Trani Ius /  Le Riforme / Relazione Commissione "Grosso" per la riforma del c.p. - VI /                                                                         Home page

VI.  - TENTATIVO E DELITTI DI ATTENTATO

Un inventario dei principali profili dell'istituto del tentativo suscettibili di riforma può essere redatto ordinandoli in tre grandi gruppi: profili attinenti a) al campo di applicazione del tentativo; b) alla struttura e al trattamento sanzionatorio del tentativo; c) alla disciplina degli istituti connessi o interferenti col tentativo (desistenza volontaria, recesso attivo, delitti di attentato).

1.1. Per quanto riguarda il campo di applicazione del tentativo la Commissione, preso atto di soluzioni diverse presenti in alcuni paesi europei, si è domandata se sia opportuno mantenere la disciplina vigente o preferibile suggerire delimitazioni ulteriori dell'ambito di applicazione dell'istituto. La maggioranza della Commissione, esclusa sul terreno general-preventivo la opportunità politico-criminale di una riduzione, ha sostenuto che si potrebbe tutt'al più pensare di escludere la applicazione dell'istituto nei confronti dei reati omissivi propri (contestata da una parte della dottrina), osservando che la modesta incidenza pratica della questione potrebbe comunque consigliare di continuare a rimettere la sua soluzione all'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

Alcuni commissari hanno invece sostenuto la opportunità di prendere in considerazione prospettive di limitazione anche marcata dell'area di applicazione del tentativo, circoscrivendo l'anticipazione dell'intervento penale a reati esplicitamente individuati, in linea di principio i delitti più gravi.

1.2. In materia di struttura e di trattamento sanzionatorio del tentativo, la disciplina vigente può essere annoverata tra quelle maggiormente ispirate ad un orientamento soggettivista.

Quanto alla struttura, il codice penale italiano, sganciata la configurazione dell'istituto da qualsiasi riferimento diretto alla condotta costitutiva del corrispondente delitto consumato, costruisce il delitto tentato facendo riferimento agli incerti confini del concetto di "atti idonei" e "diretti in modo non equivoco" a commettere il delitto. Poiché il requisito della idoneità non è in grado di contribuire in modo decisivo alla tipizzazione della condotta di tentativo, e poiché il requisito della direzione non equivoca degli atti non aggiunge a sua volta profili sufficienti di tipicità, il giudice rimane sostanzialmente libero di determinare contenuto e limiti dell'istituto.

Nella maggior parte dei sistemi di civil law europei la condotta del tentativo continua invece ad essere individuata attraverso il concetto dell'inizio di esecuzione della azione tipica. In alcuni casi si fa riferimento puro e semplice a tale concetto (codice francese, codice svizzero, avamprogetto dello stesso); in altri la formula dell'inizio di esecuzione è arricchita dall'ulteriore riferimento ai "fatti esteriori" (codice belga, codice spagnolo) o ci si impegna in una definizione analitica degli "atti di esecuzione (codice portoghese), senza che questa specificazione sia in grado di recare un reale contributo alla precisazione della condotta, essendo evidente che l'esigenza di una manifestazione esteriore della risoluzione criminosa discende già dal principio generale di materialità del reato, mentre il problema è quello dell'individuazione del grado di sviluppo della condotta punibile, alla cui soluzione intende provvedere il criterio dell'inizio di esecuzione.

Mentre la formula degli atti idonei e diretti in modo non equivoco non consente una tipizzazione adeguata della condotta di tentativo, la formula dell'inizio di esecuzione ha il pregio di mutuare, per così dire, la tipicità del tentativo da quella della fattispecie di riferimento di parte speciale. Pur non costituendo una "formula magica" utilizzando la quale ogni problema di riduzione dei margini della discrezionalità giudiziale risultano risolti, è comunque formula più garantista, e quantomeno sul terreno dei 'segnali lanciati' indica la necessità di porre comunque una barriera ad una anticipazione indiscriminata degli atti qualificabili come penalmente rilevanti.

Come è noto, il pregio rilevabile sul piano della maggiore delimitazione concettuale della condotta punibile viene in qualche modo controbilanciato dalla impossibilità di ricondurre all'inizio di esecuzione gli atti che, pur essendo totalmente atipici, sono però immediatamente antecedenti all'inizio di esecuzione, e con riferimento a molti dei quali si pone concretamente una esigenza di punibilità. Era stata d'altronde proprio la denuncia di questa esigenza (o di esigenze simili) a giustificare, nel 1930, la scelta di abbandonare da formula dell'inizio di esecuzione utilizzata dal codice penale Zanardelli sostituendola con quella della idoneità ed univocità degli atti.

Il diritto comparato offre tuttavia esempi di soluzioni legislative che tendono a realizzare una conciliazione delle due contrapposte esigenze. Nel codice tedesco del 1975 ed in quello austriaco del 1974, ad esempio, il criterio di individuazione della condotta tipica continua ad essere costituito dal concetto di "esecuzione della fattispecie", ma la soglia di punibilità è anticipata attraverso il riferimento agli atti che precedono "direttamente", "immediatamente", gli atti esecutivi. Analogamente, il codice portoghese equipara agli atti esecutivi "quelli che, secondo la comune esperienza , sono di natura tale da far prevedere che ad essi seguano" gli atti esecutivi.

Nella prospettiva di una maggiore delimitazione possibile della anticipazione della attività punibile e di un inserimento della disciplina italiana nel panorama delle legislazioni europee, la Commissione ritiene opportuno orientare la nuova disciplina del tentativo in una direzione oggettiva, centrata sul concetto della punibilità degli atti esecutivi della condotta tipica.

Il ritorno alla formula dell'inizio di esecuzione della condotta tipica dovrebbe essere tuttavia accompagnata da correttivi, finalizzati da un lato ad evitare rigidezze eccessive del criterio adottato, dall'altro a superare obbiezioni di eccessiva restrizione dell'area di punibilità che potrebbero essere avanzate soprattutto con riferimento ai reati causalmente orientati. In questa prospettiva il criterio sussidiario della "immediatezza" sembra dotato, più di altri possibili, di efficacia espressiva e delimitativa, e sembrerebbe pertanto preferibile.

Anche nei più recenti progetti di riforma italiani (schema di legge-delega Pagliaro e progetto Riz) si avverte la esigenza di "meglio fondare la materialità del fatto di tentativo, svincolandone la struttura, per quanto possibile, da riferimenti di carattere personale-soggettivo". Tale scopo viene perseguito aggiungendo l'avverbio "oggettivamente" ai requisiti degli atti idonei diretti in modo non equivoco. Peraltro non pare che l'aggiunta di tale avverbio sia in grado di recare un contributo alla precisazione della condotta del tentativo, vuoi perché, come si è rilevato, il riferimento alla oggettività della condotta è già implicito nel principio generale di materialità del reato, vuoi perché, nel contesto specifico della definizione dello schema di legge-delega Pagliaro, l'indicazione della oggettività potrebbe semmai esprimere l'intento legislativo di privilegiare l'accezione oggettivistica del requisito della direzione non equivoca degli atti.

Per quanto attiene al trattamento sanzionatorio, pur non mancando ordinamenti a noi geograficamente vicini che prevedono la parificazione del tentativo alla consumazione (Austria, per certi versi Inghilterra), oppure una attenuazione di pena per il tentativo soltanto facoltativa (Svizzera, Germania), la Commissione, in considerazione del diverso peso delle offese rispettivamente causate dal delitto tentato e dal delitto consumato, ritiene preferibile mantenere il regime di diminuzione previsto dal codice penale vigente.

1.3. Per quanto riguarda l'annosa questione del dolo del tentativo, e più precisamente della compatibilità tra tentativo e dolo eventuale, la maggioranza della Commissione ritiene che la soluzione migliore sia di prendere sostanzialmente atto dell'orientamento ormai maturato dalla giurisprudenza nel senso della esclusione. In questo senso vanno del resto sia il "progetto Pagliaro" sia il "progetto Riz". Dei due testi, la formula più corretta risulta comunque quella del primo ("chi, con l'intenzione o la certezza di cagionare l'evento, compie atti ...") in quanto mette in luce la compatibilità del tentativo anche con il c.d. dolo diretto oltre che con quello intenzionale, a differenza invece del "progetto Riz" ("compie atti [...], con l'intenzione di cagionare l'evento").

Alcuni componenti della Commissione hanno peraltro osservato che, una volta esplicitato che il dolo eventuale dovrebbe consistere in una rappresentazione della realizzazione del fatto in termini di alta probabilità (v. retro, parte III, n.2.1), nulla osterebbe a rendere compatibile tentativo e dolo eventuale. Se questa dovesse essere la scelta in sede di riforma, non sarebbe tuttavia, forse, necessario formulare una norma ad hoc; esaurendosi la definizione del tentativo nella indicazione dei suoi requisiti oggettivi, potrebbe trovare automaticamente applicazione la disciplina generale.

2. Desistenza volontaria e recesso attivo. In materia di desistenza volontaria e di recesso attivo lo schema di legge-delega Pagliaro ed il progetto Riz inclinano verso la conservazione dell'esistente, limitandosi (il secondo) alla mera previsione di un più consistente effetto attenuante del recesso attivo.

Il panorama europeo è caratterizzato invece dalla tendenza a parificare gli effetti dei due istituti sul terreno della non punibilità dell'autore (codice tedesco, austriaco, spagnolo, portoghese, avamprogetto del codice svizzero). La Commissione, tenuto conto di questa realtà, e considerato che fra gli obbiettivi della riforma dovrebbe collocarsi anche l'incentivazione premiale per chi si sia attivato a tutela della vittima del reato (parte VIII, n. 13), è favorevole ad allineare la disciplina italiana a quella testé indicata, prevedendo la non punibilità anche in caso di recesso attivo.

Per quanto concerne il ravvedimento del concorrente, il quadro europeo rivela una analoga accentuazione verso la rilevanza dell'istituto, non solo quando si sia determinato l'impedimento del reato, ma anche quando il concorrente si sia limitato ad attivarsi in modo serio per impedire il risultato senza riuscire nell'intento. Tenuto conto di questa realtà, e considerate le sopra menzionate spinte di politica criminale, la Commissione propone di dichiarare non punibile il concorrente che sia riuscito ad impedire la esecuzione del reato, non escludendo di trattare allo stesso modo il concorrente che si sia attivato in modo serio per impedire tale realizzazione senza riuscirvi.

Un cenno merita infine l'ipotesi in cui, nonostante il ravvedimento dell'autore, il reato non sia venuto a consumazione per altre cause. Secondo la disciplina vigente è difficile giungere ad una conclusione diversa dall'irrilevanza del ravvedimento, nonostante che l'esigenza della repressione penale appaia modesta. Ed in effetti negli ordinamenti stranieri è diffusa la previsione espressa della non punibilità (codice penale tedesco, portoghese, avamprogetto svizzero). Anche qui la Commissione auspicherebbe un allineamento a tali posizioni.

3. I delitti di attentato. Sia il progetto Pagliaro che il progetto Riz affrontano il problema equiparando i delitti di attentato al tentativo quanto ad elementi costitutivi e contenuto offensivo: "per la punibilità dei delitti di attentato e dei delitti in cui la condotta tipica sia descritta come volta alla produzione di un evento lesivo, devono sussistere i presupposti e i requisiti di punibilità del delitto tentato". Si tratta di una modifica dagli intenti di fondo condivisibili, che non pare tuttavia adeguata ad un inserimento razionale e sufficientemente 'garantito' di tale categoria di delitti nell'ordinamento giuridico. Ad avviso della Commissione il problema della tipizzazione dei delitti di attentato non può essere risolto con un semplice richiamo alla struttura del delitto tentato.

Tale richiamo può, ad esempio, svolgere un ruolo 'correttivo' nelle fattispecie nelle quali l'evento finale è costituito da un risultato naturalistico in cui si concentra il disvalore lesivo del reato, sul modello di omologhe fattispecie 'comuni' a condotta libera (es., attentato contro il Presidente della Repubblica, offesa alla sua libertà, attentato per finalità terroristiche o di eversione, ecc.). Non lo può, invece, quando l'evento finale dell'attentato è identificato in risultati di proporzioni macroscopiche (es., attentato contro la Costituzione dello Stato, devastazione saccheggio e strage, guerra civile), ovvero direttamente nella stessa offesa al bene protetto (es., attentati contro la integrità, la indipendenza o l'unità dello Stato). In questi casi l'innesto del tentativo, ed in particolare dell'idoneità, può forse assicurare un (apparente) grado di offensività, a totale scapito, però, della tipicità della fattispecie. Rispetto ai macro-eventi la differenza di scala è tale da rendere del tutto improbabile che il giudizio di idoneità possa saldare la sfasatura, consentendo di individuare condotte sufficientemente tipiche.

Alla luce di queste considerazioni la Commissione ritiene che il nodo dei delitti di attentato debba essere risolto in modo del tutto diverso da quello pensato tradizionalmente. Non già facendo ricorso a criteri generali, ma risolvendo il problema caso per caso, o per gruppi di casi, tenendo conto delle specificità di ciascun gruppo. Questo approccio si salda alla soluzione che si è testè proposta in materia di delitto tentato. In materia di tentativo si è cercato di fornire una definizione la più tipizzante possibile, in grado di superare il coefficiente di discrezionalità che connota la vigente definizione di cui all'art. 56 c.p. In materia di delitti di attentato, la cui politicità di obbiettivi di tutela è fuori discussione costituendo la ragione stessa della loro previsione nel sistema giuridico, il livello di garanzia può essere abbassato tenendo conto delle ragioni peculiari che giustificano l'adozione del modello. La scelta del modello di tipizzazione più adeguato potrà essere tuttavia trovato, come appunto si diceva, sul terreno delle scelte di parte speciale.

Come è noto, i delitti di attentato si ritrovano oggi soprattutto fra i delitti contro la incolumità pubblica e fra i delitti contro la Stato. Nei primi la ragione della anticipazione di tutela è ravvisabile nel carattere ultra individuale del bene protetto, e soprattutto nella diffusività di certe manifestazioni aggressive, che induce ad intervenire prima che la condotta abbia prodotto tutta la sua carica offensiva. Nei secondi l'anticipazione trova la sua ragion d'essere talvolta nel carattere 'supremo' di taluni beni, talaltra nell'impossibilità di subordinare la tutela alla loro lesione senza compromettere radicalmente la stessa possibilità dell'intervento penale. In entrambi i casi c'è dunque una ragione 'politica' della previsione del modello.

La disciplina dei primi fornisce già oggi un quadro di soluzioni ispirate a grande varietà di tecniche di tutela idonee a contemperare adeguatamente le esigenze di anticipazione della tutela con quelle della tipizzazione della condotta. Tecniche di tutela riassumibili nella previsione: a) di reati di pericolo concreto, caratterizzati peraltro da un grado molto differenziato di descrittività della fattispecie, che vanno da quelle a forma libera ove il risultato è costituito dallo stesso pericolo concreto per la pubblica incolumità, a quelle a condotta vincolata o comunque sufficientemente descritta, a quelle infine ove oltre alla condotta è indicato anche un evento naturalistico intermedio; b) di reati di pericolo astratto, ove la presunzione assume gradi di verosimiglianza prognostica anche in considerazione della differente portata descrittiva della fattispecie, che può essere di mera condotta, di evento, di evento particolarmente significativo; c) di reati consistenti in atti preparatori, che sembrano peraltro ridursi alla sola fattispecie di cui all'art. 435 c.p.

La previsione dei secondi presenta invece la totale assenza di analoghi dettagli tipicizzanti di previsione normativa, ma secondo una scelta politico-legislativa tradizionale appare appiattita sulle formule di stile "chiunque compie atti diretti a...", chiunque "attenta". In questo campo il lavoro di riforma dovrebbe essere pertanto particolarmente incisivo.

Esso dovrebbe avvenire distinguendo nettamente due gruppi di fattispecie, a seconda che tutelino beni "personali-individuali", oppure beni "istituzionali" o comunque "macrooffensivi" (v. retro). Realizzando nel primo l'esigenza di tipizzazione tramite la utilizzazione del criterio del pericolo concreto (l'idoneità può apparire criterio generale inadeguato in materia di delitti comuni, ma può essere utilizzato senza grandi obiezioni in fattispecie dalla forte connotazione politica). Puntando nel secondo su tecniche di definizione specifica, e quindi potenzialmente variegata, dei requisiti della condotta o dell'evento (a questo scopo si potrebbe ad esempio trarre ispirazione dall'art. 283 c.p., ove è previsto che l'attentato contro la Costituzione avvenga "con mezzi non consentiti dall'ordinamento costituzionale dello Stato, e dove si potrebbe ulteriormente giocare sulle due tipologie fondamentali delle condotte violente e di quelle abusive delle funzioni pubbliche, rispondenti alle aggressioni provenienti rispettivamente dagli estranei o dagli intranei).

Se specifiche esigenze di tutela giuridica dovessero indurre a ritenere opportuno punire attività meramente preparatorie, nulla impedirebbe di operare in tal senso, purché attraverso una adeguata descrizione della condotta preparatoria che si intende eccezionalmente punire.