Trani Ius /  Le Riforme / Relazione Commissione "Grosso" per la riforma del c.p. - VIII /                                                                   Home page

VIII.  -  IL SISTEMA DELLE PENE

1. Gli obbiettivi della riforma del sistema delle pene. Con riferimento al sistema delle pene la Commissione è stata unanime nel ritenere la assoluta urgenza di una profonda revisione del sistema delle pene attualmente in vigore, caratterizzato da una insostenibile situazione di incertezza e di 'imprevedibilità' della sanzione concretamente scontata dal condannato; incertezza ed imprevedibilità dovuta all'eccessivo potere discrezionale concesso al giudice penale in sede di determinazione in concreto della pena, alla mancanza di criteri-guida affidabili in ordine a tale determinazione, al sovrapporsi disordinato di interventi normativi di diritto penale sostanziale, penitenziario e processuale penale in materia di irrogazione ed esecuzione delle pene, al gioco spesso irrazionale e contraddittorio di istituti premiali, di facili perdonismi, di istituti di prevenzione speciale disciplinati con non sufficiente rigore nei presupposti della loro applicazione.

Sulla base di questa prima considerazione si è concordato che fra gli obbiettivi primari di una riforma del sistema delle pene dovrebbero essere considerati: a) la configurazione di un quadro normativo organico che attui una semplificazione ed una razionalizzazione della legislazione vigente; b) la conseguente delineazione di un sistema di sanzioni penali caratterizzato da requisiti di certezza e prevedibilità dei risultati, e che circoscriva per quanto possibile gli scarti fra quanto avviene al momento della irrogazione della pena e ciò che si verifica al momento della sua esecuzione; c) quale presupposto primario per ottenere questo risultato, un forte ridimensionamento del potere discrezionale del giudice, che muova da una indicazione di carattere generale che imponga, nella revisione della parte speciale, l'adozione di cornici edittali assai più contenute di quelle attuali (in questo senso si era già pronunciato abbastanza chiaramente lo schema di legge-delega Pagliaro: v. art. 58), per arrivare a significative riduzione dei margini di discrezionalità giudiziale in istituti quali il concorso delle circostanze eterogenee, il concorso formale di reati e la continuazione nel reato.

2. Una nuova articolazione delle pene. La Commissione è stata ugualmente unanime nel ritenere che il sistema vigente delle pene, oltre a non consentire certezza e prevedibilità della loro esecuzione, risulta caratterizzato dalla assenza di una reale efficacia preventiva. Nel suo complesso è sistema astrattamente punitivo, centrato su di un meccanismo che a livello di previsione e di applicazione giudiziale privilegia la pena detentiva e prevede pene detentive astrattamente molto pesanti, ma concretamente è poco temibile a causa di un complesso intrecciarsi di istituti di diritto penale sostanziale, penitenziario e processuale che vanificano la loro efficacia. Come si chiarirà meglio in seguito, il sistema delle pene pecuniarie è a sua volta in larga misura privo di effettività.

Di qui la necessità di un radicale cambiamento di rotta.

La Commissione a questo riguardo ritiene che la riforma dovrebbe orientarsi lungo alcune direzione fondamentali. Mantenere la centralità della pena detentiva quale risposta sanzionatoria per i reati di rilievo, misurata comunque secondo parametri di minore gravità rispetto ai livelli di previsione vigente. Prevedere a fianco della pena detentiva un articolato complesso di pene diverse dalla detenzione in carcere, intese quali pene principali che devono essere configurate in luogo (o in alternativa) a quella detentiva dalla singola norma penale incriminatrice per i reati con riferimento ai quali esigenze di politica criminale consentono, o addirittura consigliano la rinuncia, quantomeno in prima battuta, alla pena detentiva. Punto qualificante della riforma dovrebbe essere che queste pene dovranno essere applicate direttamente dal giudice di cognizione in sede di giudizio, e non invece in fase di esecuzione da giudici diversi quali alternative alla sanzione detentiva irrogata. Si ritiene infine importante evitare che le pene siano preda troppo agevole di istituti vanificatori applicati con automatismi e senza particolari condizioni (si pensi alla attuale disciplina della sospensione condizionale della pena).

Nel suo complesso questa disciplina dovrebbe condurre: a) a ridurre, se non ad eliminare, lo scarto esistente fra temibilità astratta del sistema punitivo e sua scarsa efficacia concreta, attenuando la durezza teorica delle sanzioni, ma creando un sistema concretamente più temibile attraverso la applicazione di un complesso di sanzioni effettivamente applicate; b) a contribuire, attraverso una ampia previsione ed utilizzazione delle pene alternative, ad una forte decarcerizzazione del sistema punitivo; c) a rendere comunque, nel suo complesso, più efficace il sistema di prevenzione generale.

La Commissione rileva che una proposta di questo tipo, che si discosta dagli atteggiamenti tradizionali assunti dai progetti Pagliaro e Riz, è coerente con le indicazioni, sia pure circoscritte, desumibili dalla legge sulla depenalizzazione approvata definitivamente il 16 giugno 1999 (art. 10) e dal disegno di legge in dirittura di arrivo sulla competenza penale dei giudici di pace (art. 16).

Ritiene che sul terreno di una proposta di largo respiro, sganciata dalle contingenze degli accadimenti quotidiani, una scelta di mitigazione complessiva della pena detentiva e di ampio uso di pene diverse dal carcere, nel quadro di un sistema finalmente efficace sul terreno della esecuzione, realizzi in modo soddisfacente le esigenze di prevenzione generale inseguite inutilmente dalle numerose leggi che, nel passato più o meno recente, hanno ritenuto di fronteggiare i fenomeni criminali emergenti con aumenti indiscriminati delle pene detentive.

Né ritiene che un ampio abbandono della previsione della pena carceraria significhi indebolimento del sistema punitivo. Per fare un esempio fra i tanti possibili, si consideri l'omicidio colposo, e ci si domandi se a realizzare le esigenze della prevenzione generale risulti più incisiva la applicazione di una pena detentiva non elevata coperta da sospensione condizionale (accompagnata di regola da una condanna ad un risarcimento dei danni coperta a sua volta dalla compagnia di assicurazione), ovvero quella di una pena diversa (sospensione o ritiro della patente in caso di reato commesso con violazione delle norme sulla circolazione stradale; sospensione dalla professione in caso di reato commesso con violazione delle norme di perizia professionale, ecc.) non (sempre) soggetta a sopensione condizionale e pertanto effettivamente applicata al condannato.

3. La reclusione. La reclusione deve mantenere un ruolo di centralità nei reati di un certo rilievo, soprattutto in quelli gravi (es., i delitti dolosi contro la persona, contro lo Stato, dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, di criminalità organizzata, ecc).

4. Le pene diverse dalla reclusione. Nei confronti dei reati di minore gravità, o con riferimento ai quali ragioni di politica criminale sconsigliano comunque la utilizzazione della sanzione carceraria, la Commissione propone la configurazione di un complesso articolato di pene principali diverse dal carcere previste direttamente dalle singole norme penali incriminatrici con riferimento a ciascun reato, ed applicate dal giudice di cognizione con la sentenza di condanna. Alcune di queste pene potrebbero assumere esclusivamente la veste di pena principale. Altre potrebbero essere configurate come pene principali, ma essere altresì utilizzate, in ipotesi di reati puniti con la pena detentiva, come pene accessorie.

Pene esclusivamente principali dovrebbero essere: a) la reclusione (da sei mesi a ventiquattro anni), b) la detenzione domiciliare (da un mese a due anni), c) la multa (nonché l'ammenda ove si mantenga la distinzione fra delitti e contravvenzioni).

Pene che potrebbero assumere la veste di pene principali o di pene accessorie potrebbero essere: a) l'interdizione da uno o più pubblici uffici, b) l'interdizione da una professione, arte o attività, c) l'interdizione da uffici direttivi delle persone giuridiche o imprese, d) l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, e) la sospensione dall'amministrazione di determinati beni, f) la confisca, g) il ritiro o la sospensione della patente di guida, h) il divieto di espatrio o di allontanamento da un Comune o da una Provincia, i) il divieto di ingresso in locali pubblici o aperti al pubblico, l) il divieto di accesso a luoghi di svolgimento di manifestazioni sportive, m) la pubblicazione o trasmissione della notizia di condanna, n) la prestazione lavorativa non retribuita a favore della collettività o il lavoro sostitutivo o socialmente utile.

La scelta di prevedere pene principali diverse dalla reclusione pone problemi comuni e problemi specifici relativi ad alcune delle sanzioni non detentive configurate.

Comune è la individuazione della reazione dell'ordinamento alle violazioni degli obblighi connessi alla esecuzione delle pene non detentive o interdittive inflitte e non rispettate. Problema che la legge sulla depenalizzazione e il disegno di legge sulla competenza del giudice di pace hanno risolto prevedendo un autonomo delitto punito con pena detentiva nei casi di inosservanza grave o di violazione reiterata degli obblighi, ma che può essere affrontato anche in maniera diversa a seconda del tipo di sanzione di cui si tratta e del tipo di infrazione commessa.

La Commissione ha approfondito specificamente il problema nei confronti della pena principale della detenzione domiciliare, che nel quadro del sistema sanzionatorio ipotizzato dovrebbe essere lo strumento più utilizzato di sostituzione della pena carceraria.

La Commissione osserva incidentalmente che questo istituto: a) nella sua qualità di pena principale eviterebbe sia le obiezioni manifestate nei confronti delle pene detentive brevi, in quanto sanzione eseguibile all'esterno del circuito carcerario, sia quelle di modesta afflittività e di ridotta capacità di prevenzione di cui è stata accusata la libertà controllata; b) potrebbe assumere il contenuto della attuale misura alternativa alla pena detentiva breve (il condannato alla pena della detenzione domiciliare non può allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora o dal luogo pubblico di cura o di assistenza indicato dal giudice, salva la autorizzazione ad allontanarsi per comprovate esigenze di vita).

In tema di reazione dell'ordinamento alla violazione degli obblighi connessi alla sua esecuzione la maggioranza della Commissione ha sostenuto che essa potrebbe essere individuata nella sostituzione automatica con la reclusione per un periodo pari alla durata della detenzione domiciliare ancora da espiare in caso di allontanamento duraturo dal luogo di espiazione stabilito. Nei casi di allontanamento non duraturo, o della violazione delle altre prescrizioni eventualmente impartite dal giudice, si potrebbe prevedere che la trasformazione sia subordinata all'esito di una valutazione in concreto della gravità della violazione, allo scopo di evitare una conversione automatica a fronte di microviolazioni non sufficientemente significative. Conversione automatica, o valutazione discrezionale, potrebbero essere affidate al magistrato di sorveglianza, come avviene oggi per le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.

Con riferimento alla inosservanza delle prescrizioni implicite nella inflizione delle pene interdittive (es., professionista sospeso che esercita la professione) occorrerebbe pensare a soluzioni analoghe, riferite alla specificità ed alla gravità di ciascuna infrazione, che potrebbero andare dalla previsione di un autonomo reato in caso di infrazione punito a sua volta con la reclusione o con una sanzione diversa (es., detenzione domiciliare), alla applicazione di sanzioni minori quali una pena pecuniaria in aggiunta alla esecuzione totale della pena interdittiva inflitta, o ad un incremento della durata della pena interdittiva stessa.

Con riferimento alla pena della prestazione di attività lavorativa non retribuita a favore della collettività o del lavoro sostitutivo o socialmente utile la Commissione ritiene di dovere richiamare innanzitutto la attenzione sulle condizioni cui dovrebbe essere comunque subordinata una proficua utilizzazione dell'istituto: la approvazione di una specifica normativa ad hoc la quale preveda la regolamentazione e/o la stipulazione di convenzioni con gli enti pubblici e privati che dovrebbero essere coinvolti nella utilizzazione dei condannati, la previsione di una copertura assicurativa per il caso di infortuni o danni cagionati a terzi o all'ente, indicazioni sulla natura del rapporto di lavoro, sulle responsabilità connesse, sugli obblighi di riferire alla autorità giudiziaria gli inadempimenti e le violazioni commesse dal condannato, e quant'altro appaia utile per evitare che la sanzione, pur prevista astrattamente, risulti di fatto impraticabile. Al riguardo non è inutile ricordare che sulla carta il lavoro sostitutivo è già previsto dalle norme sull'ordinamento penitenziario, ma è rimasto inattuato proprio a causa della mancanza delle condizioni per il suo funzionamento.

Quanto al contenuto, taluno ha sostenuto che la prestazione dovrebbe essere misurata in ore-lavoro/attività, con possibilità di svolgimento continuativo o in un periodo 'concentrato' oppure diluito nel tempo libero e/o nel fine settimana, allo scopo di soddisfare le esigenze di vita del condannato. In caso di inosservanza, si potrebbe pensare alla sua conversione (dell'intero o del residuo) in detenzione domiciliare, o alla previsione di un delitto punito con analoga pena.

Si può infine rilevare che l'istituto, oltre che essere previsto come pena, può entrare a fare parte delle misure cui subordinare la concessione della sospensione condizionale della pena, o essere considerato strumento di conversione della pena pecuniaria non pagata.

Nel concludere, la Commissione osserva che la scelta compiuta a livello generale di prevedere un ampio spettro di pene principali sostitutive della reclusione dovrà trovare modalità e confini di realizzazione nelle opzioni di parte speciale. Nell'impossibilità di affrontare in questa prima fase di lavoro i problemi connessi a queste scelte, si limita a prendere atto di quanto è stato elaborato dalla Sotto-commissione in via meramente esemplificativa, e senza nessuna pretesa di definitività.

5. La pena pecuniaria. In tema di pena pecuniaria la Commissione rileva innanzitutto la sua attuale pressochè totale inefficacia. Quando essa è sospesa condizionalmente non esercita pressoché nessuna funzione preventiva (salva la perdita di una possibilità nella reiterazione della sospensione stessa). Fuori dai casi di oblazione, emerge che la multa e l'ammenda risultano in larghissima misura ineseguite: dalle indicazioni statistiche desumibili dall'annuario 1997 del servizio informativo del casellario giudiziale si ricava che a fronte di 2.257 miliardi di pene pecuniarie da riscuotere, in sette anni sono stati riscossi meno di 84 miliardi. Anche se questi dati sono condizionati dalla circostanza che comprendono anche la condanna a multe elevate congiunte alle pene detentive per reati con riferimento ai cui autori la riscossione è di regola impraticabile (si pensi alla materia degli stupefacenti), essi sono comunque stupefacenti, tanto più preoccupanti ove si consideri che a fronte dei costi affrontati dallo Stato per la riscossione quest'ultima si conclude verosimilmente in una perdita finanziaria per le casse pubbliche.

Muovendo da queste considerazione, la Commissione ritiene di potere procedere ad un primo gruppo di proposte di riforma:

a) mantenere la pena pecuniaria, ma escludere, in via di principio, la applicazione congiunta con la pena detentiva, secondo uno schema già proposto dal progetto Pagliaro (con la precisazione che problema diverso concerne la, doverosa, ricerca e recupero dei proventi della attività criminosa, che deve esser perseguita con indagini patrimoniali e conseguente sequestro e confisca).

b) assegnare alla pena pecuniaria minimi edittali non irrisori e soprattutto escluderla dalla sfera di azione della sospensione condizionale della pena.

c) ammettere che la pena pecuniaria possa essere prevista in alternativa a quella detentiva, nella prospettiva di un allargamento della oblazione ai delitti puniti con pena pecuniaria alternativa.

d) prevedere forme di pagamento tempestivo della pena pecuniaria definitivamente irrogata, con automatica trasformazione in sanzione diversa in caso di inadempimento. In questa prospettiva la Commissione ipotizza la possibilità che al condannato sia concesso un congruo termine (es., trenta giorni) per pagare, con possibilità di ottenere una rateizzazione ove dimostri di non essere in condizioni economiche che gli consentono di pagare in una unica soluzione; che trascorso tale periodo la pena pecuniaria sia automaticamente convertita in libertà controllata o in lavoro di utilità sociale (con eventuale possibilità di pagamento tardivo con l'aggravio di spese ed interessi). Nel corso della discussione era emersa anche l'ipotesi, superata, di prevedere un versamento anticipato da parte dell'imputato prima del giudizio, o dopo la sentenza di primo grado (pendente l'appello), di una somma a titolo cauzionale per garantire almeno in parte l'esecuzione della pena definitiva, con restituzione in caso di assoluzione.

La Commissione ha ulteriormente discusso sulla opportunità di utilizzare il meccanismo dei tassi giornalieri previsto dal progetto Pagliaro. Alcuni commissari si sono dichiarati favorevoli alla introduzione di questo sistema, utilmente sperimentato in alcune legislazioni europee. La maggioranza della Commissione, pur ritenendo che in astratto si tratti di modello ineccepibile, ha espresso forti perplessità sulla opportunità di inserirlo nel contesto italiano, stante le peculiari caratteristiche del nostro sistema fiscale che non è in grado di assicurare certezza sui redditi.

Si è infine convenuto sulla opportunità di prevedere criteri di determinazione in concreto della pena pecuniaria che tengano conto delle condizioni economiche del condannato (v. oltre n.9).

6. La confisca. In merito alla collocazione ed all'oggetto della confisca nel nuovo quadro sanzionatorio vi è stata ampia convergenza nel giudicare incongruo il suo inquadramento fra le misure di sicurezza, trattandosi di situazioni in cui più che di 'pericolosità sociale del reo' si dovrebbe parlare di 'pericolosità' della cosa. Nel contempo, pur riconoscendo alla confisca una funzione preventiva, alla maggioranza dei commissari non è sembrata accoglibile la proposta, avanzata da taluno, di una utilizzazione dell'istituto per la neutralizzazione delle risorse patrimoniali di ingiustificata provenienza: il trasferimento nel codice di una normativa riecheggiante l'art. 12 sexies L. 7 agosto 1992 n. 356 (modificato dalla L. 8 agosto 1994 n. 501) non è stato giudicato compatibile con le indicazioni della Corte costituzionale, e comunque ammissibile oltre la discutibile realtà delle misure di prevenzione. Questo precisato, la Commissione propone di considerare la confisca non più come una misura di sicurezza, ma come una pena, a seconda dei casi accessoria o principale, concernente singoli beni tassativamente indicati dalla legge.

Quanto alle modalità di irrogazione la Commissione suggerisce l'abolizione degli attuali ambiti di discrezionalità giudiziale, prevedendo sempre la sua obbligatorietà, ed eliminando l'incongruità della differenza di disciplina fra confisca del prezzo del reato e confisca del prodotto, profitto e delle cose strumentali all'attività criminosa.

Quanto all'oggetto, salva, di regola, l'esclusione dell'istituto in caso di appartenenza a persona estranea al reato, in ordine al 'profitto' la Commissione giudica proponibile un'estensione a tutti i reati produttivi di profitto della disciplina attualmente delineata dall'art. 644 u.c. c.p. in materia di usura: stabilendo cioè che in caso di irreperibilità del prodotto o del profitto vero e proprio del reato la confisca possa coinvolgere, per un importo pari al valore del profitto realizzato, somme di denaro, beni od utilità di cui il condannato abbia, anche per interposta persona, la disponibilità, salvi i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento.

7. La sospensione condizionale della pena. La maggioranza della Commissione ritiene, sul solco di quanto previsto dallo schema di legge-delega Pagliaro, che la sospensione condizionale della pena debba essere sottoposta a una o più condizioni, in modo che il condannato avverta concretamente di avere subito una condanna e di essere sottoposto ad una prova. In questa prospettiva da un lato si propone che quando vi sia una persona danneggiata, anche in assenza di costituzione di parte civile, la sospensione condizionale debba essere subordinata al pagamento di un risarcimento del danno, parziale e provvisorio, e che in caso di rifiuto da parte della persona danneggiata ad accettare tale pagamento il giudice stabilisca il versamento di una somma equivalente su di un istituendo fondo per le vittime dei reati. Dall'altro si sostiene che l'imposizione di altri obblighi potrebbe avvenire sulla falsariga di quanto stabilito in materia di affidamento in prova al servizio sociale (es., prestazione di attività socialmente utili).

Alcuni commissari hanno obbiettato che una disciplina di questo tipo sarebbe eccessivamente rigorosa. In particolare, che la introduzione della problematica del risarcimento del danno in materia di sospensione condizionale susciterebbe problemi, specie nei casi in cui intervengano le compagnie di assicurazione; che la imposizione di condizioni non dovrebbe comunque mai essere prevista obbligatoriamente, ma essere valutata discrezionalmente dal giudice caso per caso; che, piuttosto, si potrebbe prevedere la revoca della sospensione condizionale in caso di grossolane ed ostinate violazioni delle prescrizioni eventualmente inflitte.

La Commissione è orientata a negare la sospensione condizionale delle pene pecuniarie.

Quanto al problema della sospendibilità delle pene accessorie, vi è consenso generale sul fatto che l'estensione automatica introdotta con la novella del 1990 è d'ostacolo ad una opportuna graduazione delle risposta penale nei casi in cui l'effettiva applicazione di sole pene accessorie appaia sufficiente a realizzare i fini dell'ordinamento. In questa prospettiva una parte della Commissione suggerisce la introduzione di un sistema elastico, che consenta, occorrendo, di distinguere ai fini della sospensione tra pena principale ed accessoria; altra parte auspica invece il ritorno alla vecchia disciplina. Si è altresì convenuto sulla opportunità di prevedere limitazioni alla utilizzazione dell'istituto nei confronti della restante gamma di pene principali diverse dalla reclusione, tenendo conto delle situazioni specifiche in cui esse saranno chiamate ad operare.

Per ciò che concerne l'ambito di applicazione, la Commissione rileva che i suoi limiti devono essere individuati facendo riferimento ad un massimo di pena coerente con la riduzione prevista dei limiti edittali. In materia di ripetibilità essa concorda sulla conferma del sistema vigente (ripetibilità una seconda volta, alle condizioni di cui all'art. 164 comma 1 e ultimo). Ove più sentenze di condanna a pena sospesa siano pronunciate per reati unificabili in un unico cumulo giuridico, la sospensione condizionale dovrebbe essere considerata concessa una sola volta. Si propone infine di attribuire rilevanza all'intervenuta riabilitazione, eliminando l'effetto ostativo previsto dall'art. 264 comma 2 c.p..

8. L'oblazione. La Commissione rileva preliminarmente come l'istituto della oblazione non trovi riscontro nei codici penali tedesco, austriaco, spagnolo, portoghese e francese, il che dimostra il suo superamento da parte dei più recenti ordinamenti penali europei. Per contro lo schema di legge-delega Pagliaro pone l'oblazione tra le "cause di estinzione degli effetti penali", prevedendo "l'opportunità di prevedere l'oblazione, sia in forma automatica sia in forma discrezionale, non solo per le contravvenzioni ma anche per i delitti", mentre il progetto Riz si limita a considerare la oblazione automatica come causa di estinzione delle contravvenzioni.

Entrando nel merito del problema la Commissione osserva che una causa estintiva automatica sul modello del vigente art. 162 c.p. presuppone la previsione di reati lievi, al punto che la loro definizione giudiziale possa essere rimessa alla volontà dispositiva dell'interessato. Nel quadro di un orientamento diretto a realizzare un diritto penale inteso quale extrema ratio di tutela, il sistema non dovrebbe annoverare fatti di entità minima, tali da giustificare la loro automatica estinzione in un ambito transattivo delle pretese economiche della amministrazione. Ciò significa che, se non vuole entrare in contraddizione con sé stessa, una riforma ispirata ai canoni di sussidiarietà (extrema ratio) non può prevedere fatti di reato suscettivi di essere sottoposti ad un regime di oblazione automatica, che deve essere pertanto eliminata. Al riguardo non è superfluo osservare che anche sul versante dell'illecito amministrativo si registra una tendenza alla riduzione del c.d. pagamento in misura ridotta (art. 16 L. n. 689/81): un recente esempio è offerto dagli artt. 188, 190 e 196 del D.Lgs. n. 58/98.

Tali considerazioni non valgono per la vigente oblazione speciale regolata dall'art. 162 bis c.p., il cui mantenimento futuro può trovare una giustificazione su piani diversi.

La sopravvivenza di contravvenzioni sanzionate alternativamente con pene detentive (detenzione domiciliare) o interdittive e pecuniarie consentirebbe di conservare alla oblazione lo spazio operativo previsto dall'attuale art. 162 bis c.p. In ogni caso, la Commissione ritiene che siano maturi i tempi per proporre l'estensione dell'area di operatività dell'istituto ai delitti puniti con pena pecuniaria, eventualmente alternativa a pena detentiva o interdittiva, alla condizione che la pena pecuniaria sia astrattamente determinata in misura tale da svolgere la sua connaturata funzione preventiva anche in ipotesi di estinzione del reato mediante oblazione.

Ipotizzato il mantenimento del modello disciplinato dall'art. 162 bis c.p., la Commissione ritiene opportuno confermare, nonostante le perplessità manifestate da una parte della dottrina in ordine al rispetto dei principi di legalità e certezza del diritto, il potere-dovere del giudice relativo al previo accertamento della inesistenza e della eliminazione di conseguenze dannose o pericolose del reato e della non particolare gravità oggettiva del fatto.

Così ridefinita la portata della oblazione, è evidente che essa verrebbe a svolgere, al di là della sua oggettiva funzione deflattiva dei processi penale, una specifica funzione incentivante rispetto al soddisfacimento delle pretese risarcitorie della vittima ovvero alla restaurazione del bene offeso, ed in questa prospettiva potrebbe anche trovare una collocazione diversa da quella attuale.

9. La commisurazione della pena. La Commissione rileva che la disciplina in vigore, caratterizzata da una opzione teorica apparentemente ispirata ad un modello di discrezionalità vincolata (artt. 132 e 133), ma da una situazione concreta contraddistinta da una discrezionalità incondizionata del giudice, elude le più elementari esigenze di legalità e di certezza del diritto.

Le cause di questa situazione sono individuabili da un lato nella stessa legislazione penale, che: a) nell'art. 133 c.p. enuncia criteri di carattere onnicomprensivo, e pertanto già di per sé poco orientativi; b) non indica chiavi di lettura finalistiche degli stessi, consentendo quindi possibili utilizzazioni di segno diverso; c) prevede limiti edittali di pena troppo ampi, consentendo margini eccessivi di discrezionalità già con riferimento alla determinazione della pena in concreto per i singoli reati; d) con le riforme introdotte a partire dagli anni settanta (novella del 1974, riforma penitenziaria, legge 689/81) ha dilatato il potere discrezionale del giudice rendendolo in molti casi arbitro della pena in concreto. Dall'altro nell'instaurarsi di una prassi nella quale l'obbligo di motivazione, pur previsto, è largamente eluso, per cui i criteri seguiti concretamente dal giudice non sono di regola leggibili. Ulteriore elemento distorcente è ravvisabile nello squilibrio delle pene, rispetto alla cui severità l'intervento giudiziario si è posto spesso in chiave di (problematica, e soprattutto casuale) correzione equitativa.

La Commissione ritiene che presupposto indispensabile di una disciplina accettabile sia la rimozione delle cause a monte della sopra menzionata discrezionalità non vincolata: la riduzione (nel quadro di una generalizzata diminuzione del carico sanzionatorio previsto per ciascun reato) dello scarto fra minimo e massimo edittale e la eliminazione degli istituti che hanno aumentato la discrezionalità giudiziale in materia di determinazione in concreto della pena (revisione della disciplina del concorso di circostanze eterogenee, del concorso di reati e della continuazione: v. oltre). Nel corso della discussione plenaria è anche emersa la opportunità di segnalare, anche se non si tratta di materia afferente alla disciplina del diritto penale sostanziale, le distorsioni che la determinazione in concreto della pena subisce nei casi di patteggiamento.

Con riferimento ai criteri ai quali ancorare la utilizzazione del potere discrezionale entro i confini assai più circoscritti che dovrebbero scaturire dalle testé menzionate modificazioni legislative, la Commissione, pur concordando sulla necessità di superare la disciplina dell'art. 133 c.p. sia con riferimento alle indicazioni di cui al primo, sia soprattutto con riferimento a quelle di cui al secondo comma, nella discussione plenaria ha rivelato un certo scetticismo in ordine alla possibilità di suggerire criteri in grado di orientare con assoluta univocità il giudice. Ritiene comunque possibile proporre una formulazione che, recependo le indicazioni desumibili dalla più moderna dottrina penalistica e dalle scelte operate da alcuni recenti codici penali europei (tedesco, austriaco, portoghese, spagnolo, francese), per la determinazione in concreto della pena faccia perno sui seguenti elementi: a) primato del principio di colpevolezza per il fatto commesso, b) considerazione, agli effetti di una possibile attenuazione della responsabilità penale individuata tenendo conto della colpevolezza per il fatto, delle finalità di prevenzione speciale enunciate dall'art. 27 comma 3 Cost. Con l'ulteriore precisazione che deve essere esclusa la considerazione della prevenzione generale, che può sicuramente porsi come criterio fondamentale di configurazione delle fattispecie di reato e delle relative pene astratte, ma non come legittimo criterio di commisurazione della pena. Su questa base potrebbe essere suggerita una formula di questo tipo: il giudice determina la pena con riferimento alla colpevolezza per il fatto; essa può essere ulteriormente diminuita in considerazione delle esigenze di prevenzione speciale.

E' appena il caso di rilevare la diversità tra l'enunciazione proposta del criterio di colpevolezza come base della commisurazione della pena e la formulazione del progetto Riz (che ricalca la disciplina vigente) e dello stesso schema di legge-delega Pagliaro (art. 39.1), anche se la distanza fra la impostazione proposta e quella formulata da Pagliaro si stempera considerando che l'art. 39.2 ammette la operatività dei "fattori oggettivi di aggravamento della pena" (in quanto tali non ricollegabili alla colpevolezza "solo in quanto riflessi nella colpevolezza".

Un ulteriore criterio, previsto per ragioni non commisurative in senso stretto bensì perequative, deve essere individuato per la determinazione della pena pecuniaria, rispetto alla quale il giudice deve tenere conto delle condizioni economiche del reo, con facoltà di aumentarla fino al triplo, ovvero di diminuirla fino ad un terzo, al fine di renderla, rispettivamente, nei limiti del possibile efficace o non eccessivamente gravosa.

10. Le circostanze del reato. Rilevata l'eccessiva discrezionalità giudiziale conseguente alla disciplina vigente del calcolo delle circostanze, la Commissione propone:

a) una tendenziale diminuzione delle circostanze del reato previste nella parte speciale del codice penale, la rivalutazione delle circostanze ad effetto speciale (con particolare attenzione alle ricadute della loro previsione sulla prescrizione), l'eventuale eliminazione delle circostanze attenuanti generiche;

b) il superamento del sistema vigente di calcolo delle circostanze eterogenee: conformemente alle indicazioni dello schema di legge-delega Pagliaro si ritiene che tutte le circostanze debbano essere valutate, e che si debba prevedere un'apposita disciplina per il computo delle circostanze che determinano effetti diversi sulla pena;

c) la valorizzazione della recidiva, con la eliminazione della sua facoltatività, anche se accompagnata da un ridimensionamento dei suoi effetti e da una eventuale cancellazione della recidiva generica.

11. La disciplina sanzionatoria del concorso di reati. Rilevata la eccessiva discrezionalità giudiziale conseguente alla disciplina vigente del cumulo giuridico delle pene in tema di concorso formale dei reati e di continuazione nel reato, che determina fra l'altro fenomeni di aumenti insignificanti per i reati ulteriori alla infrazione più grave, la maggioranza della Commissione ritiene che il regime vigente debba essere modificato fissando un limite minimo di aumento per ciascun reato in concorso (es., un quarto della pena edittale minima, o della pena da irrogare in concreto); fermi restando il limite massimo del triplo della pena per la violazione più grave, ed i limiti generali delle singole sanzioni.

Con particolare riferimento alla materia della continuazione nel reato la maggioranza della Commissione suggerisce altresì di formalizzare i fatti interruttivi della medesimezza del disegno criminoso: ad esempio, considerando interruttiva l'emissione di un provvedimento del giudice (rinvio a giudizio, condanna di primo grado, ecc.), salva la possibilità che l'interessato dimostri che la mancata conoscenza non dipende da suo dolo o colpa.

Considerando le incertezze giurisprudenziali emerse anche di recente, la maggioranza della Commissione ritiene infine opportuno che il legislatore chiarisca che il cumulo giuridico debba essere effettuato: a) individuando la violazione più grave in concreto, b) operando gli aumenti di pena in termini omogenei alla previsione del legislatore (se il reato più grave è punito con pena detentiva, l'aumento per il reato satellite deve essere effettuato con riferimento alla pena, es. pecuniaria, prevista per quest'ultimo).

Secondo il parere di alcuni componenti della Commissione occorrerebbe invece superare l'attuale disciplina della continuazione generalizzando il cumulo giuridico secondo l'orientamento che vanifica il contenuto del requisito della medesimezza del disegno criminoso, e che, pur fra contraddizioni, sembra ormai saldamente radicato nella giurisprudenza. Occorrerebbe cioè tenere presente che la più elevata articolazione delle sanzioni penali spinge necessariamente verso sistemi di cumulo giuridico che rimettono a criteri normativi o alla valutazione del giudice la composizione complessiva della pluralità delle sanzioni da irrogare; e che si dovrebbe comunque prevedere -come avviene attualmente in sede di cumulo- l'aggiornamento della sanzione complessiva in considerazione dell'eventuale sopravvenire di nuove condanne, nonché prevedere un limite alla confluenza di nuove condanne nel cumulo precedentemente effettuato.

12. Cenni sulla revisione della disciplina delle misure alternative alla reclusione. In breve: a) l'affidamento in prova al servizio sociale dovrebbe recuperare la sua funzione originaria, ed essere circoscritto a pene non superiori a tre anni (o alla minor pena coerente con l'abbassamento complessivo del livello sanzionatorio) inflitte con la sentenza di condanna, e non coinvolgere residui di pene più elevate (nei confronti delle quali opererebbe la liberazione condizionale);

b) la liberazione condizionale (con contenuti arricchiti) dovrebbe risultare applicabile nei confronti di residui di pena non superiori ad un certo limite (attualmente individuato in cinque anni, ma che dovrebbe essere rapportato al nuovo livello sanzionatorio complessivo);

c) la semilibertà dovrebbe costituire misura propedeutica alla liberazione condizionale o un'alternativa all'affidamento in prova; dovrebbe essere mantenuto il limite della espiazione di almeno della metà della pena, con un residuo non superiore a sette anni (o meno, a seconda delle scelte concretamente effettuate in tema di liberazione condizionale);

d) la liberazione anticipata (che non costituisce una vera misura 'alternativa') dovrebbe continuare a svolgere il ruolo attuale, ma dovrebbe essere ridimensionata sul piano degli effetti (es., trenta giorni di riduzione per semestre).

13. Incentivazione di condotte di riparazione dell'offesa. La Commissione ritiene che in un sistema in cui la reazione penale è strumento di tutela sostanziale dei beni giuridici, e non di astratta retribuzione, meriti di essere considerata la possibilità di modulare le risposte anche in funzione di comportamenti successivi al reato, in modo da stimolare con la previsione di un trattamento più favorevole la reintegrazione di interessi non ancora irrimediabilmente pregiudicati.

Le tecniche utilizzabili per raggiungere questo scopo sono individuabili nella previsione di circostanze attenuanti ovvero di non punibilità, configurate in modo tale da assicurare comunque un equilibrio con le esigenze di prevenzione generale. Nell'ambito delle circostanze attenuanti il margine di manovra appare più ampio, poiché si può trovare spazio per un rilievo attenuante di condotte risarcitorie o riparatorie al di sopra della misura normale senza che la tenuta generalpreventiva del sistema risulti vanificata a causa dell'esito comunque sanzionatorio. Per quanto concerne la previsione di eventuali cause di non punibilità l'esclusione della pena potrebbe essere collegata, senza porre a rischio la tenuta generalpreventiva del sistema, a condotte di riparazione dell'offesa realizzate entro soglie temporali che assicurino una reintegrazione 'utile', perché tempestiva, dell'interesse offeso dal reato, e consentano di ravvisare nella condotta riparatoria un ritorno all'osservanza del precetto violato.

Questa impostazione pone comunque un rilevante problema di raccordo con la disciplina del recesso attivo, che oggi, e nello schema di legge-delega Pagliaro, consente una mera diminuzione di pena. Come già rilevato (parte VII, n. 2), la Commissione non è tuttavia ostile ad ammettere la non punibilità in caso di recesso attivo, considerando che tale opzione, oltre ad avvicinare il nostro sistema a quelli europei, verrebbe a privare del loro carattere eccezionale le cause di non punibilità previste dal codice per condotte successive all'offesa del bene e in grado di consentire una piena neutralizzazione di essa (ritrattazione nella falsa testimonianza, impedimento della contraffazione, alterazione di monete, ecc., ritiro dalla radunata sediziosa).

Accogliendo la soluzione della non punibilità del recesso attivo, diviene d'altronde possibile riflettere sulla praticabilità del modello adottato dal § 167 del codice austriaco, che sotto la denominazione di "ravvedimento operoso" esclude la punibilità di numerosi reati contro il patrimonio (furto, sottrazione di energie, infedeltà, appropriazione, truffa, usura, ecc.) se il reo, prima che l'autorità abbia avuto notizia del fatto, volontariamente risarcisce interamente il danno da lui cagionato o si obbliga contrattualmente a risarcirlo entro un determinato periodo di tempo.

Per le condotte riparatorie 'tardive' (successive alla scoperta della responsabilità) la loro rilevanza può essere ammessa nei limiti di una attenuante qualificata o come premessa per l'applicazione di istituti che conducano alla non punizione con qualche ulteriore costo. Con riferimento a queste condizioni ulteriori un modello è offerto dal codice portoghese, il cui art. 74 stabilisce che per i reati meno gravi il giudice può dichiarare il reo colpevole, senza applicare la pena, se a) l'illiceità del fatto e la colpevolezza appaiono diminuite, b) il danno è stato risarcito, c) alla dispensa dalla pena non si oppongono ragioni di prevenzione. Nella medesima prospettiva si può utilizzare la estensione dei reati procedibili a querela (es., rendendo procedibili a querela tutti i furti eccettuati quelli realizzati con violenza o minaccia o in danno dello Stato o di un altro ente pubblico).

14. Astensione dalla pena. La maggioranza della Commissione non ha giudicato opportuno introdurre istituti che consentano di astenersi dall'infliggere la pena in casi in cui le conseguenze del fatto commesso abbiano gravemente colpito lo stesso soggetto agente, a cagione dell'eccessivo scarto dai principi generali che un istituto siffatto comporterebbe. Alcuni componenti della Commissione hanno invece sostenuto la opportunità di verificare praticabilità e limiti di tale istituto, ritenendolo una utile valvola di sicurezza per situazioni-limite.

Una soluzione di questo tipo, introdotta, al di sotto di una certa soglia di gravità, dal codice penale tedesco, è stata recepita ed ampliata dallo schema di legge-delega Pagliaro: possibilità di astenersi dall'infliggere la pena, nei reati colposi, quando il reo abbia subito gli effetti pregiudizievoli del reato in misura tale da far risultare sproporzionata (in rapporto alla colpevolezza e alle esigenze di prevenzione speciale) l'applicazione della pena (es., incidente causato a persona cara), e nei delitti dolosi quando gli effetti dannosi si siano verificati soltanto a carico del reo.

15. Cenni sulla prescrizione. La durata della prescrizione dovrà essere commisurata al nuovo livello ed alla nuova tipologia delle sanzioni. Attenzione dovrà essere prestata al problema della individuazione dei reati imprescrittibili, problema sul quale in Commissione sono emerse posizioni diverse, rispettivamente estensive e restrittive dell'area della imprescrittibilità.

16. La funzione rieducativa della pena. Si tratta di principio fondamentale, che deve connotare la intera disciplina della pena, nella fase della sua previsione generale astratta come in quella della sua commisurazione ed esecuzione. Uno dei commissari avvocati ha insistito, giustamente, perché si prestasse particolare attenzione alla realizzazione di questo principio. La Commissione, pur essendo concorde nel ritenere la sua fondamentale importanza, non giudica di dovere entrare nei dettagli della sua realizzazione in un documento riassuntivo delle linee di tendenza del nuovo codice penale, ritenendo implicito che il principio in questione dovrà trovare concretamente la più estesa applicazione. Tiene comunque a sottolineare che le proposte formulate sono ampiamente ispirate all'idea della prevenzione speciale: basti pensare alla ampia utilizzazione di pene (anche principali) diverse dalla reclusione, a quanto rilevato in materia di criteri di commisurazione in concreto della pena (dove il principio di rieducazione costituisce parametro fondamentale di mitigazione della pena determinata in ragione della colpevolezza per il fatto), al mantenimento (e potenziamento) di sanzioni alternative specificamente finalizzate alla esigenza della rieducazione.

Nel concludere la parte relativa al sistema sanzionatorio si deve dare altresì atto che due magistrati componenti della Commissione hanno sostenuto che la limitazione della discrezionalità giudiziale che scaturisce dal complesso delle innovazioni proposte condurrebbe, a loro avviso, ad un eccessivo irrigidimento del sistema delle pene, e che alcuni commissari hanno manifestato qualche preoccupazione in ordine all'eccessiva durezza che scaturirebbe dalle eccezioni previste all'operare della sospensione condizionale della pena e dalla previsione di onerose condizioni per la applicazione di tale istituto.