Trani Ius /  Le Riforme / Relazione Commissione "Grosso" per la riforma del c.p. - V /                                                                              Home page

V.  LE CAUSE  DI GIUSTIFICAZIONE

La disciplina vigente delle cause di giustificazioni, in larga misura condivisibile, solleva alcuni problemi di migliore definizione e tipizzazione delle singole fattispecie esimenti.

Lo schema di legge-delega Pagliaro, seguendo l'orientamento di una parte della dottrina, ha ritenuto di dovere distinguere la categoria delle esimenti nelle due sottospecie delle cause (oggettive) di giustificazione (art.16) e delle cause soggettive di esclusione della colpevolezza (art. 17). Questa differenziazione, che suscita problemi pratici soprattutto con riferimento all'istituto (sdoppiato) dello stato di necessità, è stata criticata da una parte della Commissione, che ha giudicato preferibile mantenere l'impianto unitario del codice in vigore.

Le figure dell'esercizio di un diritto e dell'adempimento di un dovere non sollevano problemi di rilievo. La riforma dovrebbe di conseguenza confermare la disciplina vigente.

Con riferimento all'ordine illegittimo vincolante occorrerebbe procedere ad una tipizzazione, ed eventuale ridimensionamento (all'interno dei tradizionali settori della gerarchia militare, dei corpi civili dello Stato organizzati militarmente e degli ausiliari della giustizia), delle ipotesi in cui opera il principio della insindacabilità dell'ordine. Per esigenze di chiarezza sarebbe d'altronde opportuno enunciare espressamente che la insindacabilità concerne soltanto la illegittimità sostanziale, e che la manifesta criminosità dell'ordine obbliga il subordinato a non eseguirlo, soggiungendo che la percezione di una criminosità comunque non manifesta obbliga (o in ogni caso autorizza) a rifiutare l'esecuzione dell'ordine.

Quanto al tema dei limiti della dipendenza gerarchica dei dipendenti civili dello Stato disciplinata dagli artt. 16 e 17 D.P.R. 10 gennaio 1957 n.3, la Commissione si è domandata se sia opportuno mantenere il principio della necessaria esecutività dell'ordine palesemente illegittimo reiterato per iscritto.

Tradizionalmente l'ordine privato viene escluso dal novero delle esimenti. Al riguardo si può comunque osservare che delle due l'una: o il contenuto dell'ordine è conforme alle leggi, ed allora deve (o può) essere eseguito, o non è conforme alle leggi, ed in caso di esecuzione comporta responsabilità, a seconda dei casi penale o civile, sia a carico di colui che lo ha impartito, sia a carico di colui che lo ha eseguito. Lo schema di legge delega Pagliaro, nel tentativo di dare rilievo alla situazione di disagio in cui si può venire a trovare l'impiegato privato che riceve un ordine, prevede sotto il profilo delle cause soggettive di esclusione della responsabilità "l'ordine di un privato rivestito di un'autorità specificamente riconosciuta dalla legge, quando l'ordine si riferisca ad attività inerenti al rapporto di dipendenza e l'agente confidi ragionevolmente nella sua liceità" (art. 17 n. 2). In realtà in tale caso non è tanto l'esistenza dell'ordine e della posizione di subordinazione a funzionare come causa di esclusione della riprovevolezza soggettiva, quanto "la ragionevole fiducia nella sua liceità", cioè, in ultima analisi, l'erronea opinione di liceità di un ordine invece illegittimo. Si tratta pertanto di una (opportuna) estensione dell'ambito dell'errore rilevante, che, se riconosciuta, non si vede tuttavia perché non dovrebbe diventare principio generale in materia di ordine dell'autorità.

2. Difesa legittima e stato di necessità. La disciplina vigente della difesa legittima e dello stato di necessità, in larga misura esaustiva, esige alcune precisazioni in parte dirette a dare veste formale a quanto risulta comunque pacificamente sostenuto in sede interpretativa, in parte rivolte a risolvere problemi allo stato non risolti.

Occorrerebbe in particolare:

a) chiarire se le due esimenti operano oggettivamente sulla linea della disciplina generale attualmente tracciata dall'art. 59 comma 1 c.p., ovvero se la loro efficacia sia subordinata alla percezione della situazione di pericolo;

b) definitivamente superato il concetto della c.d. 'proporzione fra i mezzi', chiarire che la proporzione fra i beni deve essere valutata diversamente nella difesa legittima e nello stato di necessità in considerazione della differente posizione in cui si trovano i titolari degli interessi contrapposti nelle due situazioni (tema affrontato dallo schema Pagliaro, che nell'art. 16 nn.3 e 4 ha distinto il modo di valutare la proporzione nelle due cause di giustificazioni);

c) chiarire in quale misura il requisito del 'pericolo non altrimenti evitabile' rilevi anche nella difesa legittima;

d) nella difesa legittima prevedere che la scriminante non operi nel caso in cui l'aggressione sia stata suscitata ad arte allo scopo di potere colpire impunemente l'aggressore (in questo senso si è pronunciato lo schema di legge-delega Pagliaro);

e) in tema di stato di necessità, a fronte dei dubbi interpretativi suscitati dalla espressione "danno grave alla persona", chiarire quali beni siano effettivamente "salvabili" (lo schema di legge-delega Pagliaro sembra considerare rilevanti agli effetti della esimente tutti gli interessi personali propri o altrui, siano essi oggetto di pericolo di un danno grave o non grave, attengano alla integrità fisica o a quella morale della persona, compensando tuttavia questo ampliamento con una drastica delimitazione della scriminante sul terreno della proporzione).

f) ove si intendesse continuare a circoscrivere agli interessi di natura personale l'ambito di applicazione dello stato di necessità, con riferimento agli interessi di natura patrimoniale sarebbe opportuno disciplinare espressamente la situazione di chi, per salvare un diritto patrimoniale altrui minacciato, danneggia un bene di valore minore della stessa persona: per escludere, come sembrerebbe naturale, la responsabilità del soccorritore oggi si può fare riferimento, in via interpretativa, agli istituti della negotiorum gestio o del consenso presunto, mentre sarebbe preferibile disporre di una norma che regolasse esplicitamente il caso (lo schema di legge-delega Pagliaro sembra fare riferimento, nell'art. 16 n. 2, al consenso presunto).

g) definire i rapporti fra l'istituto del soccorso di necessità disciplinato dall'art. 54 c.p. e quello del c.d. 'dovere di soccorso', che secondo una parte della dottrina sarebbe desumibile dall'art. 593 c.p.; eliminare alcune improprietà riscontrabili nella attuale dizione lessicale della disciplina del soccorso di necessità.

h) in tema di inapplicabilità dello stato di necessità a chi ha un particolare dovere di esporsi al pericolo, attenuare la rigidezza della disciplina vigente precisando, sul solco della proposta Pagliaro, che la scriminante non è applicabile a chi "essendo tenuto da esporsi al pericolo, agisca per salvare un interesse proprio la cui superiorità non sia di particolare rilevanza".

Nodo di fondo concernente la figura dello stato di necessità riguarda la opportunità del suo sdoppiamento nelle figure, previste dallo schema di legge-delega Pagliaro, della causa oggettiva di giustificazione e della causa soggettiva di esclusione della responsabilità (c.d. necessità cogente).

Si è già rilevato come una parte della Commissione si è dichiarata contraria allo sdoppiamento, e più in generale alla configurazione di una categoria di cause soggettive di esclusione della responsabilità da affiancare a quella delle cause oggettive di giustificazione. Se questa dovesse essere la scelta in sede di stesura del nuovo codice, lo stato di necessità unitario (inteso come causa di giustificazione) dovrebbe essere comunque ancorato ad un concetto di proporzione che tenga conto della equivalenza degli interessi contrapposti, evitando il rigore eccessivo della proposta Pagliaro, che postula che l'interesse salvato abbia un valore 'superiore' a quello sacrificato.

Più in generale, quanto allo schema complessivo delle cause soggettive di esclusione della responsabilità configurato dal progetto Pagliaro la Commissione osserva che due di esse, quella già considerata (retro n. 1) prevista nel n. 2 dell'art. 17, e quella prevista nel suo n. 4 (l'affidamento nel consenso altrui, qualora il fatto sia commesso nell'interesse privato proprio, ma l'agente ragionevolmente confidi che il titolare del bene disponibile avrebbe consentito), consistono nella sostanza in ipotesi di errore, e come tali sono 'naturalmente' destinate ad operare come cause incidenti sulla colpevolezza indipendentemente dalla loro inclusione in una specifica categoria nuova di cause soggettive di esclusione della responsabilità.

3. L'uso legittimo delle armi. La Commissione fa proprie le istanze di una revisione di tale causa di giustificazione. L'alternativa è fra la abolizione della stessa, che ripristini la situazione vigente al tempo del codice Zanardelli, ovvero una riforma che inserisca nella sua struttura i requisiti della necessità e della proporzione (soluzione proposta dallo schema di legge-delega Pagliaro, art. 16 n. 6) od opti per soluzioni più sofisticate, ma sicuramente meno 'facili' da realizzare (es., sdoppiamento della esimente a seconda che la forza pubblica sia costretta ad affrontare situazioni di violenza o di resistenza attiva, ovvero situazioni di resistenza passiva, legittimando nei primi casi anche l'uso delle armi, consentendo nei secondi soltanto l'impiego di mezzi di coazione fisica meno aggressivi).

4. Consenso dell'avente diritto. In tema di consenso dell'avente diritto è emersa qualche incertezza vuoi con riferimento alla delimitazione di taluni diritti indisponibili (fede pubblica, libertà personale, integrità fisica), vuoi, soprattutto, riguardo ad alcuni dei requisiti di validità del consenso (età).

Lo schema di legge-delega Pagliaro si è fatto carico di questo secondo profilo. Nell'art. 16 n. 2 ha disposto che occorre prevedere "il consenso dell'avente diritto, rispetto ai reati aventi ad oggetto interessi disponibili, disciplinandone la validità con particolare riferimento alla capacità del titolare in relazione alla natura dell'atto". Ha d'altronde opportunamente previsto che occorre "riconoscere, nei limiti suddetti, la rilevanza del consenso presumibile, stabilendone i presupposti e, fra questi, in particolare, la verosimile utilità obbiettiva, al momento del fatto, per il titolare dell'interesse e la mancanza di un suo dissenso". In questo modo è andato incontro alla esigenza di disciplinare espressamente i casi in cui un soggetto danneggia un bene patrimoniale di una persona nell'intento di salvare un altro bene patrimoniale di valore maggiore della stessa.

5. Una nuova scriminante generale? Lo schema di legge-delega Pagliaro è intervenuto in un settore delicato, fino ad oggi affidato ai principi non scritti delle scriminanti tacite e delle regole di perizia professionale: la attività terapeutica e gli interventi medico chirurgici. Nell'art. 16 n. 5 ha stabilito che occorre prevedere come causa di giustificazione "l'attività terapeutica, sempre che: a) vi sia il consenso dell'avente diritto o, in caso di impossibilità a consentire, il suo consenso presumibile e la urgente necessità del trattamento; b) il vantaggio alla salute sia verosimilmente superiore al rischio; c) siano osservate le regole della migliore scienza ed esperienza".

La Commissione esprime dubbi circa la opportunità di intervenire in questo settore, e soprattutto di intervenire con una norma strutturata nel modo indicato:

a) intervenire, significa rischiare di irrigidire una disciplina che pare più opportuno riservare ai canoni ormai consolidati della prassi e della giurisprudenza.

b) il tema del consenso presupposto di liceità dell'intervento medico esige a sua volta che si affronti quello delicatissimo della informazione corretta del malato: un tema sul quale sussiste tutt'ora incertezza in dottrina, e che lo schema di legge-delega si è ben guardato dall'affrontare.

c) determinare quando il vantaggio alla salute sia superiore al rischio non è sempre agevole; di qui il pericolo di inserirlo quale requisito esplicito di una scriminante.

d) il requisito indicato sotto la lettera c) del progetto Pagliaro più che alla struttura di una esimente sembra attenere al profilo della mancanza di colpa.

e) non si affronta il problema che, invece, parrebbe più urgente affrontare: prendere posizione nei confronti dei più recenti orientamenti giurisprudenziali che in caso di consenso ritenuto non sufficientemente 'informato' hanno ritenuto la configurabilità a carico del medico di delitti dolosi o preterintenzionali contro la persona.