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Vincenzo Lilla

(già ord. di Filosofia del diritto nell'Università di Messina)

Diritto penale e filosofia del diritto

(pagine estratte da: Lilla, Manuale di Filosofia del diritto,

Soc. editrice Libraria, Milano, 1903, 538 ss.)

 

Il diritto penale e la filosofia del diritto

Sommario. - 1. Rapporti della filosofia del diritto col diritto penale. - 2. Contributo apportato dalla nuova scuola al diritto penale. - 3. L'indirizzo della scuola classica si poteva ammodernare. - 4. Primato degli italiani nel giure penale. - 5. Errore capitale della nuova scuola.

 

1. Il diritto penale rientra nell'ambito della filosofia del diritto, la quale non solo le si compenetra, ma lo anima della sua stessa vita e lo illustra.

Chi toglie a meditare i più terribili problemi del diritto punitivo, dovrà riconoscere che assumono abito e carattere filosofico.

Se nel costruire l'albero enciclopedico giuridico si osserva la connessione logica che hanno fra loro le singole discipline del giure, non può sfuggire all'osservatore sagace che nelle alte cime di questa colossale piramide siede la filosofia del diritto, e il diritto penale le sta accanto come sua immediata derivazione.

E qui sull'esordire è mestieri rilevare che le indagini nuove mancano di quell'organismo interiore che le riannoda con ordine logico, e dico meglio con ordine generativo, facendole derivare da un principio supremo, unico ed universale.

2. È debito di onestà però riconoscere il notevole contributo apportato al giure penale dalle indagini longanimi ed interessanti della scuola positiva; ma a mio giudizio queste nuove fasi, questi splendidi orizzonti discoperti a questa scienza, per essere fecondi di utilità vera dovevano limitarsi ad integrare le lacune che presentava la scuola classica e non dava diritto ad impugnare il suo principio fondamentale, il quale è un portato della ragione e trascende le esperienze.

L'errore fecondo di tutti gli altri è questo, per la nuova scuola, che si vuol cavare solo dalla sfera dei fatti tutto il sapere.

È questa una pretesa impossibile.

Le verità ideali reggono alla prova del fuoco, e sono patrimonio della ragione, ed indarno si studiano i forti campioni del moderno positivismo attingerle dall'esperienza o negarle.

Accumulando esperienze ad esperienze, processi di generalizzazione e di analogie, non si perverrà mai all'universale, all'uno, al necessario; e il principio che sta a base della scienza del diritto penale non può derivare dall'ordine relativo e contingente, perché è uno, universale e necessario.

Si abbiano adunque la meritata lode i campioni più insigni di questo nuovo indirizzo, ma si mettano una buona volta l'animo in pace e rinunziino a creare di pianta un nuovo fondamento del diritto penale.

3. Si poteva anche innalzare sopra basi più solide, e direi quasi nuove, questa scienza, rivolgendo la mente alle preziose tradizioni dei nostri sommi pensatori, ai quali non sfuggono certe vedute, che diconsi nuove, le quali, se furono intravedute, non raggiunsero quella luce che si è ottenuta dai penalisti positivisti dei nostri giorni.

Se la cultura classica fosse fiorente, e non trascurata, forse molte teoriche, che si spacciano per peregrine, apparirebbero, come sono in realtà, retaggio preziosissimo dei nostri maggiori.

E della sapienza penale dei nostri maggiori possiamo benissimo inorgoglire, e levare in alto la fronte, poiché qui, se non ebbe culla, fu accolta pargoleggiante e levata con senno maturo e coscienzioso a vere altezze.

4. La più bella riforma fu iniziata in casa nostra da colui, che siede sull'alto seggio di sovranità nella illustre schiera dei celebri penalisti italiani.

Ci spetta a buon diritto questo primato nel giure penale; quale delle nazioni moderne si ebbe penalisti della forza di Carmignani, e della sua scuola, fra cui primeggia il Carrara?

E le nostre splendidi tradizioni penali quale nazione d'Europa può superarle o pareggiarle?

Avranno avuto qualche genio solitario, il quale non ha dato alla luce una scuola fiorente, come questa che vigoreggiò nella bella Partenope.

Il Lauria, il Nicolini, il Zuppetta, l'Arabia, e sopra tutti il Pessina hanno legato il loro nome ai progressi del diritto di punire.

Cadrebbe infranto in mille pezzi questo primato, anzi sarebbe ridotto in polvere, se per sventura riportasse una vittoria decisiva ed esclusiva l'antropologia criminale! Le rigorose conseguenze di questa scienza sono queste: i delinquenti sono non solo innocenti, ma infelici e degni di pietà, non di pene! Terribile conseguenza della inesorabile logica! Ma se così fosse, i trovati dei sommi nostri scrittori sarebbero stati un gioco dialettico del pensiero, una vana suppellettile intellettuale, e dal fondo di doviziosissime e ponderose biblioteche si leverebbero profondi lamenti: l'Italia dovrebbe dalla sua preziosa corona strappare la gemma più splendida che adorna la sua fronte, e le fiamme si leverebbero inesorabili a bruciare tante opere futili, anzi dannose.

5. Rei innocenti vi furono, vi sono e vi saranno, ed a riconoscerli è indiretta l'antropologia criminale, la quale come scienza sussidiaria presta bene i suo servigi al giure penale; ma tutti i delinquenti sono innocenti? Qui è l'errore suo, a volersi sostituire al diritto penale.

No, la massima è questa: tutti i rei sono responsabili delle proprie azioni e dei propri falli, ma vi sono dei rei irresponsabili, perché incoscienti. Ecco la posizione che deve serbare l'antropologia criminale in ordine al diritto, ed ecco altresì la sua prativa e verace utilità.

L'antropologia criminale dev'essere insegnata con vedute serene, indipendenti dai sistemi per tornare proficua, e non già come strumento di demolizione del giure penale e di ogni diritto.

Scienza sussidiaria, perché vi sono delinquenti innocenti e veramente infelici, ai quali l'inesorabile natura è stata matrigna, ma è follia affermare che i rei sono incoscienti, irresponsabili.

È questa la verità quasi visiva e tattile che il reato talfiata nasca da inconsapevolezza, ma questa verità è falsata, quando in servizio del materialismo si vorrà dire, che il reato è una fatale condizione dell'organismo e che tutti i rei sono in uno stato patologico.

 

Fasi del diritto penale.

Sommario. - 1. Fasi del diritto penale. - 2. In oriente il diritto penale presenta un carattere religioso. - 3. In Grecia il diritto penale ha carattere politico. - 4. In Roma il diritto penale si ripone nella salus reipublicae. - 5. Nel diritto barbarico predomina il principio individualista. - 6. Nel diritto canonico il diritto penale assuma una forma spiritualista. Riforma apportata da Cesare Beccaria.

 

1. Il fenomeno della violazione del diritto fu reputato dalla coscienza umana, in tutte le sue fasi, dallo stato di barbarie alla più progredita civiltà, come anormale, contrario all'ordine giuridico della umana società; anche nella condizione selvaggia all'offesa tenne dietro la riparazione, ma sotto forma di vendetta individuale, jus privatae violentiae; nel primo nucleo di vita sociale si affermò il diritto punitivo, come attributo essenziale dell'autorità sociale.

Il diritto è un potere sacro e inviolabile, che lo Stato deve garantire, e il diritto criminale è un rampollo è una funzione integrale dello Stato, poiché quando la minaccia della pena non può mantenerlo inviolato, e interviene il fenomeno della infrazione, si deve integrare.

Concetto codesto complesso, poiché abbraccia la punizione al violatore del diritto, la pena adeguata al reato e la reintegra del diritto offeso.

La ristorazione dell'ordine giuridico si è compiuta in nome di un principio superiore alla volontà umana, ma consentaneo al grado di coltura intellettuale e morale della società nel quale si era proclamato.

Non è dunque a meravigliarsi se nella storia giuridica si presenta sotto varie gradazioni, dalla forma più grossolana alla più eletta, poiché codesta differenza è sempre relativa alle condizioni storiche.

La vita dell'umanità va studiata nei momenti storici più culminanti, come quelli della società e dell'uomo stesso, e si sbaglia colui che abbandona questa via maestra per studiare l'uomo maturo nella civiltà.

Ha un fondo storico la sentenza Vichiana, che nella storia dell'umana civiltà fa mestieri riconoscere tre epoche, del senso, della fantasia e della ragione.

Le istituzioni etiche, giuridiche, sociali, politiche e religiose fa d'uopo studiarle nelle loro fasi evolutive, le quali rispondono allo svolgimento intellettivo e morale dell'umana società.

Come cadono in fallo gl'ideologi che studiano il grave problema della genesi delle idee, muovendo dalla condizione progredita dell'uomo, così incorre in un vero abbaglio chi esamina la genesi del diritto in tutte le sue forme civili, penali, commerciali nell'uomo maturo nella civiltà.

Il diritto, gli ordinamenti sociali e politici sono l'eco fedele delle condizioni della società.

Il diritto punitivo, come tutte le altre manifestazioni della vita, ha i suoi momenti esplicativi, e noi delineeremo i più culminanti come precedenti storici della condizione attuale nella quale trovasi il diritto penale.

2. Nel mondo orientale il diritto riveste un carattere essenzialmente religioso, il delitto era riguardato come un'offesa alla divinità e la pena mirava a ristorare questa offesa recata al supremo ente.

Nel mondo greco il pensiero si affrancò da ogni preponderanza religiosa, affermò il pensiero autonomo e libero, ma riuscì ad un altro estremo, a incentrare nello Stato la pienezza dei diritti a danno dei diritti degl'individui, i quali erano considerati come mezzo, o semplici fenomeni di quest'unica sostanza, lo Stato.

3. Il pensiero greco si franca dal concetto religioso, ma ricade sotto l'onnipotenza del dio Stato, il quale è il centro della vita morale e assume la pienezza, anzi la totalità dei diritti.

In Oriente il principio religioso domina sovrano, in Grecia il principio politico, sicchè vediamo due forme di panteismo, il religioso e il politico, e il diritto penale assume forme consentanee alle due civiltà.

4. Fra le tante forme e gradazioni che prese il diritto penale in Roma primeggia la Majestas populi Romani, e la suprema legge penale si ripone nella salus reipublicae.

Come è noto il principio supremo e la base del diritto penale sta nella conservazione dello Stato.

5. Nel diritto barbarico prevale, non più il principio religioso come in Oriente, o l'idea politica come in Grecia, ma il principio individualista, il quale informa la vita sociale, ed è il fondamento del diritto penale, perché si difendono le offese degl'individui colla forza del braccio, e poi per superstizione religiosa con i giudizii di Dio, nei quali il diritto addiveniva forza nuda e cruda.

6. Un periodo fecondo nel giure penale s'inizia col diritto canonico, poiché la Chiesa combatte strenuamente i barbari e le loro leggi e costumi, proclamò il diritto d'asilo per sottrarre dalla sete di vendetta dei prepotenti gli uomini, riprovò l'insano istituto del duello giudiziario, e col nobile principio dell'amore del prossimo sancì la cosmopolita e al fratellanza universale dei popoli. Coerentemente a questi nobilissimi principii, elevò il concetto delle pene dalla grossolanità dei concetti in cui era avvolto.

Il concetto della penitenza, che a prima giunta potrebbe sembrare improntato di principii materialisti, è sommamente spiritualistico, poiché studiato nell'essenza involge due alti concetti, cioè l'espiazione e la rigenerazione del reo; infatti se l'espiazione è un principio di redenzione, come l'uomo espia si rigenera.

Il diritto canonico ha reso servigi segnalati all'umana società, ma in modo speciale al diritto penale.

Verità questa affermata da pensatori serii non preoccupati da vana ombra, onde le passioni antireligiose contemporanee sogliono annebbiare la mente.

E ben dice il Berner: "Il diritto canonico non è il diritto di questa o di quella nazione, ma de genere umano, l'unico tipo comune di tutte le nazioni, il tipo ideale non di una data nazione, ma dell'umana famiglia, è figlio di Dio".

Sotto l'influsso cosmopolita è sorto il diritto canonico; esso non appartiene a nessun popolo esclusivamente o precipuamente. Esso è un diritto generale europeo, è un elemento essenziale nello svolgimento della civiltà dell'umanità intera.

Non è nei nostri propositi accennare a tutte le vicende che subì il diritto penale, ma sorvoleremo sopra i secoli che non arrecarono nuovi indirizzi alla scienza, e fermeremo invece la nostra attenzione sul periodo di massimo splendore iniziato da Cesare Beccaria.

Perché su abbia un'idea adeguata dell'impulso vigoroso dato alla scienza del diritto penale dall'autore dei delitti e delle pene, io lo paragono alla restaurazione metodica e sistematica apportata dal Cartesio alla filosofia. Riforma codesta radicale ab imis, che apriva nuovi orizzonti, abbattendo tradizioni ed autorità, e sottoponeva al sindacato della coscienza tutti i trovati, tutte le conoscenze umane, e Beccaria fu e rimarrà ancora il maggiore e migliore restauratore del diritto penale.

Dette bando a tutti i concetti ricevuti per tradizione e per autorità, rifece e rinnovò da cima a fondo tutti gli istituti e dette alla luce quasi un nuovo mondo.

A questa salutare e grandiosa riforma contribuiva in modo speciale la condizione del secolo, poiché si revocava in dubbio gran parte della suppellettile scientifica accumulata da secoli, si poneva nuovi problemi arditissimi e il diritto penale vigoreggiava.

Espressione viva di queste tendenze e bisogni fu l'opera Dei delitti e delle pene di Cesare Beccaria.

Eppure quest'uomo geniale e innovatore chinò il capo a quell'autorità, cui tutti s'inchinavano, al Ginevrino; e muovendo da quel supremo principio, che la società non abbia fondamento nell'ordine di natura, ma è posta in atto dalla volontà dei singoli individui, e che non abbia altri diritti, se non quelli che le furono conferiti dagli stessi individui, fu costretto dalla forza inesorabile della logica a dare al diritto penale un fondamento oscillante e pieno di lacune e di difficoltà.

Ma con tutto ciò attuò pienamente il suo disegno, elevando la coscienza dell'umana dignità e improntando nelle leggi punitive massimo rispetto ai diritto dell'uomo, per la qual cosa si veniva a mitigare l'estremo rigore, e dico meglio l'asprezza delle leggi.

Nella coscienza del delinquente non si è spenta la voce della coscienza, è decaduto e non abbrutito, poiché la colpa non ispegne, ma affievolisce il carattere morale e colla pena inflitta espia e si rigenera.

Questa riforma, perché rispecchiava le nuove idee propugnate dai filosofi civili che preclusero alla rivoluzione francese, fu feconda, si tenne presente nella compilazione delle leggi e dei codici.

E soprattutto la celebre riforma Leopoldina fu improntata a questa idea novatrice dell'autore Dei delitti e delle pene, e rispettando il carattere morale anche dell'uomo decaduto col delitto, apportò massima mitezza alle leggi.

Chi considera nei suoi effetti questa benefica riforma penale, dovrà pur convenire col principe dei penalisti viventi d'Italia, che il libro Dei delitti e delle pene non fu un momento individuale nella storia della scienza, ma un avvenimento sociale, una rivoluzione.

Egli levò la voce contro l'insana istituzione della tortura, combattè la barbarie della pena capitale, la brutalità delle pene infamanti, colle quali si abbassa l'uomo a livello del bruto, spegnendo il carattere morale dell'uomo e negandogli la possibilità della rigenerazione. la Pena informata a mitezza, tale da inchiudere il debito rispetto alla dignità umana, e liberata da un carattere rude e crudele, e dall'insano e grossolano principio della vendetta: questa fu la fonte salutare cui si modellarono le legislazioni e s'ispirarono i giuristi di tutta l'Europa civile.

Anche i principi regnanti nei vari Stati accolsero con animo lieto l'inizio della grande riforma, e si adoperarono a creare un sistema penale conforme ai nuovi bisogni proclamati della scienza.

Ma soprattutto il grande avvenimento della rivoluzione francese contribuì a far sorgere una legge punitiva ispirata a mitezza, e a far rispettare i diritti dell'uomo, anche decaduto per la colpa.

Nella restaurazione che seguì al trattato del 1815 delle dinastie decadute, non si tornò in tutto ai vecchi sistemi del giure penale, ma si ritennero molte giuste riforme, e segnatamente nelle provincie napoletane e siciliane, con tutto l'odio feroce che si aveva per le nuove idee, pure si fece tesoro di esse, in tutto ciò che contenevano di giusto e soltanto segnarono un regresso in talune questioni di ordine secondario.

Le due scuole fiorenti d'Italia, la toscana e la napoletana, elevarono ad altezza tale da lusingare l'onore italiano, il diritto punitivo, il Carmignani ed il Carrara in Toscana, e il Nicolini, il Pessina e il Zuppetta in Napoli.

Il nuovo codice penale italiano è distillato della sapienza giuridica di queste due scuole.

Queste sono in breve le fasi progressive che ha percorso il diritto penale, e ci auguriamo che l'italiche menti tengano in alto in vessillo di questo primato nel giure penale, che non si farà strappare questa nuova e forte generazione.

 

 

Del fondamento del diritto penale.

Sommario. - 1. Ragione giustificativa del diritto penale. - 2. Dottrina assurda dell'antichità. - 3. Esposizione critica delle dottrine di Platone e di Aristotele. - 4. Dottrina di Kant. - 5. Dottrina di Hegel. - 6. Dottrina di Romagnosi. - 7. Dottrina di Carrara e Pessina. - 8. Nostra illustrazione.

 

1. Varie dottrine furono escogitate per giustificare l'esistenza del diritto penale, le quali sono frutto di seria meditazione, e meritano quindi un esame accurato.

2. Il principio del taglione che fu in vigore presso gli Ebrei, enunciato in questa formula crudele: "occhio per occhio, e dente per dente", è grossolano e barbaro, tanto contrario ai caratteri della pena, che dev'essere espiatrice ed emendatrice.

Ma tale barbaro concetto è dei popoli primitivi e rimane come una triste memoria.

Esso si fonda sopra un concetto assurdo, cioè confonde la proporzione aritmetica colla proporzione geometrica. E vi ha di più: l'intenzione del delinquente non è penalmente sindacabile, finchè rimane nella sfera della coscienza, nell'umanità dello spirito, ma non si può disconoscere che anima l'azione delittuosa; sicchè in quanto e per quanto si rivela nell'atto criminoso non sfugge all'esame critico e dev'essere valutato seriamente per discernere gli elementi costituenti la gravità maggiore o minore del reato.

Tale valutazione etico-giuridica non può avere luogo secondo questo sistema grossolano. La filosofia greca doveva portare il suo notevole contributo all'arduo problema, illustrandolo di una luce sfolgorante.

3. Infatti Platone nel dialogo il Gorgia svolge l'argomento, e per coerenza al suo sistema e per la condizione dei tempi non poteva nettamente distinguere la legge giuridica punitiva dall'elemento etico, poiché nella coscienza greca non si era punto manifestata tale distinzione, perché si attribuiva allo Stato un carattere educativo e morale. L'uomo colla colpa si è degradato, è uscito fuori l'ordine morale, e per rientrarvi deve nobilitarsi, restaurarsi nell'interno della sua coscienza.

Lo Stagirita nell'ottavo dell'Etica a Nicomaco tratta da suo pari, ed in maniera consentanea al concetto fondamentale della civiltà ellenica, e altresì in senso conforme al metodo delle sue investigazioni positive. Egli presenta e svolge la questione sotto duplice aspetto, afferma la necessità delle pene, come mezzo capace a raggiungersi la morale rigenerazione, e con frase incisiva appella la pena medicina dell'anima, in quanto sana le ferite che la colpa ha cagionate nella coscienza dell'uomo decaduto e così lo rende capace di riabilitarsi moralmente.

Qui il problema è stato svolto dal lato puramente etico, sembra essere stato trascurato nel suo intrinseco valore giuridico, ma pure non è così, se si considera la pena dal lato giuridico sociale. La punizione è dettata da una inesorabile necessità sociale. Se l'uomo che vive nelle alte sfere della morale obbedisce all'impero della legge per dettame di coscienza, la gran maggioranza degli uomini sottostà al dominio della legge per timore; ora, se non vi fosse la minaccia della legge punitiva, le infrazioni al diritto sarebbero continue; infatti ricorderò qui una celebre sentenza di Spinoza; il volgo, ossia la maggioranza, fa paura quando non ha paura.

Il gregge umano china il capo alla necessità, alla minaccia, e non ascolta l'oracolo della ragione.

La dottrina esposta ha dunque un lato etico, conforme allo spirito greco, ed un lato positivo; ma però, esaminata sotto questo duplice aspetto, non risponde adeguatamente alla questione. La pena è comminata che per la punizione del reato più per impedire che avvenga; insomma punisce e non previene, e se mira anche ad impedirlo, ciò non costituisce il suo scopo diretto, ma indiretto.

Che la pena sia medicina dell'anima non si può disconoscere, ma essa si propone principalmente l'integrazione del diritto e anche il riordinamento morale del colpevole; ma di questi due scopi che si propone, il primo è fine precipuo e proprio, il secondo è secondario.

Aristotele fu antesignano alla dottrina della intimidazione, la quale ebbe molta fortuna e moltissimi seguaci; com'è noto non risolve il problema e anzi non lo tocca, perché la pena s'infligge al reato già avvenuto, e l'intimidazione della difesa sociale l'antecede.

4. La dottrina di Kant va segnalata, perché deriva a fil di logica dal supremo principio della derivazione dei diritti. Non è necessario riassumere qui la dottrina giuridica del Kant, ma fa d'uopo esaminare il punto di contatto che lega la dottrina della pena al sistema generale. La persona è autonoma, è fine a sé stessa, e come tale non può essere come mezzo all'altrui esplicazione; nell'emettere ella le azioni ch esi riferiscono agli enti simili, deve limitarli di tanto, quanto esiga il rispetto dovuto alle altre persone. La teorica della pena è immediata derivazione di questo postulato: che gli uomini debbono coesistere, e per coesistere debbono limitare le loro azioni secondo il rispetto dovuto alla persone dovunque si trovi.

Ecco delineata la sfera d'azione del diritto, il rispetto dovuto alla coesistenza sociale.

Il delitto è la violazione del diritto, l'infrazione alla coesistenza, e la pena è la ristoratrice della coesistenza e per conseguenza la negazione del delitto e la riaffermazione del diritto.

Il delitto impedisce la coesistenza, la pena rimuove quest'ostacolo e rende possibile la coesistenza.

Che mirabile armonia, che potenza dialettica!

Eppure a guardarla nel midollo mostra il suo lato debole, o meglio la sua incompiutezza.

La pena, come innanzi avvisammo, è un concetto complesso, e contiene la sintesi dei tre elementi, ai quali deve mirare, all'offensore, all'offeso e allo Stato, mallevadore del diritto. La dottrina esposta considera la pena in relazione al violatore del diritto, e non all'offeso, e molto meno allo Stato.

La violazione del diritto è altresì negazione della legge, e perciò dello Stato causa della legge; il diritto di punire è una funzione precipua dello Stato, e l'offensore del diritto contrappone la sua volontà sviata alla legge dello Stato.

La legge infranta deve riaffermarsi, riacquistare il suo legittimo imperio nell'ordine sociale, e la pena si propone questo scopo. E volendo penetrare a fondo come avvenga la restaurazione della legge, diremo che la pena annulla l'azione criminosa, violatrice dell'ordine etico e giuridico, e fa che ritorni all'ordine il delinquente e che si sottoponga alla signoria della legge.

L'uomo che col malfare si emancipa dalla legge, colla pena si sottopone a lei, e fa che trionfi sulla volontà malvagia.

Con piena consapevolezza pronunzio una proposizione che a prima intuizione ha un senso recondito, ma meditata apparisce evidente l'idea. La pena è il diritto del reo, non si poteva meglio lumeggiare la cosa. Col subire la pena il delinquente si migliora ristorando l'impero della legge, in altri termini annulla la volontà malvagia facendo trionfare la legge.

5. In questa disamina non possiamo omettere la dottrina di Hegel, che è fortemente pensata, perché organicamente è uscita dal suo cervello.

A fare questa ricostruzione metodica ci è voluto un grande sforzo mentale. La dottrina della pena del nostro scrittore è il riflesso fedelissimo del suo sistema, o almeno delle teorie più fondamentali. Non è qui il luogo di ripetere le critiche mosse alla dottrina dello Stato, basta ricordare questa sua famosa sentenza: lo Stato è l'essenza divina, è il fine ultimo della società, gl'individui sono parvenze, sono sue modificazioni, e quindi tengono il luogo di mezzo e lo Stato di fine. Sopra queste basi si aderge la dottrina della pena. Lo Stato è il diritto per essenza e la fonte di ogni diritto, e la sua azione giuridica non è tutelatrice, ma generatrice del diritto.

La pena turba l'ordine giuridico e attenta direttamente alla vita dello Stato. Se il potere punitivo è una delle funzioni essenziali dello Stato, per Hegel è la massima, perché la lesione del diritto è un attentato allo Stato.

Tralasciamo l'esame di altre dottrine perché non hanno un'impronta specifica e propria, ma si appellano eclettiche, avvengnacchè sono costituite dalla sintesi di varie altre teoriche, ma non possiamo omettere di accennarne una che va per le maggiori, quantunque sia nata nei primi lustri del secolo ora tramontato, cioè intendo parlare di quella del Romagnosi.

Nome ora tanto in voga, non tanto per la sua mente insigne, che noi altamente riconosciamo, quanto perché si è voluto fare vessillifero della nuova scuola, per certe sue dottrine positive interpretate angustamente dalla scuola dei moderni positivisti.

6. Romagnosi era positivo e non positivista, e non ripudiava il sussidio della ragione.

Esponiamo adunque la dottrina sulla quale si raccolgono molti oggidì per fare un po’ di rumore. Però per debito di lealtà non possiamo negare che questa dottrina possa servire di punto di partenza alla scuola positivista.

Certe dottrine del Romagnosi sono alquanto elastiche, ed a via di lambicchi di cervello sono suscettive di ricevere vari significati. Ma questa dottrina del fondamento della pena non offre un vero addentellato alla dottrina positivista. Un imminente e indubitato pericolo di aggressione equivale ad un vero attentato, e genera nella persona che è minacciata il diritto di garantirsi come di una attuale difesa.

Lasciando ora impuniti i reati, la società sarebbe esposta a certi e continui pericoli. Essa ha indubbiamente il diritto di difendersi mediante la pena, la quale serve di controspinta al conato criminoso. Questo ragionamento che sorregge l'esposta dottrina è degno dell'alta mente che l'ha escogitato, ma non riesce a dare il verace fondamento al diritto punitivo per molte e gravissime ragioni.

Questa dottrina dell'intimidazione non può elevarsi a principio fondamentale del diritto di punire, poiché, come nota Pellegrino Rossi, la difesa non si potrà mai immedesimarsi colla punizione, perché la difesa antecede il male, e la pena tien dietro; la difesa ha lo scopo preventivo, la pena implica punizione del reato già avvenuto. Secondo l'esposta dottrina la società non temerebbe il danno che il delinquente produce, ma quello che produrrebbero gli altri imitando il suo esempio, e con ciò si avrebbe di mira più che il danno attuale prodotto dal colpevole, il temuto danno futuro.

Servendo la pena di controspinta all'impulso criminoso, che il delitto dell'uno eccita nell'animo degli altri, sarebbe necessario proporzionare la pena alla natura di questo impulso e non al delitto.

Infine secondo quest'ordine di idee il reo sarebbe considerato dalla società come semplice strumento per infondere nell'animo degli altri terrore, la qual cosa nega, offende vivamente la dignità personale dell'uomo.

Questa dottrina si può appellare della esemplarità intimidatrice, che senza violare la libertà serva di freno a delinquere e giovi a preservare la società dal delitto.

Ma il principio della intimidazione e della esemplarità dimostreranno che la pena è utile, preserva la società dai mali, ma non si può invocare in nome della ragione e della giustizia.

La dottrina dell'espiazione è unilaterale, perché mira alla rigenerazione dell'offensore, e non alla riparazione dell'offeso; offrirebbe inoltre un criterio oscillante, indeterminato, perché è impossibile determinare il tempo nel quale avverrà tale espiazione, e la pena rimarrebbe indeterminata.

La scuola positivista, ripudiando ogni verità soprasensibile, non può trovare la giustificazione della pena che nella sfera sensibile, e quindi nel principio della sicurezza sociale.

Postulato supremo di questa scuola è che l'uomo non è che un animale, il quale deriva dalla naturale successione degli altri esseri, e perciò negli istinti animali e nell'anatomia comparata trova la sua prima legge: e da questo principio si deduce che la conoscenza sia esclusivamente sensitiva, causata dai sensi, e si estenda soltanto alle cose corporee, e nega la conoscenza intellettiva che si eleva agli enti incorporei, agli universali, alle idee pure, prerogativa questa esclusiva dell'uomo.

La pena trova adunque la sua ragione di essere nella sicurezza sociale, ma se il principio è falso, tale dev'essere la conseguenza.

La suppellettile intellettuale che l'uomo possiede dovrebbe essere ridotta di nove decimi, se si riconoscesse come unica fonte delle conoscenze l'esperienza e l'ordine sensitivo.

La ragione è la vera legislatrice dell'uomo, ed impera sovrana sull'ordine etico-giuridico. Indarno si sforzano costoro a costruire un sistema di morale e di diritto colle sole sensazioni ed emozioni, poiché vi manca la necessità etica, senza la quale crolla dalle sue basi ogni tentativo di spiegare la ragione del diritto di punire.

La pena che si attinge dalla sicurezza sociale o dalla intimidazione manca di sensazione indeclinabile. Il verace fondamento della pena fu affermato dai due insigni penalisti, Carrara e Pessina, che formano la più splendida gloria dell'Italia nel secolo decimonono.

7. Queste due dottrine sotto diversa sembianza hanno un comune fondamento, perché si riducono alla retribuzione giuridica. Il Carrara adopera la formula della tutela del diritto, nel significato di far trionfare l'impero del diritto nell'umana società. Grande ed elevata dottrina degna di quel poderoso intelletto. Ed il Pessina, sempre con profondità di vedute, originalità di idee e perspicacia di stile, accenna in queste parole il fondamento del suo sistema punitivo.

Dalle cose esposte si ha che la dottrina della retribuzione giuridica, invece di accozzare e contemperare, sintetizza tutti gli altri sistemi, come tanti lati secondari e parziali del vero, e li integra in un principio superiore.

L'adempimento della legge morale, secondo questa dottrina, include che lo Stato deve riaffermare il diritto, quando il diritto è violato dall'apparizione del maleficio.

La pena riaffermando il diritto, attua il regno di Dio.

Essa per riaffermare il diritto costringe, cerca le vie per ricondurla all'osservanza del diritto, e mentre la coercizione del reo è esempio che ammonisce gli altri individui a nome della società per la loro vita avvenire, placa il risentimento di coloro che furono offesi dal delinquente e rassicura gl'individui e la società medesima sulla sicurezza dell'ordine sociale e sulla efficacia protettrice della legge.

Ma tutte queste cose sono effetti utili e desiderabili della pena.

Il suo fondamento è la giustizia stessa, e l'errore comune delle dottrine relative si è di avere fondato la pena sopra qualcuno di quei momenti parziali e secondari.

Nel meditare queste sapienti idee del filosofo-giurista penale si respira un'aria pura, si rinfranca le nobili qualità dell'animo, e si è in contatto con una intelligenza superiore.

Che sintesi poderosa, che altezza di concezioni, che forma eletta e coincisa!

8. Ma mi consenta il venerato maestro, che a guisa di commento al suo supremo concetto del fondamento del diritto punitivo, troppo sinteticamente esposto, io lo illustri e lo amplifichi, e spero riuscire allo scopo.

Lo Stato è un organismo pieno, compiuto, derivante da un complesso di relazioni di carattere etico-giuridico, nelle quali relazioni è riposta la sua essenza e il suo scopo, e con questo intendimento è appellato organo del diritto, in quanto deve mirare a rappresentare e mallevare il diritto nel civile consorzio in tutte le sue manifestazioni, dalla persona individua alla società.

Il diritto è un potere sacro e inviolabile dovunque si trovi, sotto la malleveria dell'autorità sociale, e perché patrimonio intangibile, essendo proprio di chi lo possiede, non si deve offendere, e quando è infranto o violato, lo Stato è chiamato a riaffermarlo, e questa restaurazione avviene colla punizione del reato la quale punisce l'offensore, ripara l'offeso e ristabilisce l'ordine giuridico infranto.

La pena deve adunque rispondere a queste tre condizioni richieste dalla giustizia riparatrice: infliggere la pena al violatore del diritto, riparare sempre per quanto è possibile all'offeso, e ristabilire la vittoria del diritto sul fatto criminoso.

Il delitto è la violazione del diritto, la pena è annullatrice del delitto e ristoratrice del diritto verso l'offensore, il quale colla pena espia e si rigenera, verso l'offeso appagando la sete non di vendetta ma di giustizia, e verso lo Stato rimuovendo l'impedimento dell'impedimento del diritto.

 

 

Il problema della libertà.

Sommario. - 1. Opinioni varie sull'argomento. - 2. La libertà fondamento dell'imputabilità penale. - 3. La questione non è stata messa nei giusti termini. - 4. Limite della libertà. - 5. La libertà è ispirata e non coattata da motivi. - 6. La psiche non sottostà alle impressioni interne o esterne. - 7. Attestazione della coscienza. - 8. Le attestazioni della coscienza hanno un fondamento obbiettivo. - 9. Anche l'Herzen e lo Schopenhauer danno valore al fatto di coscienza. - 10. La statistica si concilia colla libertà.

 

1. Questo terribile problema dette fecondo alimento agl'intelletti più elevati. I due sommi filosofi della civiltà Ellenica, l'immortale oratore di Roma, il Sagastense nelle ardenti battaglie sostenute con tanto vigore con i Manichei ed i Pelagiani, l'Aquinate, Duns Scato, Hobbes, Spinoza, Lutero ed Erasmo, Cartesio, Kant, Schopenhauer, i più famosi positivisti, evoluzionisti e materialisti.

In questa schiera illustre vi furono e vi sono sostenitori e oppugnatori della libertà, supremo principio della responsabilità e dell'imputabilità morale e penale.

Non si può impugnare la libertà senza sconvolgere i fatti di coscienza, e abbattere dalle fondamenta l'ordine morale e penale.

2. Questa questione ci sbarra il passo, e non possiamo parlare di legge penale, di reato ed altro, senza la disamina dell'arduo problema. In queste aspre battaglie ci allieta il pensiero che la vittoria toccò sempre ai fautori della libertà, la quale mette radice in un fatto inconcusso, irrefragabile, che sfugge soltanto all'occhio itterico dei passionati sostenitori di sistemi.

I fatti non si debbono coordinare ai sistemi, ma questi si debbono innalzare sopra quelle basi sicure.

Chi nega lo spirito, a qualunque scuola appartenga, non può, non deve senza incoerenza, riconoscere la libertà.

3. Quel presupposto è come lente colorata che fa vedere le cose non come sono, ma come la lente le colorisce, anzi del colore di essa.

Quali risultati certi ed inoppugnabili si possono ottenere, quando l'indagine si fa a proprio uso e consumo? L'osservazione dei fatti dev'essere obbiettiva, sincera e coscienziosa, ma quando s'intuiscono con sguardo subbiettivo, e poi si trasformano, si mutilano di qua e di là, perché trovassero conferma i proprii preconcetti; la scienza serve non dico alle passioni, intendo a quelle non ignobili dell'orgoglio, ma alle proprie vedute sistematiche, e non alla verità alla quale il vero cultore della scienza dovrebbe sacrificare sistemi, preoccupazioni, vedute proprie e tutto sé stesso.

E questa causa ha molto influito a spostare la questione dai suoi giusti termini.

Se noi con un processo puramente psicologico studiamo il nostro essere e le sue facoltà conosceremo, non l'uomo, ma mezz'uomo, avremo così una conoscenza astratta e non concreta del nostro essere; la libertà senza motivi non esiste, ma la libertà studiata antropologicamente si coglierà nella sua realtà, nella quale è innegabile, cioè in relazione alle condizioni dell'organismo, e di tutte le forze della natura che in varia guisa la modificano.

Nessun osservatore serio dell'ordine naturale e dei fenomeni che incessantemente si rivelano, potrà disconoscere, che in talune fasi della vita fisica e morale siamo profondamente modificati e direi anzi, dominati da eventi esteriori, coi quali il nostro essere e le nostre facoltà sono intimamente legate, e se l'uomo si appella il re della natura ed è collocato al culmine piramidale dell'ordine cosmico, non si potrà mai affermare che le sue azioni non siano influenzate dall'ambiente, dal clima, dalla condizione economica, dalla cultura intellettuale, dall'educazione, dalla condizione sociale, dalla società nella quale vive e si svolge, dalle abitudini, dalle condizioni domestiche, politiche e sociali. Una libertà che si attinge dalla psiche è ideale e astratta, non compete all'uomo, ma ad un essere immaginario, (filosofia del dir. - 36) creata dalla fantasia di esseri che vivono forse negli astri, se questi sono animati, ed i viventi in essi avessero una natura prettamente spirituale.

4. Una libertà segregata dall'ordine antropologico, e divisa dall'ordine naturale, dal cosmo, non esiste, non può esistere senza limiti, senza vincoli, e senza subire esteriori influenze.

Un esame accurato dei fatti intimi constata, che la libertà trovasi limitata e circondata da modificazioni, da limiti, da condizioni esteriori ed interiori.

L'osservazione interiore smentisce il concetto della libertà senza limiti, della libertà assoluta, ma ci rivela che siamo impressionati da motivi.

Quindi il campo della libertà dev'essere abbastanza circoscritto e ridotto nei suoi giusti confini.

Le azioni veramente libere, e senza modificazioni o motivi sono riducibili in una sfera molto angusta e determinata, sebbene, come dimostreremo, il motivo non è causa efficiente, e l'uomo può a sua volta vincere il motivo, che ispira o consiglia l'atto, ma non lo determina.

5. Il motivo ispira, ma non costringe, e non ispegne la libertà dell'atto.

Né si dica che l'uomo che si trova modificato da motivi dei quali l'uno è più forte dell'altro, finisce con soccombere al più imperioso, al più prevalente, poiché rimane sempre la possibilità di reagire, di respingere questa forza suprema, spegnitrice della libertà.

In quel sì e no, che nel capo mi tenzona, in quell'oscillare, in quel respingere i motivi forti e deboli sta l'affermazione della libertà, certo in senso psicologico.

L'uomo modificato in tante guise, circondato da tanti esseri si sente libero nella vita intima.

Si crede una grande scoperta la negazione della libertà e con tante sicumera si dà del visionario ai suoi sostenitori, ma io ho intima convinzione, che il problema sia stato spostato e veduto da un sol lato, cioè dall'influenza che le cause esterne esercitano sopra di noi, e questa influenza si è esagerata; ma dal lato intimo, psicologico non si è punto osservato, perché lì, e solamente lì si trova la libertà, nel lottare, nel respingere, nel trionfare della forza dei motivi esteriori.

6. L'uomo ha una forza psichica formidabile capace a non sottostare al mondo esteriore, alla modificazione dell'ordine fisico.

Questo è il lato trascurato dai positivisti, evoluzionisti e materialisti, e ciò per sostenere i loro sistemi.

Studiate l'uomo nello stato patologico, quando ha seppellito il suo pensiero nella materia, e in questo stato infelice, in questa condizione anormale quando ha perduto ogni morale energia, e alla prima occasione, e al primo motivo soccombe; così il voluttuoso cade vittima della bellezza, il furfante stende le mani al gruzzolo di monete. Ma l'uomo dominato dalla retta ragione reagisce e vince le attrattive degli appetiti sensitivi e grossolani, e se talvolta cade, non soccombe alla tirannia della passioni per razionale signoria sopra sé stesso. L'illusione non è nostra che guardiamo il problema della libertà senza preoccupazioni e nel lato interiore; ma è vostra perché studiate la questione con preconcetti e vedute unilaterali, cioè esteriori.

Diremo sempre e con piena coscienza, la libertà non può essere determinata ad operare da cause organiche esteriori, o meglio queste non sono, né possono essere cause, cui l'effetto deve seguire necessariamente e fatalmente, come avviene nel regno organico ed animale. Si eleva sopra i motivi mercè la cooperazione della volontà, negli animali le impressioni vi restano, senza trasformarsi rimanendo prive di luce intellettuale, nell'uomo assorgono a norma di condotta, sono intellettualizzate.

La libertà è incolume anche con i motivi, perché questi sono le impressioni che ci vengono dal mondo esteriore, o dal nostro organismo, ma passando pel crogiuolo della ragione, addivengono effetto della energia psichica, ci è sempre la cooperazione della mente a questa trasformazione del senso in intelligenza.

Gli avversari della libertà cadono in due errori, a non vedere la cooperazione dell'uomo a trasformare le impressioni in motivi razionali, e dimezzano la questione studiandola nel lato esterno e non interno, esagerando l'efficacia delle impressioni sensitive, e non considerando l'energia della psiche nel respingere e reagire sopra le impressioni.

Con questa compiutezza di criterii va studiato il problema della libertà.

7. L'attestazione della coscienza ci offre una indubitabile prova della libertà nostra. Conosco abbastanza che gli avversari della libertà cercano infirmare codesta prova, ma io cercherò ingagliardire per resistere a questi attacchi.

Secondo una nostra teorica, la coscienza non è una facoltà speciale, avente un obbiettivo determinato come tutte le altre facoltà del nostro spirito, la memoria, la fantasia, la ragione, la volontà, ecc., ma è l'Io conscio di sé, cioè la medesima attività psichica in quanto si rispecchia e si riflette; infatti se tutti gli atti dello spirito sono accompagnati o seguiti dalla coscienza, non si può negare esistere una perfetta identità tra l'uomo e l'altra, laddove le altre facoltà avendo un obbietto ben distinto si escludono, la memoria ricorda, la fantasia immagina, la ragione coglie il vero, la volontà il bene, tutte sono facoltà che si sceverano reciprocamente.

La coscienza è in tutte le facoltà, quando io sento la coscienza, mi dice tu senti, quando penso, la coscienza mi avverte che penso, quando amo la coscienza mi attesta che amo: dunque se è indivisibile dal pensiero, è il pensiero medesimo, l'Io compenetrantesi, consapevole di sé.

Ciò prova che la coscienza è testimone irrefragabile.

E bene a ragione nelle due grandi restaurazioni metodiche operate da Socrate e Cartesio fu messa a fondamento della ricostruzione filosofica.

8. Se la coscienza è l'Io compenetrantesi l'istessa realtà della sostanza pensante, dubitando, si revoca in forse la propria realtà, e si è scettico; l'Io conscio di sé attesta che anche nelle lotte dei motivi che si contendono le sue vittorie, ci è una forza indomita che reagisce, che vaglia i motivi, che respinge la impressione.

E la stessa lotta mostra ad evidenza che non soggiaciamo all'impero di esterne modificazioni, che ci è uno stadio psicologico, quando pronunziamo il no, ed anche quando pronunziamo il sì; e se soggiaciamo, ci è stato un momento in cui abbiamo disvoluto o voluto; all'occhio non intenebrato apparisce evidente questo momento, questa impressione psicologica.

Noi adunque serbiamo la nostra fede intera alla realtà della nostra libertà.

Se poi si studia l'uomo come un discendente della razza inferiore dei quadrumeni, e riteniamo il suo spirito una manifestazione della vita organica, una ulteriore evoluzione dello spirito degli altri animali, che secondo questa scuola hanno anche idee, affetti, rappresentazioni, coscienza, ragione, la libertà non è più possibile, poiché se vi sono due cose veramente inconciliabili sono corpo e libertà, evoluzione meccanica ed elezioni libere, e volizioni.

Il fatto di coscienza, il quale attesta l'esistenza della libertà, non è oppugnato neppure da certi deterministi, ma affermato anche in certe loro oscillazioni e tergiversazioni.

9. L'Herzen dice queste precise parole: La libertà morale è una realtà psicologica e, se si vuole, antropologica.

Bisogna analizzarla come una necessità fenomenica dell'intelligenza umana, come una realtà psicologica.

Anche il principe dei deterministi, lo Schopenhauer, riconosce la coscienza della libertà come un'illusione di cui non si può punto negare la forza.

Ed anche verso la fine del libro sulla libertà la riconosce come libertà morale. Esiste, dic'egli, effettivamente un'altra libertà di fatto attestato dalla coscienza, che io ho lasciato del tutto da parte sinora per non interrompere il corso del nostro studio.

Questa verità consiste nel sentimento perfettamente chiaro e sicuro della nostra responsabilità morale, dell'imputabilità dei nostri atti a noi stessi, sentimento che riposa sopra questa convinzione incrollabile, che siamo noi stessi autori delle nostre azioni.

La libertà non riposa più sopra un'illusione della coscienza, perché questa è ora addivenuta un'attestazione sicura e certa che siamo autori dei nostri atti. Questo è certo, che tutti hanno l'intuizione della verità suprema, se non altro a balzi e per spiragli di luce.

10. L'argomento formidabile, schiacciante accampato dagli avversari della libertà, è questo che attingono dalla statistica. Autorità suprema, inattaccabile, perché le cifre sono infallibili.

Eppure il Carrara appellò la statistica, "Maliarda prestigitatrice che risponde sempre secondo i desideri di chi l'interroga". Si può avere una convinzione sicura delle inesattezze della statistica leggendo il libro di Emilio Pasquali: Uso ed abuso della statistica. E segnatamente guardando le opinioni diverse, contrarie e contraddittorie emesse dai più insigni statisti sulla questione della libertà, si avrà una prova decisiva della incertezza di questa scienza.

Alcuni credono che la statistica non abbia competenza a risolvere la questione della libertà e fra questi c'è Drobisch, altri come il Gabaglio che in massima respinge l'incompetenza della statistica a risolvere la questione dell'arbitrio, ed afferma che si possa conciliare la costanza ed uniformità del numero colla piena libertà, ma finisce coll'aderire quasi alla magistrale dottrina dello scienziato belga.

Questa incertezza di opinioni invalida il famoso argomento. E gli statisti seri a capo ai quali sta il Quetelet, lungi dal trarre dalla statistica la prova contro la libertà, mostrano ad evidenza come si possa conciliare la libertà colla costanza ed uniformità delle cifre.

Soltanto i positivisti, i materialisti e gli evoluzionisti invocano la uniformità che presentano i dati statistici contro la libertà.

Ma sono costretti dalla forza invincibile della logica a questa negazione, perché come potrebbero riconoscere la libertà, se negano lo spirito? Quetelet afferma col suo acume, che l'uniformità, la costanza e la necessità si rivengono nel complesso dei fenomeni morali, e le azioni particolari e l'arbitrio esistono nei singoli individui che compongono la società, la quale subisce l'imperio di leggi costanti, restando però l'individuo pienamente libero. Il trovarsi per esempio in una società una cifra costante nei matrimoni, nelle nascite illegittime, nei reati contro la proprietà, o contro l'onore, ciò non vale a impugnare la libertà, poiché in questa costanza di leggi sociali ed individuali, la persona resta libera pienamente di partecipare a questi fatti.

La regolarità dei fatti sociali, l'ordinamento costante è effetto delle leggi generali che non assorbono la individualità, né hanno efficacia a spegnere la libertà.

Dopo queste dottrine esposte, ognuno può vedere quanto sia lontana dal vero questa superba affermazione di Stuart Mill: "che non solo il libero arbitrio non esiste, ma pare inintelligibile e contraddittorio; col libero arbitrio la inintelligibilità è dappertutto; per contrario tutto addiviene chiaro e senza contraddizione coll'azione dei motivi, col conflitto fra essi, colla vittoria del più forte".

In questo brano ci si vede una vera inversione dei termini.

Secondo la dottrina del determinismo i fatti che sembrano avere un carattere psichico si riducono a fenomeni sensitivi, la cellula è la ragione e le compete il pensiero in tutte le sue forze, in tutto il suo vigore; e anche l'atto del volere, o l'istessa volontà non è altro che un movimento riflesso del cervello, e la libertà è una vera illusione, ed in conseguenza di questi principii chimerici ed arditi tutti gli atti psichici sono parte delle leggi naturali, vale a dire del determinismo cosmico e naturale.

La responsabilità e l'imputabilità penale è logica conseguenza della libertà: spenta questa, è annullata quella, e quali sarebbero le sorti del diritto penale se questa dottrina del determinismo prevalesse?

Se il furfante, se l'omicida soggiace ad una legge fatale di natura, cede al più forte motivo, se è irresponsabile, con quale diritto gli si potrà infliggere una punizione?

I malfattori saranno tutti non solo innocenti, perché irresponsabili, ma infelici degni di essere commiserati.

Infelici per essere stati collocati tanto vicini all'animalità, nei gradi più bassi della natura umana, infelicissimi poi per le pene severe, cui sono condannati a subire per gli atti criminosi che fecero senza coscienza, e di cui non hanno alcuna colpa.

Il giure penale dai seguaci di questa scuola è invocato per semplici ragioni di utilità sociale.

Si dirà, che l'istituzione di un potere coercitivo permanente nella società serve psicologicamente di minaccia di malfare, e distoglie altri individui dal delinquere.

Allo stimolo che incita l'uomo a delinquere, la società rimedia con istituire la pena, o per usare il linguaggio del Romagnosi, alla spinta la controspinta.

 

 

Dalla legge penale, del delitto e della pena.

Sommario. - 1. Necessità della legge penale. - 2. Dottrina del Rossi. - 3. Legge morale e legge penale. - 4. Definizione filosofica e positiva della legge. - 5. Analisi della definizione del Carrara. - 6. Delitti e contravvenzioni. - 7. Carattere della pena. - 8. Limite della pena. - 9. Dottrina del Pessina sui limiti della legge punitiva. - 10. Rapporto di proporzionalità fra la pena ed il delitto. - 11. La pena di carattere etico-fisico. - 12. Varie forme di delitto. - 13. Il primato degli italiani in diritto penale. - 14. Assurdità della pena capitale e dell'ergastolo.

 

1. Se l'uomo è libero, è autore dei propri atti e quindi pienamente responsabile, e le sue azioni, a cagione della libertà, possono perturbare l'ordine sociale e ledere i diritti. A questo imperioso bisogno della società provvede lo Stato colla legge punitiva.

A buon diritto si trova sanzionata dalle leggi positive penale, in una forma esplicita, la massima: nullum crimen sine lege. Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.

La legge penale, sanzionata dallo Stato, deve imperare sopra tutto quello che si riferisce all'amministrazione della giustizia, si deve applicare a tutte le violazioni dei diritti, prevedute come delitti.

Non si può infliggere una pena a un delitto se non sia stata comminata dalla legge penale, innanzi che esso appaia nella umana società.

2. Uno dei migliori e maggiori penalisti italiani, il Rossi, escogitò, col suo intelletto alto e acuto, delle ragioni poderose per porre in piena evidenza la necessità della legge punitiva, e fra esse ci piace riprodurre questa, che è stata apprezzata altamente da valorosi penalisti. La piena consapevolezza, che l'uomo ha delle sue azioni violatrici nell'ordine giuridico, suppone la previa cognizione della legge punitiva di tale azione.

Lo Stato, che esercita nella società il ministero della giustizia punitrice, deve avere la certezza che il delinquente ebbe conoscenza della pena, e questa certezza si desume dalla preesistenza della pubblicazione della legge che infligge una determinata pena a quell'azione.

Inoltre la legge penale tutela la sicurezza sociale in quanto ingenera nell'animo umano il timore della pena per tutti i delitti, e quindi è di freno alla volontà malvagia, proclive a delinquere.

Ma la necessità della legge punitiva è un corollario logico del principio supremo che si è messo a fondamento del diritto penale. La legge è la forma, è espressione del diritto dal quale deriva, ed attinge la sua efficacia autorevole da esso, perché la legge senza il diritto non avrebbe né autorità, né efficacia sulla volontà umana, mancherebbe del suo precedente logico e sarebbe l'effetto della volontà arbitraria del legislatore, mentre è autorevole innanzi all'umana coscienza perché rappresenta il diritto.

Il delitto può essere risguardato in due diversi momenti di sua esplicazione, cioè in un aspetto puramente razionale, e nella sua forma concreta.

Ogni azione umana, pensata e liberamente attuata, colla quale si viola il diritto, genera il delitto. E qui, a discoprire la genesi del delitto, fa d'uopo osservare che da unica fonte derivano successivamente le infrazioni all'ordine morale e all'ordine giuridico.

3. La legge del bene, di carattere puramente etico, prescrive di attuare la virtù in tutte le sue forme indefinite, e quando si contravviene a queste ingiunzioni si offende la morale. Quando invece la concezione psichica, si reca in atto ed acquista una forma reale, allora si ha il delitto, il quale è l'azione libera dell'uomo che offende il diritto.

Delitto e diritto sono fra loro in intima relazione, nel significato cioè che il delitto suppone il diritto e la sua lesione, quindi a tutta ragione si definisce il delitto, dal lato filosofico, come la negazione del diritto.

4. Il delitto in relazione alla legge penale assume un carattere positivo, ed è definito dal Pessina "il fatto dell'uomo che la legge considera come infrangimento del diritto, e che perciò essa vieta sotto minaccia di una punizione".

La definizione del Carrara non si dilunga gran fatto dalle sopraccennate, perché la ripone nella "infrazione della legge dello Stato promulgata per proteggere la sicurezza dei cittadini, risultante da un atto esterno dell'uomo positivo o negativo moralmente imputabile".

Queste definizioni riflettono una luce smagliante sul vero concetto della legge punitiva, e sono frutto di severe meditazioni dei due più forti penalisti, che hanno illustrata l'Italia nel decorso secolo, ma noi non oseremo censurarle; soltanto ci studieremo, con un'analisi accurata, di rilevare gli elementi integrativi del concetto della legge penale, che sono inchiusi nelle due definizioni riferite.

5. Ecco gli elementi essenziali contenuti nel concetto della legge. L'idea di ordine non dico che sia un presupposto, come si pretese da alcuno, ma a mio avviso è anzi il principio più essenziale di essa, poiché come mai ci potrebbe essere organismo sociale senza ordine?

Chi dice organismo, dice coordinazione delle parti col tutto, nel quale si annodano ed unificano strettamente fra loro; il concetto di diritto ne costituisce il verace fondamento, in quanto ha in sé inerente il limite reciproco tra gli associati, e l'idea della legge come imperativo morale che ingiunge il rispetto ai diritti degli individui.

Infine è indispensabile una sanzione, che infligga una pena ai violatori dei diritti, e, mercè la pena, si riesca all'integrazione della violazione dell'ordine, giuridico e morale.

Questa breve analisi mostra a chiare note quali sono i concetti informatori ed essenziali alla costruzione del concetto della legge penale.

Tali principii si trovano racchiusi in una forma più o meno implicita o esplicita nelle accennate definizioni. Ma adunando gli elementi firmativi indagati, ci torna agevole formulare questa definizione: "è una violazione del diritto che la legge dello Stato vieta con minaccia di una pena ai trasgressori".

6. Il nostro legislatore ha riconosciuto i delitti e le contravvenzioni e la loro essenziale differenza. È prezzo dell'opera assorgere al criterio di questa differenza, e Pasquale Stanislao Mancini si elevò alla ragione filosofica di queste due categorie di infrazioni della legge.

Secondo il testè citato giurista, vi sono fatti, i quali sono attuati da volontà rea, cioè da malvagia intenzione, e offendono immediatamente i diritti delle altre persone; in questi fatti esiste il vero concetto del delitto.

Esistono altri fatti, per essenza e per il loro contenuto essenziale, indifferenti; possono essere, anzi per lo più lo sono, senza determinazione prava, senza dolo, e non coll'intenzione diretta di offendere il diritto altrui, eppure il legislatore reputa opportuno di vietare queste azioni ed omissioni, perché causa di pericolo individuale e sociale. I fatti di tal natura sono semplici contravvenzioni. Lo Zanardelli colla sua mente perspicua, in una forma splendida e chiara, scolpisce bene le sue idee sul concetto del delitto e della contravvenzione.

I delitti sono tutti quei fatti che producono una lesione all'ordine giuridico, insomma una violazione di diritti.

Le contravvenzioni sono costituite da quei fatti, i quali possono essere innocui per sé stessi, ma pur talvolta presentano un pericolo per la sicurezza pubblica. Così ad esempio il comando della legge punitiva nei delitti si può enunciare in questi termini: non violare l'altrui libertà, non ledere la proprietà del simile; qui c'è il delitto, perché esiste la lesione di un diritto dell'umana personalità.

Il secondo precetto della legge si può manifestare in questi termini: non far nulla di male che possa arrecar male agli uomini.

7. La pena è l'integrazione del diritto violato, ed è conseguenza della giustizia sociale rappresentata dal potere sociale.

La pena è la conseguenza direttissima ed immediata del principio, che colui il quale è causa volontaria del male altrui è tenuto al risarcimento, che si ottiene quando il potere sociale, organo del diritto, infligge una punizione all'autore del perturbamento dell'ordine giuridico.

I caratteri della pena sono: ristabilire la sovranità del diritto offeso coll'infliggere un dolore all'offensore, e perciò è riparatrice; ma mentre corrisponde al maleficio, ristaura la volontà malvagia, causa del delitto, e la costringe ad espiare la colpa; è infine rigeneratrice, che si raggiunge coll'espiazione. Infatti l'uomo, espiando, si solleva moralmente, ristora la sua degradazione, ritornando nell'ordine etico.

E potremmo dire con una certa consapevolezza, che non solo è il diritto dello Stato, ristoratore del diritto infranto, non solo dell'offeso, perché ottiene la sua riparazione all'offesa patita, ma è il diritto del reo, il quale vede, anzi trova nella pena un mezzo acconcio a rialzarsi all'ordine morale.

La pena adunque è diritto dello Stato, dell'offeso e dell'offensore. Segue da ciò, che la pena inflitta al reo deve importare dolore, e di carattere riparatore al delitto, restauratore del diritto e moralizzatore del reo.

8. Ma la pena indirizzata a questi alti fini non può trascendere i limiti imposti dal rispetto dovuto alla dignità dell'umana personalità, poiché la colpa non annulla, non ispegne il carattere morale dell'uomo, ma lo deturpa. Il quale deturpamento è suscettivo di miglioramento, e moralmente è bastevole un sol pensiero candido e generoso per reintegrare la volontà disordinata, causa del misfatto; ma giuridicamente, non essendo possibile la sindacabilità d'intenzione dell'agente morale, è necessaria la coazione fisica, la quale però deve assolutamente conciliarsi coll'essequio dovuto al principio personale, che rimane sempre inviolabile.

9. E son ben lieto trovarmi in pienissimo accordo in quest'ordine di idee coll'insigne Enrico Pessina, in queste parole che riferisco nelle quali veggo integralmente rispecchiata una mia antica e forte convinzione. "Questa efficienza produttiva di dolore nel delinquente dee rispettare un limite. Essa non deve colpire di menomazione la personalità umana: imperocchè se colla pena si negasse il diritto di personalità nel delinquente si negherebbe pure il suo debito giuridico di soggiacere alla pena, dacchè il diritto di personalità rappresenta l'attitudine incancellabile dell'uomo ad essere subbietto, non pure di diritti, ma altresì di obblighi giuridici. La pena che giungesse a negare la personalità umana negherebbe sé stessa come istituto giuridico, e si trasformerebbe in un atto di forza maggiore della società sull'individuo. D'altro canto non è la personalità umana quella che genera il reato, la cagione del reato sta nella libertà della quale abusa il delinquente. L'uomo insomma delinque non in quanto egli è, ma in quanto egli opera; epperò l'attività, non il sussistere dell'individuo, l'attività che è quella su cui il diritto impera, diviene ribelle al diritto nel reato. Da ciò deriva la conseguenza che non può essere contenuto della pena la distruzione di quello che inhaeret personae. Lo annientamento di quello che è condizione indispensabile al sussistere della personalità umana è il limite all'azione della potestà sociale nella punizione del delitto. Epperò delitti corporei, che ledono l'integrità dell'organismo fisico, l'infamia che lede l'integrità della persona morale, e la distruzione della vita individuale, non possono essere il contenuto della retribuzione giuridica, non possono essere in materia della pena".

Pena e delitto sono due termini correlativi, ed è quindi naturale che abbiano un rapporto di proporzione fra loro. Se la pena non fosse adeguata al delitto, sarebbe suprema ingiustizia, e invece di essere riparatrice, sarebbe lesiva dell'ordine giuridico. Questo rapporto di proporzionalità è d'uopo che vi sia, ma per la natura dei due termini direi quasi eterogenei è impossibile una perfetta adequazione, ma dev'essere dettata da un criterio di approssimazione.

10. Non si può disconoscere il rapporto di proporzionalità, se si guarda ogni pena ed ogni reato co sistema generale delle pene e dei reati.

Nessuno infatti potrà dubitare che i reati contro la proprietà vanno puniti con una pena minore di quella che si applica ai reati contro la vita o l'onore delle persone, e perciò fra queste due pene, che la legge penale commina, v'è proporzione.

La rispondenza tra le pene e il reato presenta una difficoltà non lieve, perché manca un criterio perfetto di proporzione, ma dall'altro canto non si può negare che esiste un interiore ed innegabile rapporto di estimazione fra questi due termini, sebbene relativo.

È impossibile che vi sia un rapporto di proporzione assoluta, se pure non si voglia stabilire l'insana e barbara massime della legge del taglione, occhio per occhio e dente per dente.

11. Il criterio di estimazione fra la pena ed il reato è di carattere morale, in altri termini è qualitativo e non quantitativo; quest'ultimo sarebbe adeguato; ma grossolano e materialistico; il primo induce relazione corrispondente nel quale e non nel quanto, direbbe Aristotele, che importa che non si recida il braccio a colui che ha tagliato il braccio ad un suo [Filosofia del dir. - 37] simile, se la pena che gli s'infligge ha una morale rispondenza alla natura del reato.

E qui è bene che si sappia che la pena è il carattere etico-fisico: importa dolore morale e dolore fisico.

Se dunque la pena, nel suo carattere fisico, non adegua il delitto, nel carattere morale ha poi un giusto rapporto di rispondenza. E queste mie considerazioni concordano pienamente con questa sentenza di un insigne pensatore.

Questa similitudine materiale è dall'un canto più che proporzione, ma torna spesso la negazione di ogni proporzione; imperocchè possono due uomini commettere ciascuno un omicidio volontario, e il punirli entrambi di morte. Quando i due omicidi sono quantitativamente diversissimi l'uno dall'altro, è mancanza di proporzione tra la pena e il reato, ed importa un'aperta ingiustizia. Un criterio materiale riconosce fra la pena ed il delitto, ma secondo il vero criterio spirituale la proporzione dev'essere simultaneamente qualitativa e quantitativa. Perché vi sia questa proporzione fra le pene ed il delitto è mestieri che vi sia una coordinazione ascensiva e discensiva, cioè la gradazione, e affinchè sia possibile questa gradazione è mestieri che le pene siano suscettibili di divisioni. Appartiene al potere legislativo la misura delle pene in relazione ai reati e al potere giudiziario l'applicare solamente le pene.

Il delitto, in un significato generale, si manifesta sotto varie forme, come semplicemente pensato, come tentato, come fallito, come sortito nel suo effetto, e come abitualmente recidivo.

12. Questa gradazione presenta vari gradi di reità per cui meritano diversi gradi di pena.

Il delitto pensato non è sindacabile innanzi al diritto penale, perché rimane chiuso nell'intimità della coscienza, ed è privo di ogni principio di esecuzione; l'intenzione è condannabile dalla legge morale.

Quando il pensiero delittuoso si estrinseca, sia colla parola sia con altro mezzo esteriore, è punibile penalmente perché toglie la tranquillità dell'animo e ingenera e disturba il pacifico godimento dei diritti.

Talvolta si manifesta l'iniquo proposito di delinquere e si cerca il tempo opportuno per attuarlo; allora si confina coll'attentato, e rientra nella categoria dei reati punibili, e con pena maggiore del delitto tentato; ma questa pena dev'essere di semplice prevenzione, capace a reprimere e limitare in qualche modo la libertà del temuto offensore.

Il delitto tentato è il proposito delittuoso, accompagnato da un principio di esecuzione; è insomma il delitto iniziato, ed è punibile con pena più severa.

Il delitto fallito vince in grado il delitto tentato; e perché il reo dal suo canto ha impiegato tutte le sue forze per riuscire nel reo proposito, e per circostanze indipendenti dalla sua volontà non sortì nell'effetto, ciò non menoma la sua reità.

Il delitto abituale o la recidiva rappresenta nella scala dei reati il più alto grado di reità, perché è effetto di una volontà malvagia, perennemente procliva a delinquere, ed è di continua minaccia alla tranquillità sociale.

La filosofia del diritto prelude alle grandi riforme legislative, e feconda nella coscienza sociale i germi del progresso delle grandi codificazioni.

Il codice Napoleone dette alla Francia il più duraturo e vero primato legislativo nell'Europa civile, perché era stato da lunga mano apparecchiato dai filosofi civili che preclusero ai grandi rivolgimenti della Francia.

13. A noi italiani si addice il primato nel giure penale, il quale fu tenuto in onore dalle due più fiorenti scuole, la toscana e la napoletana.

E anche i nostri penalisti levarono la voce, a nome della filosofia del diritto, contro la pena capitale, e dopo parecchi anni di sapiente apostolato, fatto segnatamente dal Mancini e dal Pessina, si è riuscito a cancellare dal nostro codice questa barbara pena.

Questa nobile idea trionferà da tutte le ragioni di opportunità che s'invocano a sostegno di un istituto antiumanitario, e direi anzi barbaro.

Il carnefice ed il patibolo possono trovare apologisti fra gli Hegeliani e fra i positivisti ed evoluzionisti, ma i rappresentanti della vera e grande filosofia l'oppugneranno sempre, e prevedo che, non andrà guari, che sarà abolito per legge in tutti gli Stati civili del mondo, perché aborrito dalla mitezza e civiltà dei tempi.

14. La filosofia del diritto non è scienza nazionale, ma universale, cosmopolita, e deve nell'interesse dei grandi principii umani tenere alta la bandiera del progresso morale e civile dei popoli.

Per principio di coerenza desidero che sia abolito l'ergastolo. Unica, identica è la ragione che sta per l'abolizione della pena capitale e per i lavori forzati a vita.

La colpa deturpa e non annulla la dignità morale dell'uomo, e, per quanto sia grave la colpa, non concerne il soggetto personale, ma la volontà malvagia, causa del misfatto.

L'uomo, immerso in tutte le maggiori possibile colpe, rimane sempre col carattere personale di fine a se stesso, intangibile.

C'è la possibilità di risorgere, di redimersi, dunque la pena non ispegne la dignità di soggetto personale, ma, appena la rigenerazione è possibile con un sol pensiero candido e nobile, l'uomo opera la sua riabilitazione, restaura il suo carattere morale e ascende all'altezza da cui era disceso.

È verità assiomatica che non vi siano colpe irredimibili, e da questa verità irrecusabile discende a fil di logica l'assurdità della pena eterna.

Sono due concetti irreconciliabili, anzi opposti, contraddittori: pene eterne e colpe irredimibili.

V'è un'altra verità evidente, cui aderisco pienamente, ed è che l'espiazione ha vari momenti, nei quali l'uomo si ristaura e si rigenera. La rigenerazione è connessa alla espiazione come causa ad effetto, e, quando si perviene all'ultimo di codesti stadi di espiazione, l'uomo si è rigenerato, e quindi non è più punibile.

Infatti col tempo si compiono tre atti, l'offesa sanata, espiata e così si raggiunge la piena rigenerazione.

La pena eterna è inconciliabile colla redimibilità dell'uomo, coi caratteri della pena, e colla dignità personale.

Se l'uomo è fine a se stesso, sottoponendo ad una pena perpetua, si falsa il suo carattere, convertendolo da fine in mezzo.