarda alla corruzione della gioventù, e finquì non vi è nulla da censurare. Ma il codice Toscano va oltre alla tutela del diritto; va oltre alla tutela delle famiglie; va oltre all'impedimento dello scandalo. Qualifica lenocinio, e punisce col carcere da sei mesi a tre anni chiunque agevola la prostituzione anche di una cortigiana. E la giurisprudenza ha detto che somministrare la casa o il luogo alla prostituta cade sotto quest'articolo. Così ho veduto in pratica (non con gran plauso della pubblica opinione) condannare a lunga prigionia donne di mala vita, non per ciò che esse facevano senza opposizione o pericolo abitualmente, ma perché avevano preso a retta un'altra donna della lor taglia, o a lei affittato una camera. Provato che la padrona di casa sapeva che qualche uomo visitava la inquilina, vi si è trovato il lenocinio, benchè non si trattasse di giovinetti, né di allettamenti usati dalla padrona.

Tale è stata la conseguenza logica del verbo agevolare adoperato dalla legge. Ciò ha portato a dei pubblici giudizi, nei quali si sono citati come testimoni gli uomini visitatori della inquilina, non senza qualche disturbo delle loro famiglie. La rozza logica del volgo non si persuase che la padrona di casa dovesse essere punita perché quegli uomini erano andati in camera della inquilina, anziché in camera della padrona. E taluno che troppo spesso riflette come siffatte donne quando non hanno luogo si approfittino delle vie solitarie, venne nel pensiero che per tal guisa si facesse uno scandalo per punire un fatto che aveva evitato uno scandalo.

Questo argomento eccita serie considerazioni, specialmente in quelle città dove si persiste a credere impossibili i regolamenti circa le tollerate.

Finalmente in ordine al delitto di fallimento doloso o colposo è deplorabile la trascuranza del codice Toscano nel definire i casi diversi e i diversi gradi di questo importante delitto (art. 409). Ma chi sperasse di trovare un più largo svolgimento nel codice Sardo (art. 381), rimarrebbe ugualmente deluso. La idea di non invadere le materie commerciali è probabilmente il motivo di tale trascuranza tropo comune ai codici moderni. Ma è una lacuna che prima o poi deve essere riempita, restituendo al giure penale il suo dovuto dominio anche nel regolamento di questa materia.

Riassumendo i pensieri sparsi in questa rapida ed incompleta escursione, concluderò:

1.° Che la introduzione della pena di morte in Toscana (specialmente pei delitti comuni) non potrebbe non dar luogo a gravi lagnanze e disaffezioni.

2.° Che la introduzione dei giurati in Toscana non può essere argomento di gravi difficoltà; ma invece salutare occasione al sapiente del Governo di procurare la emenda di alcuni difetti del relativo ordinamento.

3.° Che la estensione alla Toscana delle altre regole di procedura punitiva non può essere, comparativamente considerata, che un benefizio; purchè se ne modifichi lo illimitato della custodia preventiva.

4.° Che la scala delle penalità Sarde modificata leggermente, come di necessità richiederebbe il toglimento della pena di morte, sarebbe accettabile.

5.° Che dovrebbe però non procedersi col brusco trasporto del codice; ma con una specie di rifusione; nella quale per ciò che attiene a certe nozioni, ed alla esattezza del linguaggio scientifico, non potrebbe farsi meglio che prenderle tali quali stanno nel codice Toscano. Questo è un omaggio che si deve alla scienza: ed un rispetto meritato da quella provincia; nella quale e per lo slancio del codice Leopoldino, e per le teoriche delle sue giudiciali osservanze, e per la opera perseverante dell'immortale Carmignani, bisogna riconoscere dal 1786 fino al 1853 un continuato movimento progressivo della dottrina penale.

6.° Che questa fusione, nella quale potrebbe pure tenersi conto di alcuni lodevoli provvedimenti del codice Napoletano, non dovrebbe lasciarsi in mano di una commissione, dove si aprirebbe per necessità una polemica senza fine; ma farsi per opera del Ministero.

7.° Che di questo codice così rifuso dovrebbe ottenersi la sanzione dal Parlamento senza discussione di articoli, onde si approvi per via di esperimento; decretandone fin da ora la revisione fra tre anni almeno; e proponendo alle Camere di nominare nel loro seno una commissione incaricata di preparare gli studi per questa revisione futura.

Non adottando quest'ultimo metodo: procedendo per via di commissioni preambule, e di discussioni per articoli, si getterà tempo, e fatica: e se la discussione darà occasione allo svolgimento di maravigliose polemiche, non darà sicuramente per anni ed anni il risultato della desiderata unificazione. Questa verità la proclama la stessa ragione, e la conferma la storia contemporanea. Questa ci addita come si siano prolungate per molti lustri le relative preparazioni in Prussia, Norvegia, Belgio ed altrove; ed in alcuni di questi Reami non abbiano ancora condotto la opera al suo compimento. Ripeterò con le parole del compilatore del Progetto Belga (il celebre Professore Haus) che la scienza penale non ha ancora fornito la metà del suo cammino. Mentre anche le sue primordiali verità sono tuttora un problema, sul quale i più sapienti discordano, è necessario riconoscere una verità pratica: cioè che è vanità sperare oggi che un dettato in questa materia si riconosca come il meglio universalmente; e bisogna temere che il desiderio del meglio non tolga il buono. In mezzo alla rapidità del progresso generale contemporaneo; in mezzo alle controversie tra cui si agita nell'accademia il giure penale, ed alle difficoltà fra le quali lotta nel foro, non è più tempo di presumere che un codice penale duri intatto per lunga stagione. Non siamo più ai tempi della Carolina, delle Partidas, o delle Ordinanze. Qualunque cosa si faccia offrirà il fianco alle censure contemporanee, ed alle modificazioni future.

Pisa 3 aprile 1863.