Trani IusLe Riforme / Relazione Commissione "Grosso" per la riforma del c.p. - IV /                                                                         Home page

 

 

IV.  REATI OMISSIVI E POSIZIONI DI GARANZIA NELL'AMBITO DI ORGANIZZAZIONI COMPLESSE

1. I reati omissivi. L'indirizzo di fondo dovrebbe essere nel senso di una forte selezione delle figure di reato omissivo, per la più penetrante incidenza dei comandi di agire nella sfera di libertà dei destinatari e per il peculiare rischio di forzatura dei criteri della responsabilità personale. Da ciò la opportunità di uno speciale fondamento della responsabilità per omissione, da ricercare in esigenze non altrimenti soddisfacibili di tutela di beni giuridici importanti, e la conseguente necessità di una costruzione particolarmente attenta delle fattispecie di reato omissivo, che ne assicuri, ad un tempo, la 'tenuta' garantista e la funzionalità generalpreventiva.

1.1. I reati omissivi propri. Nei casi in cui la fattispecie di reato omissivo è autonomamente e compiutamente configurata dal legislatore di parte speciale (reati omissivi propri), il problema fondamentale, per quanto concerne la costruzione delle fattispecie, attiene alla determinazione dei presupposti del dovere di agire penalmente sanzionato.

L'indirizzo di fondo, per il legislatore di parte speciale, è che il comando d'agire sia agganciato (con la chiarezza imposta dal principio di legalità) a situazioni tipiche ben profilate e di significato pregnante, tali cioè da evocare immediatamente il problema dell'attivarsi in un certo modo per la salvaguardia di riconoscibili interessi, e da costituire perciò, ad un tempo, il fondamento del carattere offensivo dell'omissione, e un solido punto di riferimento per il giudizio sulla colpevolezza dell'omittente.

1.2. Reati commissivi mediante omissione.

1. Il problema dell'individuazione delle posizioni di garanzia rilevanti. Secondo il modello generalmente adottato (anche dal codice Rocco, nell'interpretazione ormai consolidata) il presupposto dell'obbligo d'attivarsi (di 'impedimento dell'evento') dipende da una 'posizione di garanzia' il cui fondamento non è dato dalla norma penale 'di parte speciale', ma questa recepisce come rilevante ai fini dell'equiparazione del non impedimento alla realizzazione positiva del fatto. Il rispetto del principio di legalità, e comunque esigenze di certezza del diritto, esigono che le posizioni di garanzia penalmente rilevanti abbiano fondamento legale.

I progetti di riforma mantengono la struttura formale della disciplina, che affida ad una disposizione di parte generale il compito di dettare il criterio generale di individuazione delle posizioni di garanzia penalmente rilevanti, fondamentalmente con rinvio a figure disciplinate da altri settori dell'ordinamento. Nello schema Pagliaro si propone (art. 11) di introdurre una distinzione fra obblighi di garanzia ed obblighi di sorveglianza, limitando la rilevanza penale di questi ultimi ai soli casi specificamente previsti dalla legge.

Il modello vigente, che comporta un rinvio del diritto penale ad altri settori dell'ordinamento mediante una disposizione costruita come clausola generale, tende ad assicurare coerenza e completezza del sistema di tutela, a prezzo però di un deficit di determinatezza e di rinuncia a selezionare le posizioni di garanzia rilevanti secondo valutazioni specificamente penalistiche.

Può essere opportuno cercare di individuare, preliminarmente alla definizione di formule normative, quali siano le posizioni di garanzia che appaia necessario selezionare per una adeguata tutela dei beni penalmente protetti, o delle quali sia opportuno discutere.

Un abbozzo di casistica, suscettibile di integrazioni, può essere il seguente:

a) Posizioni di protezione nei confronti di persone incapaci (minori, infermi, soggetti che si siano affidati a un esperto nello svolgimento di attività rischiose).

b) Posizioni di controllo su fonti di pericolo. Viene qui in rilievo, in particolare, la gestione di attività pericolose da parte di organizzazioni complesse, di natura imprenditoriale o anche non imprenditoriale. Gli interessi rilevanti sono quelli dell'incolumità individuale, della sicurezza individuale e collettiva, della tutela dell'ambiente. Nella medesima prospettiva si inquadra il problema della custodia di cose che possano costituire un pericolo, nonché quello della rilevanza della attività pericolosa precedente.

c) Funzioni di gestione di affari altrui (ruoli di direzione, amministrazione e controllo entro persone giuridiche, e simili).

d) Svolgimento di attività terapeutica, o di funzioni relative al soccorso di privati o pubblici infortuni.

e) In tutti gli ambiti sopra indicati si pone il problema dell'impedimento di fatti illeciti ad opera di terze persone, che ricorre con profili peculiari relativamente ai corpi di polizia.

2. Il problema della causalità dell'omissione. Sul piano sistematico, la disciplina delle posizioni di garanzia dovrebbe essere sganciata dal problema della causalità, cui nel codice Rocco è collegata. Le posizioni di garanzia determinano non già la causalità, ma la tipicità dell'omissione 'non impeditiva'.

Circa i presupposti 'materiali' della causalità, dovrebbero valere i criteri generali.

Ciò comporta l'esigenza di un ripensamento, e della eventuale correzione con una disposizione ad hoc dell'indirizzo giurisprudenziale che afferma la causalità dell'omissione, anche quando l'impedimento dell'evento si sarebbe ottenuto con un grado di probabilità lontano dalla certezza. Alle possibili lacune di tutela, di fronte ad inadempimenti colpevoli ma dei quali sia dubbia la rilevanza causale ('non impeditiva'), si potrebbe ovviare con la previsione di figure di reato omissivo proprio, di mera condotta (eventualmente con la condizione di punibilità del prevedibile verificarsi dell'evento lesivo, ma con livello sanzionatorio comunque dimensionato secondo il disvalore della condotta omissiva).

Con riguardo alla disciplina vigente (art. 40 cpv.) del reato commissivo mediante omissione, un indirizzo dottrinale sostiene che essa concerne i soli reati con evento naturalistico. Tale delimitazione è di fatto disattesa dalla giurisprudenza, e non poggia su ragioni sostanziali: non la struttura dei fatti da impedire, ma la funzione delle posizioni di garanzia è il criterio razionale di determinazione dell'ambito della responsabilità omissiva.

2. Le posizioni di garanzia nell'ambito di organizzazioni complesse. Nel ridisegnare i principi generali in materia di responsabilità penale appare opportuno definire i principi generali sui 'soggetti responsabili' nelle organizzazioni complesse (impresa et similia), quale che sia poi la sede opportuna per la loro formulazione. La previsione nel codice penale dei principi portanti del sistema servirebbe a dare fondamento più certo e maggiore coerenza a soluzioni che, già oggi sostenibili e sostenute, sembrano dar corpo ad una sorta di diritto giurisprudenziale, insicuro nei fondamenti e non privo di aspetti controversi.

I problemi fondamentali sono i seguenti: a) se mantenere, modificare o abbandonare il sistema che individua come posizione di garanzia fondamentale quella di soggetti 'al vertice' dell'organizzazione; b) se e come costruire un sistema di posizioni di garanzia a più livelli; c) quali debbano essere l'ambito e le condizioni di rilevanza della delega di funzioni.

Su questi punti esiste una copiosa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, dalla quale è dato desumere un modello passabilmente accettabile ed unitario, anche se non privo di incertezze, e del quale non è indicato con chiarezza il fondamento normativo. A livello legislativo, il più significativo testo di riferimento è la disciplina introdotta dal d.lg. 626/94 e successive modificazioni relativamente alla sicurezza del lavoro.

Criterio fondamentale per la determinazione delle posizioni di garanzia nelle organizzazioni complesse deve essere quello della corrispondenza fra poteri e doveri. La garanzia dei beni in gioco, là dove esiga la previsione di doveri di attivarsi, non può che essere affidata a soggetti i quali abbiano il potere (giuridico e fattuale) di assicurare l'adempimento.

Ne derivano i seguenti corollari (relativamente all'ambito delle posizioni di garanzia, impregiudicata l'esigenza che la responsabilità penale sia ulteriormente delimitata in funzione della soggettiva colpevolezza):

a) mantenimento del sistema che individua il garante primario nel soggetto al vertice dell'organizzazione, munito del potere (e del correlativo dovere) di organizzare le strutture e l'attività in modo adeguato alla salvaguardia degli interessi in gioco.

b) determinazione del tipo di garanzia dovuta dal soggetto al vertice, mediante la selezione di un ristretto nucleo di adempimenti 'non delegabili' propri del ruolo di direzione complessiva dell'organizzazione. Il riferimento alla previa valutazione dei rischi ed alla programmazione generale della sicurezza, che sta alla base del sistema del d. lg. 626/94, è un modello che può essere opportunamente generalizzato per qualsiasi rischio al quale interessi penalmente protetti siano esposti in relazione all'esistenza ed all'attività dell'organizzazione; la garanzia dovuta dal soggetto al vertice, rispetto agli interessi penalmente protetti, sta nella organizzazione generale della sicurezza sulla base di una adeguata informazione. Per quanto concerne gli aspetti tecnici delle valutazioni e delle misure da programmare, resta ferma la possibilità di avvalersi di soggetti tecnicamente qualificati (la cui cooperazione alla valutazione dei rischi, nel sistema del d. lg. 626/94, è anzi obbligatoria). Il dovere 'non delegabile' del soggetto al vertice consiste nell'assicurare le condizioni di idoneo svolgimento del lavoro dei tecnici, nel verificarne l'effettuazione, e nell'adottare le misure organizzative conseguenti.

c) identificazione dell'organizzazione cui riferire la posizione di garanzia, avendo riguardo non alla forma giuridica di per sé considerata (struttura societaria) ma alla effettiva articolazione organizzativa e di potere (rilevanza della 'direzione unitaria' di gruppi di società, nell'ambito e nella misura in cui sia esercitata; rilevanza delle diverse articolazioni dotate di sufficiente autonomia finanziaria e tecnico - funzionale, come già oggi nel sistema del d.lg. 626/94).

d) correlazione fra poteri e responsabilità ai diversi livelli della struttura: ai compiti (decisionali, operativi, di consulenza) assegnati a ciascun livello, dal cui esercizio dipende la salvaguardia di beni penalmente protetti, deve corrispondere una specifica posizione di garanzia, secondo il modello a più stadi oggi espressamente previsto in materia di sicurezza del lavoro.

e) ammissibilità della delega indipendentemente dalle dimensioni dell'organizzazione. Ciò che interessa, in vista della tutela dei beni giuridici, non è la 'necessità' della delega, ma l'idoneità del sistema organizzativo adottato. In via di principio devono ritenersi ammissibili, in quanto possano essere ugualmente funzionali per la protezione degli interessi in gioco, modelli diversi di ripartizione di poteri: la scelta fra di essi compete a chi abbia la responsabilità complessiva dell'organizzazione. Ai diversi modelli organizzativi corrisponderà un diverso ambito e un diverso rapporto (che potrà essere di concorrenza o di reciproca esclusione) fra i doveri dei diversi soggetti del sistema. La questione interessa, in particolare, la ripartizione dei poteri di spesa: limitazioni di poteri di spesa non ostano alla valida attribuzione di altri poteri e dei correlativi doveri, e correlativamente ogni riserva di poteri di spesa definisce un ambito di residua (potenziale) responsabilità del delegante. L'esigenza che la delega sia espressa, affermata da una parte della giurisprudenza, appare superabile dove vi sia l'effettiva assunzione di dati compiti implicanti problemi di salvaguardia degli interessi penalmente protetti.

Nello schema Pagliaro viene proposta (art. 11) una distinzione fra obblighi di garanzia e obblighi di sorveglianza. Per questi ultimi si prevede una rilevanza più limitata: la loro violazione non fonderebbe una responsabilità 'per omesso impedimento', ma verrebbe in rilievo ove 'espressamente prevista come reato' (omissivo proprio, sembra di capire). Tale distinzione, estranea al diritto vigente e vivente, eliminerebbe le attuali incertezze circa i contenuti dei doveri di vigilanza, e i conseguenti rischi di dilatazione della responsabilità secondo una logica di 'responsabilità di posizione'; per altro verso, comporterebbe delimitazioni della responsabilità penale non facilmente giustificabili, alla luce della garanzia affidata a ruoli il cui esercizio sia caratterizzato in modo pregnante anche da doveri di vigilanza.

Più razionale appare un sistema che continui a considerare il dovere di vigilanza, là dove previsto, come un aspetto essenziale della garanzia dovuta dai diversi ruoli, che assuma però contenuti ben delimitati in relazione ai compiti propri di ciascun garante. Per il soggetto al vertice, in particolare, il dovere di vigilanza dovrebbe rientrare nel nucleo indelegabile del dovere di buona organizzazione.