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VII. - CONCORSO DI PERSONE NEL REATO E REATI ASSOCIATIVI

1. La tipizzazione delle condotte di partecipazione. Il concorso di persone (come il tentativo ed il reato omissivo improprio) concorre ad ampliare la tipicità dei singoli reati. Tale estensione, per quanto necessaria, rischia di indebolire la tassatività delle fattispecie, onde l'esigenza che si realizzi sulla base di criteri improntati al principio di determinatezza.

A differenza del tentativo e del reato omissivo improprio, che pur non sufficientemente garantiti sul terreno della tipicità, fanno comunque riferimento a requisiti intrinseci od a contenuti precettivi, l'art. 110 c.p. è norma priva di contenuti positivi, limitandosi ad operare in (generica) funzione incriminatrice ex novo di condotte atipiche e di equiparazione della pena per i concorrenti.

La scelta legislativa di appiattire sul terreno della pena tutti i concorrenti, indipendentemente dalla condotta in concreto esplicata, determina d'altronde un indebolimento di tassatività anche con riferimento alla sanzione, che non risulta adeguatamente modulata tenendo conto della specificità della condotta posta in essere.

L'abbandono da parte del legislatore del 1930 di ogni descrizione delle condotte concorsuali trova fondamento per un verso nel fallimento dell'esperienza registrata sotto il codice penale del 1889, per altro verso nell'adozione di un criterio causale che sarebbe stato in grado, nell'idea dei suoi compilatori, di consentire l'individuazione di ogni forma di partecipazione punibile.

La valutazione espressa nei confronti della disciplina del c. p. Zanardelli può essere condivisa. La combinazione della descrizione delle figure concorsuali con la previsione di un trattamento sanzionatorio differenziato si era infatti risolto in soluzioni compromissorie e in definizioni evanescenti, che avevano condotto ad arbitrio e, soprattutto, avevano innescato un meccanismo per cui il giudice, con una evidente inversione logica, qualificava la condotta alla luce della pena che intendeva infliggere.

Il ripudio di tale disciplina non implicava però necessariamente l'accoglimento della soluzione causale nei termini generici espressi dall'art. 110. La problematica del concorso si scinde infatti in due profili, l'uno concernente la descrizione delle condotte punibili e l'altro il trattamento sanzionatorio. E il carattere insoddisfacente di una loro congiunta regolamentazione non escludeva una diversa disciplina intesa a mantenere la determinatezza delle forme di partecipazione e a ricercare per altra via una loro diversificazione sul piano della pena.

Sul piano comparato, una soluzione differenziata è accolta ad esempio dal codice francese, che definisce il complice come "colui che consapevolmente, mediante aiuto o assistenza, ha agevolato la preparazione o la consumazione di un crimine o di un delitto. E' egualmente complice colui che con doni, promesse, minacce, ordini, abuso di autorità o di potere, abbia provocato taluno all'illecito o dato istruzioni per commetterlo" (art. 121.7; similmente dispone l'art. 67 del codice belga; una elencazione delle condotte di concorso è invece contenuta nel § 25 ss. del codice tedesco, nel § 12 del codice austriaco e nell'art. 26 s. del codice portoghese).

I vantaggi di tale soluzione possono cogliersi nella sua funzione orientativa nei confronti del giudice, e nell'onere di motivazione conseguente alla qualificazione del partecipe come complice morale o materiale; tali vantaggi acquistano poi ulteriore consistenza a fronte della situazione vigente in Italia, ove l'adozione di un modello indifferenziato ha esaltato il ruolo creativo della giurisprudenza e la figura del concorrente è divenuta l'archetipo di ogni affermazione di responsabilità ai sensi dell'art. 110 c.p.

E' significativo, d'altronde, il fatto che al momento di procedere nella parte speciale alla tipizzazione delle condotte di partecipazione al suicidio (art.580), il legislatore non ha utilizzato l'ambigua formula "chiunque concorre", ma ha preferito prevedere, "accanto alla determinazione che si riferisce ad un'attività diretta a formare l'altrui proponimento, anche il rafforzamento di questo, e cioè qualsiasi attività diretta a rendere definitivo un proposito già formato" nonché "l'agevolazione, in qualsiasi forma prestata, alla esecuzione della volontà suicida". Un chiaro segnale della opportunità di un'espressa previsione delle condotte concorsuali, dal quale è derivato un incentivo per la giurisprudenza a ricostruire la causalità delle condotte di partecipazione al suicidio con una profondità che non conosce confronti rispetto alle problematiche generali del concorso di persone nel reato.

La opzione "causale" proposta dal legislatore del 1930 come soddisfacente criterio di tipizzazione delle condotte concorsuali ha dato invece, come era prevedibile, pessima prova di sé. Alla luce di un consolidato orientamento, la Cassazione ha affermato genericamente la punibilità di ogni "contributo di ordine materiale o psicologico idoneo, con giudizio di prognosi postuma, alla realizzazione anche di una soltanto delle fasi di ideazione, organizzazione o esecuzione dell'azione criminosa posta in essere da altri soggetti". E con una sentenza che può essere considerata la sintesi delle opzioni teoriche e politico-criminali della Suprema Corte è stato deciso che "perché si configuri la fattispecie del concorso di persone non è necessario che il contributo di ciascuno si ponga come condizione, sul piano causale, dell'evento lesivo. Infatti la teoria causale del concorso contrasta con il dettato dell'art. 110 c.p. e la funzione estensiva cui la normativa sul concorso adempie, consentendo di attribuire tipicità a comportamenti che di per sé ne sarebbero privi quando abbiano in qualsiasi modo contribuito alla realizzazione collettiva; mentre, d'altro canto, lo stesso codice, con la previsione dell'attenuante della minima partecipazione al fatto, ammette la possibilità di condotte non condizionali, non potendosi considerare condizione indispensabile per la realizzazione di un reato un'attività di minima importanza. In quest'ottica, ai fini della sussistenza del concorso deve ritenersi sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un comportamento che arrechi un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l'agevolazione dell'opera degli altri concorrenti e, in sostanza, che il partecipe, per effetto della sua condotta idonea a facilitarne l'esecuzione abbia aumentato le possibilità di produzione dell'evento, perché in forza del reato associativo diventano sue anche le condotte degli altri concorrenti" (Cass., 11-3-1991, in Riv. pen., 1992, 498).

Questo criterio amplissimo, che dà rilievo a contributi anche non rigorosamente causali, fa rilevare sul terreno del concorso condotte che si sono limitate ad incrementare il rischio della produzione dell'evento, concede indiscriminata rilevanza ad ogni condotta agevolatrice o di rinforzo, deve essere superato in sede di riforma. Attraverso una norma che dia invece rilevanza soltanto a condotte sicuramente causali in ordine alla condotta di un altro concorrente o al comune evento criminoso attraverso una dettagliata descrizione delle condotte tipiche.

In via esemplificativa, una formulazione possibile che tenga conto delle sopramenzionate esigenze di tipicizzazione degli apporti causali potrebbe essere la seguente: concorre nel reato chiunque abbia partecipato o istigato alla sua esecuzione ovvero rafforzato il proposito di altro concorrente o agevolato l'esecuzione fornendo aiuto o assistenza.

Essa concorrerebbe a delineare con una certa precisione i contorni del contributo di tipo materiale, individuato nella 'partecipazione' e in una 'agevolazione' qualificata dalla menzione delle condotte di aiuto o assistenza. E porrebbe le basi per affrontare entro confini anch'essi delineati il problema della rilevanza del concorso morale: dovrebbe trattarsi di istigazione alla esecuzione (cioè di condotta che influisce direttamente sull'esecuzione del fatto) o di rafforzamento del proposito di altro concorrente, una sottolineatura che dovrebbe marcare la necessità che sia effettivamente provato che la condotta dell'agente ha cagionato un rafforzamento del proposito dell'altro concorrente incidendo concretamente sulla realizzazione del fatto di reato (con conseguente esclusione di responsabilità penale ove questa prova non sia stata raggiunta, ove esista soltanto la prova della idoneità della condotta posta in essere a determinare il rafforzamento del proposito ma non quella del rafforzamento realizzato, ove vi sia stata mera adesione astratta o approvazione dell'altrui disegno delittuoso senza avere contribuito positivamente all'illecito, ove l'attività psichica sia risultata ininfluente perché rivolta ad un soggetto già pienamente determinato o perché l'esecutore ha agito sulla base di diverse motivazioni).

L'esigenza di una riforma dell'istituto del concorso di persone nel reato nella duplice direzione di identificare le condotte di partecipazione secondo principi di maggiore determinatezza, e di ricondurre la responsabilità del compartecipe nell'ambito del principio di colpevolezza è stata riconosciuta dallo schema di legge-delega Pagliaro. La Commissione ritiene che la formulazione proposta: "prevedere che concorra nel reato chi, nella fase ideativa, preparatoria o esecutiva, dà un contributo necessario, o quantomeno agevolatore, alla realizzazione dell'evento offensivo. Si concorre per agevolazione solo nei casi in cui la condotta ha reso più probabile, più pronta o più grave la realizzazione dell'evento offensivo", come del resto riconoscono gli stessi estensori nella relazione introduttiva all'articolato, realizzi in una misura ancora insufficiente le esigenze di tipizzazione degli apporti causali idonei a rilevare come concorso nel reato.

2. Il trattamento sanzionatorio delle condotte di partecipazione. La maggioranza dei sistemi penali europei prevede una riduzione di pena in favore del complice (codice tedesco, svizzero, spagnolo, portoghese). Tale soluzione va approvata, giacché consente di articolare le cornici edittali di pena in considerazione del disvalore oggettivo delle condotte concorrenti, mentre la soluzione unitaria ex art. 110 trasferisce la valutazione dei diversi contributi sul piano della commisurazione della pena, realizzando una indebita assimilazione tra il fatto e la personalità dell'imputato, che vale a spiegare anche la desuetudine in cui è caduto l'art. 114 c.p.

Tuttavia, l'esperienza comparata dimostra anche come la diminuzione della pena si leghi, più che alla qualificazione nominalistica della condotta, alla sua rilevanza nel quadro della realizzazione comune; onde appare opportuno prevedere altresì una circostanza attenuante legata alla oggettiva minore importanza del contributo.

Nella prospettiva delineata si colloca l'art. 28.1. dello schema di legge-delega Pagliaro, il quale ipotizza di "prevedere responsabilità differenziate per i compartecipi, non in rapporto alla forma astratta di partecipazione, ma in dipendenza del contributo effettivo di ciascuno alla realizzazione criminosa. Prevedere come circostanza attenuante l'avere apportato un contributo soltanto agevolatore alla realizzazione del reato (...)". Qualche perplessità suscita tuttavia il riferimento della circostanza attenuante alla specifica condotta dell'agevolatore, contrapposta nel sistema dello schema di legge-delega a quella del contributo necessario. Tale differenziazione, inconferente agli effetti della determinazione del carico sanzionatorio, ove rileva esclusivamente la oggettiva minore importanza della condotta in rapporto alla vicenda concorsuale, rischia oltre tutto di diventare fonte di dispute interpretative (quando, ad esempio, la fornitura di un'arma integra un contributo necessario o un'agevolazione?).

In questa prospettiva si propone la previsione di una circostanza attenuante, di applicazione obbligatoria, riferita alle condotte "di rilevanza modesta"

3. La partecipazione omissiva nel reato commesso mediante azione. Posto che il mancato impedimento di un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale alla sua causazione attiva (art. 40 cpv.), anche la consapevole inerzia da parte del titolare di una posizione di garanzia dà vita ad una condotta causalmente rilevante rispetto all'evento. Da ciò deriva la sicura possibilità di qualificare come concorrente chi, nell'ambito di un piano criminoso concordato con altri, si impegna ad astenersi dalla condotta per lui giuridicamente obbligatoria.

Qualche difficoltà si pone quando l'omissione del garante avviene al di fuori di un previo accordo. In questa ipotesi l'affermazione di una responsabilità concorsuale esige, in capo all'omittente, il dolo di concorso, cioè la volontà di cooperare con altri alla realizzazione del fatto criminoso. Tuttavia, a causa della peculiarità dell'elemento psicologico negli illeciti omissivi, tale volontà finisce con il coincidere con quella di non impedire l'evento, da qualunque ragione essa dipenda e qualunque sia l'atteggiamento del soggetto rispetto alla verificazione dell'evento stesso; donde il rischio di una sfasatura tra il dolo dell'omittente e il titolo del reato di cui è chiamato a rispondere. Né appare decisiva l'osservazione che "per evitare certi rigorismi od oscillazioni giurisprudenziali, occorre un attento accertamento dei requisiti soggettivi, cioè del dolo di concorso (es.: se la madre abbia assistito, inerte, allo stupro della figlia infraquattordicenne per paura o per compiacimento, cioè rifiutando o volendo il fatto)", giacché il problema sorge ogni volta che, senza esservi costretto, il garante rimane inerte (si noti che in tali ipotesi il dolo viene spesso desunto dal comportamento successivo dell'omittente, es., la mancata denuncia del fatto, con l'ulteriore rischio di un ricorso al c.d. dolo susseguente).

La questione non consente però alcuna via d'uscita sul terreno della partecipazione criminosa, apparendo eccessivamente restrittiva sia la tesi che vorrebbe circoscrivere il concorso mediante omissione ai reati causali puri, sia la tesi che vorrebbe escluderlo in presenza di un dolo indiretto o eventuale, sia l'idea di attribuirgli rilevanza esclusivamente nei casi di previo accordo.

Premessa la esigenza di carattere generale di delimitare il problema a monte attraverso una consapevole individuazione degli obblighi giuridici di impedire l'evento, la Commissione ritiene comunque opportuno prevedere un'ulteriore circostanza attenuante (non obbligatoria ma facoltativa) per le condotte omissive, disponendo che la pena può essere diminuita per le condotte omissive concorrenti nel reato commissivo fuori dei casi di previo accordo.

4. Le circostanze ex artt. 111 e 112 c.p. Con riferimento all'oggetto dell'art. 111 la Commissione riconosce l'opportunità di prevedere una norma specifica al fine di evitare incertezze applicative, sottolineando l'esigenza di raccordare la disciplina con quella cui si opterà rispetto agli attuali artt. 46, 48 e 54. Si conviene comunque sulla linea grosso modo tracciata dallo schema di legge-delega Pagliaro: le disposizioni sul concorso di persone si applicano anche se taluno dei concorrenti non è imputabile o non è punibile per cause personali; la pena è aumentata per colui che determina al reato la persona non imputabile o non punibile.

Con riferimento alle circostanze aggravanti si propone la sostituzione della vigente ridondante previsione dell'art. 112 con una disciplina più semplice: la pena è aumentata a carico degli organizzatori e dirigenti dell'attività criminosa nonché di coloro che abbiano determinato al reato persone a loro soggette o di ridotta capacità.

5. Il concorso nei reati colposi. La Commissione a) considerato che la previsione dell'istituto risulta confermata sia dal progetto Pagliaro sia da quello Riz , mentre in dottrina è da tempo aperto il dibattito relativo alla opportunità di una abrogazione della norma, b) ritenuto che le ragioni addotte a sostegno del mantenimento non appaiono decisive, in quanto riguardano una (presunta) funzione incriminatrice dell'art. 113 che risulta comunque adempiuta dalla previsione generale del concorso di persone nel reato e dei reati colposi, c) considerata altresì l'assoluta originalità della norma nel contesto europeo, si è orientata nel senso della abrogazione.

A fronte delle univoche posizioni assunte sul punto dalla Cassazione, riterrebbe altresì inopportuno prevedere un concorso colposo nel fatto doloso altrui.

6. Istigazione e accordo non seguiti dalla commissione del reato. La Commissione ritiene utile mantenere la formulazione relativa all'impunità dell'istigazione e dell'accordo non seguiti dalla esecuzione del reato, osservando che il tema dovrebbe essere affrontato, unitamente a quello del reato impossibile, nella prospettiva di una generale enunciazione del principio di necessaria offensività.

7. La responsabilità del partecipe per il reato da lui non voluto e il concorso nel reato proprio. Si rinvia a quanto già esposto in materia nel capitolo dedicato alla eliminazione delle ipotesi di responsabilità oggettiva o anomala (parte III, n. 4.2).

8. La disciplina delle circostanze e delle cause di giustificazione. Lo schema di legge-delega Pagliaro dispone all'art. 30: "prevedere che si comunichino ai concorrenti soltanto le cause di giustificazione e le circostanze oggettive, nonché le circostanze soggettive che siano servite ad agevolare l'esecuzione del reato"; analoga statuizione si rinviene nel progetto Riz. Si tratta di una opzione che recepisce le critiche rivolte dalla dottrina all'art. 118 e gli esiti interpretativi cui è pervenuta la più recente giurisprudenza, e deve dunque essere condivisa attraverso la proposta di una norma - destinata a ricomprendere i vigenti artt. 118 e 119 - grosso modo formulata nei seguenti termini: le cause di giustificazione e le circostanze oggettive, nonché le circostanze soggettive che sono servite ad agevolare la commissione del reato, hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato.

9. I reati associativi. La Commissione è concorde nel rilevare l'esigenza di procedere ad una caratterizzazione del concetto di associazione attraverso la sua idoneità a perdurare nel tempo. In sede di sessione plenaria alcuni commissari hanno sostenuto, senza sollevare obbiezioni, che l'organizzazione criminosa oltreché dalla sua idoneità a perdurare nel tempo dovrebbe essere caratterizzata dalla sua idoneità a realizzare i reati scopo.

Per contro, si sono delineati diversi orientamenti rispetto alla possibilità di restringere l'ambito applicativo della fattispecie di associazione per delinquere mediante una specificazione delle tipologie dei reati per la cui commissione è costituita l'associazione, ovvero attraverso un limite generale riferito al massimo di pena edittale prevista per il reato-scopo.

Per quanto riguarda i rapporti intercorrenti tra il reato di associazione e la problematica del concorso esterno, dopo ampia discussione la maggioranza della Commissione ha ritenuto preferibile proporre una tipizzazione, conforme ai risultati della più recente elaborazione giurisprudenziale e alle posizioni di una parte della dottrina, delle nozioni di associato e di concorrente esterno. In questa prospettiva ha pensato a formulazioni grosso modo di questo tipo: è associato chi è inserito consapevolmente nella struttura organizzativa della associazione; fuori dei casi di partecipazione all'associazione, le pene stabilite sono applicabili a chi fornisce un rilevante contributo consapevole e volontario al conseguimento dei fini della associazione o alla sua conservazione e stabilità.

Una parte della Commissione ha sostenuto invece che una formulazione di tipo generale del concorso esterno non evita il pericolo di applicazioni eccessivamente discrezionali da parte del giudice. Pur riconoscendo la serietà del problema concernente coloro (politici, professionisti, imprenditori, ecc.) che, pur non facendo parte della organizzazione criminale, favoriscono con il loro comportamento il perseguimento dei fini della stessa o contribuiscono alla sua conservazione e stabilità, ha affermato che esso deve essere affrontato sul terreno della parte speciale attraverso la previsione di un complesso di specifiche, e quindi più tassative, fattispecie di favoreggiamento.

Salvo talune proposte di modifiche formali, la Commissione non ritiene si debba intervenire sulla vigente definizione dell'associazione di tipo mafioso, che costituisce il frutto di una consolidata tradizione giurisprudenziale, essendo comunque ovvio che a tale tipo di associazione dovranno applicarsi i criteri generali di specificazione delineati per il reato associativo.

Dopo ampia discussione, nel corso della quale si sono delineati contrastanti orientamenti a favore della soppressione o del mantenimento del vigente art. 416-ter, è prevalsa quest'ultima soluzione, arricchita peraltro dall'inserimento della "promessa" e della "altra utilità", la cui assenza ha finora pregiudicato l'operatività della fattispecie ("fuori dei casi di cui all'art. 416 bis, la pena ivi stabilita si applica anche a chi ottiene la promessa di voti prevista dal comma 1 del medesimo art. 416 bis in cambio della erogazione o promessa di denaro o altra utilità").

Per le fattispecie associative di tipo politico si rinvia alla trattazione dei profili di riforma dei delitti contro lo Stato (parte XII).