Trani Ius / Le Riforme / Relazione Commissione "Grosso" per la riforma del c.p. - I / Home page
I. LA NECESSARIA OFFENSIVITA' E IRRILEVANZA PENALE DEL FATTO
Sia il tema della necessaria offensività del fatto, sia, soprattutto, quello della sua irrilevanza penale, sono destinati a suscitare, e già hanno suscitato, discussioni e fermento fra i penalisti. La Commissione, dopo avere affidato ad una Sotto-commissione una prima riflessione sui due temi, li ha poi discussi in seduta plenaria, formulando le proposte 'alternative' di seguito indicate, rinviando comunque ai risultati di un più ampio dibattito fra i tecnici, e soprattutto fra i politici, le scelte definitive.
1. Necessaria offensività del fatto. La Commissione prende innanzitutto atto del fatto che il principio di necessaria offensività costituisce ormai connotato pressochè costante dei più recenti progetti riformatori. Esso ha trovato ingresso nello schema di legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a "prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico" (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione della seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997 dalla Commissione Bicamerale: "non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività".
La Commissione ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate esprimano la esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la responsabilità penale alla offesa reale dell'interesse protetto, nel quadro di un diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti) beni giuridici, e centrato sulla tassativa descrizione di fatti costituenti reato già di per sé costruiti in modo da assicurare, nei limiti del possibile, la punibilità di condotte offensive dell'interesse protetto. Che di conseguenza il nuovo codice penale non possa rinunciare ad enunciare espressamente fra i suoi capisaldi il principio secondo cui un fatto di reato, per risultare punibile, deve avere offeso l'interesse tutelato dalla norma penale incriminatrice.
Divergenze si sono invece manifestate con riferimento alle modalità di configurazione della regola ed alle specifiche conseguenze pratiche connesse alla introduzione della stessa. Queste divergenze hanno costituito l'inevitabile riflesso delle differenti posizioni emerse in dottrina sul principio di offensività nel dibattito degli ultimi trent'anni.
Una parte della Commissione sostiene la necessità di introdurre nel codice penale il principio di necessaria offensività del reato grosso modo nel modo in cui esso è stato formulato dagli estensori della Commissione Bicamerale: non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato concretamente la offesa dell'interesse protetto. Il significato di questa scelta è evidente. Si tende a cristallizzare in una norma esplicita quanto una parte della dottrina ritiene già oggi desumibile dall'art.49 comma 2 c.p., con l'obbiettivo di inserire la offesa fra gli elementi strutturali del reato, e consentire di conseguenza al giudice di escludere la responsabilità penale ove dovesse accertare che un fatto, che pure riproduce gli elementi astrattamente configurati dalla norma penale incriminatrice, non ha in concreto offeso il bene che tale norma era destinata a proteggere.
L'importanza pratica di questa di questa impostazione è stata individuata da una parte dei componenti della Commissione soprattutto sul terreno dei reati di pericolo, che, si è sostenuto, per risultare concretamente offensivi dell'interesse tutelato devono per forza assumere la veste della reità a pericolosità concreta. Non è un caso che sul solco della sopra menzionata interpretazione dell'art. 49 comma 2 c.p. una parte della dottrina, e della stessa giurisprudenza, abbia sostenuto che già oggi i reati di pericolo astratto previsti dal codice penale Rocco, o quantomeno la maggior parte di essi, devono essere intesi tutti come reati di pericolo concreto.
Altra parte della Commissione sostiene invece che il principio di offensività debba essere introdotto nel codice penale come criterio di interpretazione, secondo il modello offerto dallo schema di legge-delega Pagliaro. Muovendo dal presupposto secondo cui il contenuto offensivo deve essere espresso dalla struttura della fattispecie, nella quale integralmente si identifica, si afferma che non vi è alcun spazio per ammettere un elemento costitutivo aggiuntivo rispetto a quelli essenziali indicati dalla singola norma incriminatrice. L'offesa deve svolgere invece un ruolo ermeneutico, sia pure essenziale e primario, per l'accertamento del significato e della portata della fattispecie. Come è stato osservato, mentre per la concezione strutturale gli elementi descrittivi del reato concorrono insieme alla offesa ad individuare l'area della tipicità, per la concezione interpretativa essi segnano il limite esterno della tipicità, all'interno della quale l'offesa può operare come ulteriore criterio selettivo.
In questa prospettiva alcuni componenti della Commissione hanno, in particolare, esplicitamente sostenuto che recepire il principio di offensività non deve significare presa di posizione contro la configurabilità di reati a pericolo astratto, né deve attribuire al giudice la facoltà di sostituire alla struttura della fattispecie una struttura diversa.
2. La irrilevanza penale del fatto. La Commissione ha innanzitutto preso atto dei precedenti in materia e del contesto in cui si è cominciato a parlare di attribuzione alla magistratura della possibilità di dichiarare improcedibili, o non punibili, situazioni in cui elementi di marginalità potrebbero indurre a non considerare rilevante penalmente un fatto nonostante la sua corrispondenza al modello di un reato.
Si è rilevato da un lato che l'ipotesi di irrilevanza del fatto è già presente nel nostro ordinamento limitatamente al diritto minorile, ove l'art. 27 comma 1 D.P.R. 22 settembre 1998, n. 448 dispone che "durante le indagini preliminari, se risulta la tenuità del fatto e l'occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l'ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne".
Si è osservato dall'altro che il problema è diventato di attualità nel momento in cui alcuni disegni di legge, nell'intento di contribuire al decongestionamento delle aule di giustizia, hanno previsto di dare rilievo alla irrilevanza del fatto dapprima sotto la veste di causa di improcedibilità (disegno di legge C/4625, contenente disposizioni in tema di definizione del contenzioso civile pendente), e successivamente di causa di non punibilità (testo unificato delle proposte di legge n. 411, 4625 bis/C e abbinate: c.d. testo unificato Carotti), prevedendo che "1. Per i reati per i quali la legge stabilisce una pena detentiva non superiore nel massimo a tre anni ovvero una pena pecuniaria sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando risulta la irrilevanza penale del fatto; 2. L'imputato non è punibile quando rispetto all'interesse tutelato, l'esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonché le modalità della condotta, la sua accasionalità, valutata anche in relazione alla capacità a delinquere del reo, e il grado di colpevolezza non giustificano l'esercizio della azione penale; 3. L'irrilevanza penale del fatto può essere dichiarata solo se vi è stata la richiesta del pubblico ministero o dell'imputato. Se è stata esercitata l'azione penale l'irrilevanza del fatto può essere dichiarata se l'imputato non si oppone".
Si è ulteriormente considerato che il disegno di legge-delega in materia di competenza penale del giudice di pace, approvato dalla Camera dei Deputati e successivamente anche dalla Commissione Giustizia della Camera, prescrive (art. 16 comma 1 lett. c) "la introduzione di un meccanismo di definizione del procedimento nei casi di particolare tenuità del fatto e di occasionalità della condotta, quando l'ulteriore corso del procedimento può pregiudicare le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia, di salute della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato".
Nonostante che l'istituto di maggiore rilievo, perché destinato ad operare in via generale sul terreno della giustizia penale, sia stato stralciato dal testo unificato Carotti, e pertanto oggi la sua introduzione nel sistema penale sia tutt'altro che imminente, la Commissione ha ritenuto di affrontare comunque i problemi aperti dalla prospettiva di una sua possibile utilizzazione, tanto più che non mancano in Europa esempi di utilizzazione di istituti similari.
Una parte della Commissione si è espressa in termini del tutto contrari alla introduzione del nuovo istituto, a causa della eccessiva discrezionalità che esso attribuirebbe alla magistratura, e dei problemi di costituzionalità che esso, comunque venga definito, porrebbe con riferimento al principio di obbligatorietà della azione penale.
Altra parte della Commissione, pur non nascondendosi i problemi, ha assunto invece un atteggiamento di maggiore apertura. Si è rilevato che l'istituto ha funzionato comunque bene in materia minorile. Si è soggiunto che se si considerano le prassi seguite in sede di archiviazione (o di dichiarazione di 'inoffensività'), si constata che 'di fatto' il criterio viene già usato con una certa ampiezza al di fuori da qualunque regolamentazione e da qualunque controllo, per cui una sua disciplina contenuta e razionale potrebbe risultare positiva sul terreno della legalità. Si è affermato che in fondo l'idea soggiacente al criterio della esiguità della offesa o della tenuità del fatto è quella della esclusione dall'area del penalmente rilevante della fascia di criminalità bagatellare che ben può annidarsi all'interno di fattispecie costruite in termini espressivi di un disvalore quantitativamente molto differenziato (come ad es. i reati patrimoniali, i reati fiscali, nei quali fra l'altro l'utilizzazione di soglie quantitative di punibilità, sia pure tipizzate, costituisce una costante). Si è sostenuto che i dubbi di incostituzionalità costituiscono un falso problema, in quanto il principio di obbligatorietà della azione penale non esclude che l'ordinamento possa prevedere ipotesi specifiche e predeterminate in cui l'obbligo del pubblico ministero è subordinato al contemperamento tra gli interessi della giustizia ed interessi di altra natura, privatistici e pubblicistici, con la prevalenza dei secondi; è essenziale che tale bilanciamento non possa avvenire in modo da pregiudicare i valori sottostanti al principio di obbligatorietà quale garanzia di non discriminazione, e si moduli pertanto "sulla base di situazioni predeterminate dalla legge, di categorie generali e non di casi in cui al potere politico sia attribuita la facoltà di impedire il promovimento dell'azione penale per motivi contingenti e estemporanei".
Piuttosto, hanno osservato i componenti della Commissione non ostili alla introduzione del nuovo istituto, occorre riflettere con attenzione sui limiti entro i quali esso (che, non si dimentichi, è comunque istituto 'di favore') può essere utilizzato senza scardinare il sistema della responsabilità penale.
Al riguardo sono stati evidenziati alcuni requisiti: a) necessità di una rigorosa delimitazione dell'area applicativa dell'istituto attraverso limiti quantitativi di pena edittale; b) per il giudizio in concreto di irrilevanza, considerazione primaria degli elementi 'interni' al fatto: la particolare tenuità del fatto, scaturente dalla esiguità del danno o del pericolo e dal grado della colpevolezza; c) la considerazione dei requisiti esterni al fatto, quali la occasionalità dello stesso, o la prognosi in ordine alla sua non ripetibilità da parte dell'autore, dovrebbero essere costruiti come 'limiti negativi' alla dichiarazione di irrilevanza nonostante la sussistenza dei requisiti indicati sub a) e sub b); d) possibilità di allargare i criteri di valutazione a situazioni di non esigibilità in concreto di una condotta diversa.
Alcuni componenti della Commissione si sono dichiarati non contrari alla introduzione dell'istituto alla condizione che sia configurato sul terreno del processo come causa di improcedibilità e non su quello del diritto penale sostanziale come causa di non punibilità.