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Cass. sez. III, 2 aprile 1996 n. 486.

Pres. Glinni, est. Giampietro P., p.m. Pagliarulo (conf.), imp. A..

Ai comuni compete, ex art. 3 d.p.r. 10 settembre 1982 n. 915, il pubblico servizio di smaltimento dei rifiuti speciali urbani (c.d. "privativa") in forma diretta o indiretta, ai sensi dell'art. 8 d.p.r. cit., salvo il dovere giuridico e penalmente sanzionato dall'art. 25, comma 2, di ottenere l'autorizzazione regionale per installare o gestire una discarica, ex art. 6, comma 3, lettera d). Tale ultimo provvedimento è riservato alla Regione per la cura di interessi pubblici sovracomunali, in quanto regionali, conseguenti alla funzione di programmazione dello smaltimento dei rifiuti su tutto il territorio regionale.

In presenza delle «eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute o dell'ambiente» di cui all'art. 12, d.p.r. 915/1982, il sindaco, quale ufficiale di governo, è investito, di un'autonoma e distinta potestà pubblica, in materie di competenza statale, che prevale e deroga alla competenza regionale, nei limiti fissati dalla norma, per la necessità di immediata e tempestiva tutela di interessi pubblici (salute o ambiente) che, in ragione della situazione di emergenza, non potrebbero essere protetti, in modo altrettanto adeguato, ricorrendo alla via ordinaria ed attendendo l'esercizio del controllo preventivo della Regione tramite autorizzazione.

Il giudice penale può verificare la sussistenza ed i limiti del potere extra ordinem del sindaco (costituiti dai principi costituzionali, dalle norme primarie imperative, dai principi generali dell'ordinamento giuridico, etc.), mentre non può sindacare invece il rispetto delle regole del suo corretto esercizio, non vertendosi in un'ipotesi di atto costituente elemento normativo della fattispecie di reato, la cui verifica di legittimità è di congruità nel merito è riservata ai T.A.R., ai sensi dell'art. 7, comma 1, l. n. 1034/1971 e dell'art. 1, n. 3, del t.u. 26-8-1924, 1508.

L'esercizio di una funzione pubblica (consistente nel potere - dovere di provvedere in via d'urgenza), autonomamente attribuita dall'art. 12 d.p.r. 915/1982, non consente di sussumere la condotta del sindaco, che si esprime in un atto amministrativo ad intensa discrezionalità, nella fattispecie dell'esercizio del diritto, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 51 c.p. ovvero in quella tipica del fatto commesso in stato di necessità, ex art. 54 c.p.

Non sussistendo nei casi dell'art. 12 d.p.r. 915/1982 l'obbligo di preventiva autorizzazione della discarica, ed esistendo un autonoma fonte normativa legittimante il potere di attivazione del sindaco, in deroga alla disciplina generale di settore - non è configurabile l'ipotesi di reato di cui all'art. 25 d.p.r 915/1982.

    (d.p.r. 10-9-1982 n. 915, artt. 12 e 25).

    (Omissis).

Svolgimento del processo

I. La vicenda.

Avverso la sentenza, di cui in epigrafe - che confermava la decisione del Pretore di Cosenza con cui l'imputato, nella veste di sindaco del Comune di Mongrassano, era ritenuto responsabile del reato di gestione di una discarica senza essere in possesso della prescritta autorizzazione, nonché avverso l'ordinanza dibattimentale della stessa Corte, con la quale era stata rigettata la richiesta di rinvio del dibattimento, per impedimento a comparire del difensore e dell'imputato - ricorre in cassazione quest'ultimo, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 486 c.p.p.: in quanto l'ordinanza impugnata ometteva di motivare o non motivava, in modo congruo, il rigetto dell'istanza di rinvio di udienza documentalmente giustificata dal dovere dell'imputato di comparire, quello stesso giorno, innanzi al Tribunale penale di Cosenza e del suo difensore di assisterlo unitamente ad altri tre imputati che dovevano rispondere, in concorso, di ben più gravi reati.

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 12 del d.p.r. n. 915/1982, nonché dei principi in tema di sindacato e disapplicazione del provvedimento amministrativo da parte del giudice penale: poiché, per un verso, la discarica, in contestazione, fu attivata solo dopo l'adozione, da parte del sindaco, dell'ordinanza contingibile ed urgente di cui all'art. 12 cit., onde si imponeva il proscioglimento pieno sulla base di tale provvedimento amministrativo; e, per altro verso, in quanto la Corte di Catanzaro sarebbe incorsa in una contraddizione logico-giuridica nel momento in cui, pur escludendo che tale ordinanza potesse essere disapplicata dal giudice penale perveniva, poi, al medesimo risultato ritenendola, in concreto, irrilevante (e dunque disattendendola).

Nella specie, obietta il ricorrente, era stata esclusa tale legittimità - per la assenza del requisito della «contingibilità ed urgenza» riferito, in particolare, alla (mancanza di) temporaneità, essendosi accertato che l'efficacia temporale dell'ordinanza non era di modesta entità - ma del tutto erroneamente perché la durata del provvedimento doveva essere commisurata alla permanenza (o durata) della «necessità ed urgenza». Del pari, la ritenuta illegittimità dell'atto, onde escludere l'efficacia «scriminante» della condotta dell'imputato, non poteva essere desunta, secondo l'impugnante, dal mancato rispetto delle norme tecniche stabilite, per le discariche, dalla delibera interministeriale del 1984, in quanto l'art. 12 cit. consentiva di derogare «.. alle disposizioni vigenti».

3) violazione e falsa applicazione dell'art. 42 c.p. - Si evidenzia che, nel comportamento del sindaco, non poteva essere ravvisato alcun profilo di colpevolezza versando, il medesimo, in uno stato di buona fede, tenuto conto che l'attivazione della discarica seguiva l'emissione dell'ordinanza contingibile ed urgente, trasmessa, per conoscenza, al Pretore di San Marco Argentano ed al locale Comando della Stazione dei Carabinieri (tanto che, sullo stesso fatto ed in base ad identica documentazione, la medesima Corte d'Appello aveva assolto, in precedenza, l'imputato con decisione n. 863/93, per assenza di colpa).

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 54. - Si sottolinea che l'imputato andava comunque assolto per aver agito in tato di necessità, cioè in presenza di una situazione di grave pericolo alle persone tale da poter essere evitata solo attraverso una condotta vietata dalla legge come in altre analoghe occasioni (di smaltimento di rifiuti) aveva affermato lo stesso giudice di legittimità.

Motivi della decisione

II. Dell'eccezione di nullità del giudizio per omesso rinvio.

Devesi, preliminarmente, esaminare la deduzione di nullità, in rito, di cui al primo motivo del ricorso, ancorata alla presunta violazione dell'art. 486 c.p.p.

Essa risulta del tutto infondata.

E' bensì vero che la Corte di Catanzaro ha rigettato l'istanza di rinvio del dibattimento considerando, unitariamente e non distintamente, le esigenze prospettate tanto dall'imputato che dal suo difensore di fiducia, ma tale scelta argomentativa non sembra censurabile in termini di omessa motivazione del provvedimento nei confronti di quest'ultimo nel momento in cui la spiegazione offerta era estensibile ad entrambi.

Nell'ordinanza, infatti, si fa riferimento all'inesistenza «... dell'impedimento sulla base della dedotta contemporaneità di altro procedimento a suo carico in altra sede» (cioè presso il Tribunale di Cosenza, ove, come risulta pacifico, l'imputato era stato citato a comparire, assistito dallo stesso avv. B.) in ossequio a precisi indirizzi di questo giudice di legittimità, che ha escluso la ricorrenza della «assoluta impossibilità a comparire per legittimo impedimento» le volte in cui tale «assolutezza» manchi perché riguarda un singolo procedimento e non anche gli altri che impegnino il difensore lo stesso giorno (cfr. Cass. pen. 12-3-1992, Marchese), tanto più quando, come nel caso, la distanza relativa delle due sedi giudiziarie (nella specie: Catanzaro e Cosenza) non assurgeva, in concreto, a «fatto obiettivamente ostativo» (in tal senso, v. Cass. pen. 25-3-1992, Maniezzo) atteso che, tanto l'imputato che il suo (stesso) difensore potevano tempestivamente avvertire i rispettivi uffici al fine di consentire la celebrazione di entrambi i processi, in diversi momenti della stessa giornata (come risulta effettivamente avvenuto in base al seguente passo del ricorso: «...l'A. avrebbe dovuto comparire, come poi è comparso, innanzi al Tribunale penale di Cosenza...»).

III. I presupposti di fatto e la motivazione dell'ordinanza de qua.

Lo scrutinio di fondatezza degli altri motivi di ricorso deve essere preceduto, per ragioni di ordine logico, da una precisa ricognizione del contesto fattuale e procedimentale in cui è stata assunta, ex art. 12 cit., l'ordinanza sindacale del 14-6-1990 (come leggesi in sentenza) - in forza della quale fu aperta e gestita la discarica in località Scampi o Benedetta in assenza di autorizzazione regionale - gravitando, la motivazione della decisione impugnata, sulla irrilevanza di tale provvedimento sia 1) per la dichiarata insussistenza dei presupposti per la sua emanazione sia 2) per la sua non configurabilità come scriminante (o «causa di giustificazione non codificata»), in considerazione della «infondatezza della scusa» addotta dal sindaco, con riferimento a tale atto.

Dalla contestata pronuncia, dal tenore del ricorso e dai documenti richiamati in entrambi gli atti (comunque acquisiti al procedimento), risulta, in punto di fatto:

- che le condotte, oggetto di giudizio, risalgono al 1991 ed, in particolare, che l'ordinanza de qua fu assunta da un assessore delegato dall'imputato, il 9-8-1986 (e non, come indicato in sentenza, [a pag. 5] il 14-6-1990, con riferimento forse ... ad altro provvedimento del quale si censura - ai fini dell'esclusione dell'indicata causa di giustificazione - il «carattere prevalentemente burocratico ... dell'attività deliberativa comunale, in vista e nell'attesa della soluzione globale della costruzione di una nuova discarica, senza peraltro la concreta attuazione delle misure adottate nell'immediato»);

- che tale ordinanza trova nell'ampio preambolo la sua motivazione, con il richiamo alle ragioni tecniche e giuridiche di cui:

a) alla delibera della giunta comunale n. 153/86 (approvata dal CO.RE.CO. di Cosenza e ratificata dal Consiglio comunale) con cui si disponeva di abbandonare il ricorso ad una precedente discarica che non «presentava caratteristiche di idoneità» per passare ad una «discarica controllata di rifiuti solidi urbani», su conforme «relazione geologica presentata dal geologo dott. Sarno»; tenuto conto che nel Comune «non vengono prodotti rifiuti speciali»; che «il sito previsto dalla discarica è libero da divieti specifici e da divieti degli strumenti urbanistici ed ambientali vigenti»;

b) alla necessaria attesa di una risposta regionale sulla preventiva richiesta, da parte del sindaco, di un'autorizzazione provvisoria della discarica, in oggetto, come da domanda n. 2559/1986 ove si specifica, fra l'altro, la modestia del quantitativo prodotto (70/110 quintali settimanali smaltiti da circa 2000 anime), allegando: studio geologico, corografia d'ubicazione, planimetria di progetto in scala e di particolari; relazione tecnica, etc., con giudizi tecnici favorevoli;

c) al parere favorevole dell'Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Cosenza n. 7641/86 (dalla «verifica del sito» risultano «le condizioni favorevoli per accogliere la proposta a far eseguire le opere necessarie»);

d) al parere dell'ufficio del Genio Civile di Cosenza;

- considerando, poi, che l'ordinanza menziona, sempre nel suo preambolo, come fondamento giuridico dell'intervento, le leggi n. 833/1978 e il d.p.r. n. 915/1982 (senza citazione espressa e formale dell'art. 12, di quest'ultimo decreto) ed indica, nella parte dispositiva, l'immediato «trasporto e smaltimento .... esclusivamente presso l'autorizzanda discarica controllata», con debita e specifica distanza dalla linea costiera e lacustre e dai centri abitati (rispettivamente di mt. 500 e 300);

- che il sindaco disponeva la immediata comunicazione dell'ordinanza al pretore di San Marco Argentano ed al Comando della stazione dei carabinieri.

IV. La privativa comunale, il potere d'ordinanza ed i rapporti con la Regione.

Il secondo motivo del ricorso è sostanzialmente fondato nei termini che seguono.

La complessa articolazione della pronuncia, le numerose decisioni assunte da questo giudice di legittimità in materia di smaltimento, tramite discarica comunale senza titolo, non sempre consonanti, la delicatezza dei profili teorici connessi alle tematiche di confine (e di corretti rapporti) fra attività discrezionale della pubblica amministrazione e sindacato del giudice penale, suggeriscono di ripartire dal dato normativo, rappresentato, nel caso, dalle disposizioni di cui agli artt. 6, 10 e 25, comma 2 del d.p.r. n. 915 cit., con la sottolineatura che all'imputato «.. quale sindaco e responsabile della discarica» è stata contestata la sola «gestione senza il possesso dell'autorizzazione» e non anche la sua «realizzazione» (benché, già da quanto detto, fossero state poste in essere entrambe le condotte, previste disgiuntamente dall'art. 25, comma 2 e ... congiuntamente dalla norma che impone il regime autorizzatorio, di cui all'art. 6, comma 3, lettera d); (sulla autonomia delle due fattispecie, cfr. Cass, pen., sez. un., 5-10-1994, in Foro It. 1995, II, 345).

La esatta ricostruzione di tali disposti, già chiarita dalle Sezioni unite di questa Corte (cfr. 28-2-1989, Porto, in Foro It., 1989, II, 353) consente di ribadire:

- che il Comune, benché gravato da un «obbligo di provvedere allo smaltimento dei rifiuti urbani, ex art. 3, ove intenda provvedervi a mezzo discarica, è obbligato a chiedere l'autorizzazione regionale ... risultando da tutta la normativa in esame la diversificazione tra smaltimento dei rifiuti e gestione di discarica ... come chiaramente si rileva dall'art. 10..» (sic sezioni unite cit.);

- che diversi sono i «ruoli» svolti dalla Regione e dal Comune, in materia;

- che il Comune «conserva la propria autodeterminazione, limitatamente alle competenze sue proprie ed alle ordinanze contingibili ed urgenti in materia di salute pubblica e di tutela dell'ambiente..» (ivi).

E' appena il caso di aggiungere, agli stretti fini di sindacato della presente vicenda:

- che il Comune, in tema di smaltimento di rifiuti urbani, non adempie ad un «obbligo», ma esercita una pubblica funzione (e dunque un potere-dovere) ai sensi del richiamato art. 3 (che infatti gli riserva un «diritto di privativa», con esercizio diretto o a mezzo «cessione ad enti o imprese specializzate», ai sensi del successivo art. 8);

- che tale attribuzione trova un ulteriore e distinto riconoscimento nella potestà extra ordinem delle ordinanze contingibili ed urgenti, ex art. 12, ovviamente nell'ambito della competenza territoriale del sindaco (nel Comune) e per materia (salute pubblica o ambiente, coinvolti anche dal fenomeno dello smaltimento dei rifiuti urbani);

- che il rapporto tra i due enti (Regione-Comune) non è, rispetto al Comune, meramente consultivo e/o esecutivo, ma va inquadrato in un ambito di titolarità di distinte potestà, anche se gerarchicamente ordinate: a) di amministrazione attiva e di primo livello, quanto al Comune (cui spettano tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione comunale cioè una competenza generale che può essere limitata soltanto dalla legge statale o regionale, ai sensi dell'art. 9, della legge n. 142/90 e successive modifiche, di riforma delle autonomie locali); b) di legislazione e programmazione, in capo alla Regione, in base all'art. 6, del decreto 915/1982.

E' appunto nel «piano di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti» di quest'ultima norma, che va trovato il fondamento giuridico e la ratio del regime autorizzatorio della discarica, anche se aperta e/o gestita dal Comune, perché solo la Regione, in una posizione sovraordinata di programmazione, potrà decidere, nel rilasciare o meno l'autorizzazione ai singoli sindaci della Regione, la quantità di rifiuti da smaltire in tal modo, la localizzazione, la struttura, la idoneità, etc., delle discariche da consentire, nell'intero territorio regionale, secondo una considerazione, comparazione e ponderazione di interessi pubblici e privati che non può appartenere, proprio a motivo della limitata prospettiva comunale, al sindaco (pur a fronte della privativa comunale allo smaltimento dei r.u. che, nella sua generalità, ex art. 3 cit., potrebbe, in linea di diritto, ricomprendere la discarica - possibile «fase» dello smaltimento, ex art. 1 - rivolgendosi, l'art. 10, ai produttori di rifiuti speciali ed agli smaltitori «dei rifiuti prodotti dai terzi», come detta il disposto).

V. La privativa comunale e l'autorizzazione.

Proprio nel rapporto fra l'esercizio di distinte funzioni pubbliche - regionali, di autorizzazione e, comunali, di smaltimento dei rifiuti urbani, secondo il regime di privativa e nel rispetto del dovere autorizzatorio, in caso di discarica, ma anche in deroga, ove si configurino le condizioni normative e di fatto per adottare le ordinanze di cui all'art. 12 - trova la sua giusta soluzione la presente vicenda ove il profilo controverso, in punto di diritto, riguarda, per l'appunto, le condizioni in presenza delle quali il sindaco può fare a meno dell'atto di assentimento regionale.

Dato per pacifico:

- che, nella specie, l'imputato era sprovvisto di autorizzazione, anche se ritualmente richiesta prima dell'ordinanza del 9-8-1986;

- che, pertanto, il reato di «gestione di discarica non autorizzata», ex art. 25, comma 2, era astrattamente configurabile;

resta da verificare se tale condotta (di gestione) si era fondata su di un autonomo titolo di legittimazione (a tale esercizio), distinto e sostitutivo dell'autorizzazione regionale, e, in caso di risposta positiva, quale effetto esso titolo, abbia esercitato, in sede penale.

Premesso che l'autorizzazione, come provvedimento discrezionale della Regione, per quanto detto circa le funzioni comunali in materia, rimuove un limite che impedisce l'esercizio di una potestà pubblica, da parte dell'ente locale, di cui agli artt. 3 e 8 citt. (e non di una facoltà giuridica del privato, come nel caso di gestione privata di discarica), con finalità soprattutto di prevenzione, in favore della comunità locale (regionale) - che sarebbe altrimenti esposta al pregiudizio di una attività incontrollata di impianto e gestione di discariche comunali - ci si deve domandare se tale «rimozione di limite» sia ancora necessaria ove la medesima legge, che la prevede e impone (nel caso gli artt. 6 e 25, comma 2 del d.p.r. n. 915/1982) attribuisca allo stesso Comune la potestà di emettere le «ordinanze contingibile ed urgente» di cui all'art. 12 (secondo la titolazione del disposto).

VI. La motivazione del giudice di merito.

Sul punto le considerazioni della Corte di Catanzaro non appaiono lineari e non possono essere pertanto seguite, essendosi in sequenza considerati diversi profili, senza un'intima coerenza del discorso.

Essa ha, infatti, sostenuto, di volta in volta:

- che sussisteva la responsabilità penale del sindaco, in quanto non si era configurato un vero e proprio «stato di necessità» escludente la colpa (trattandosi di contravvenzione), atteso che quest'ultimo non aveva fatto tutto il possibile per «approntare mezzi minimali a tutela della salute»;

- che l'ordinanza, ex art. 12, non faceva venir meno il reato, in quanto «...non poteva essere utilizzata dal sindaco per autorizzare se stesso a gestire una discarica abusiva non essendo imprevisto ed imprevedibile il problema igienico scaturente da un corretto smaltimento dei r.s.u.»;

- che non esistevano i presupposti della contingibilità ed urgenza poiché, il sindaco avrebbe dovuto sollecitare i poteri sostitutivi del Ministro competente; mettere in mora gli organi regionali, rimasti inerti rispetto alla sua domanda di autorizzazione (pendente);

- che detta ordinanza aveva dei vizi di forma (motivazione apparente), di contenuto (non conformandosi alle prescrizioni tecniche di cui alla delibera interministeriale del 27 luglio 1984 in tema di discariche) e di tempo (non fissava un lasso di tempo «contenuto»);

- perché la situazione di pericolo era comunque rimediabile anche con soluzioni finanziari costose (ricorso ad altre discariche vicine o lontane);

- che, lungi dal ricorrere alla «travagliata tematica della disapplicazione del provvedimento» (profilo che, peraltro, viene poi sviluppato in sentenza), la causa andava decisa considerando che «il reato era stato commesso...» ma che eventualmente la condotta poteva essere «...scusata da una particolare circostanza» (quella addotta dal «provvedimento che egli stesso ha emesso»); che «spetta al giudice penale accertare.. e.. stabilire se tale scusa sia fondata o meno» (fondatezza, nella specie, esclusa, per quanto detto).

VII. La portata dell'art. 12: «salute o ambiente».

Le superiori argomentazioni, poste a base del giudizio di colpevolezza, impongono di riconsiderare, ai fini della corretta applicazione del'art. 12 cit., quale siano:

1) le condizioni del potere di ordinanza sindacale «contingibile ed urgente»;

2) la sua estensione;

3) il contenuto possibile (e legittimo) di detto provvedimento, individuato dalla legge come «ricorso temporaneo a speciali forme di smaltimento di rifiuti anche in deroga alle disposizioni vigenti»;

14) i rapporti in cui si pongono, ai fini della colpevolezza, le «eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell'ambiente» rispetto allo «stato di necessità» di cui all'art. 54 c.p., evocato dalla Corte d'appello, per essere, come ricordato, escluso in fatto;

5) l'ambito del sindacato giudiziario con riferimento a tali ordinanze.

Trattandosi di problematica più volte affrontata, tanto da questo giudice di legittimità quanto da quello amministrativo, il Collegio ritiene doveroso formulare sintetiche considerazioni di principio, specificando, innanzi tutto:

- che l'ordinanza, in oggetto, costituisce un provvedimento di specie, tipizzato dal d.p.r. n. 915, in materia di smaltimento di rifiuti, rispetto alla categoria generale delle ordinanze contingibili e urgenti, con cui il sindaco, quale ufficiale del Governo, svolgeva (e continua a svolgere) servizi di competenza statale, già ai sensi dell'art. 152, l. com. e prov. del 1915 ed ora, nei termini più allargati e meglio specificati, dagli artt. 10 e 38, comma 1, lettera b), e comma 2, della legge n. 142/1990 (ove, fra le materie rassegnate, si indicano, per l'appunto: «la sanità, l'igiene, l'edilizia, la polizia locale, etc.».

Con una significativa sottolineatura:

- che tali ordinanze assolvono alla funzione di «prevenire» oltre che di eliminare gravi pericoli», come detta, da ultimo, il comma 2 dell'art. 38 cit. e, pertanto, possono essere adottate anche quando «non si sia ancora verificata una effettiva situazione di danno per la salute e per l'ambiente» (così, di recente, Cons. Stato, sez. V, 21-11-1994, n. 926).

Detta finalità, anche solo preventiva, oltre ad avere una base testuale, è stata solidamente affermata, per ragioni di principio, dalla dottrina e ribadita dalla giurisprudenza amministrativa la quale, proprio con riferimento al ricorso all'art. 12 decreto 915/1982, ha ritenuto che tale strumento «deve essere attivato non appena si verifichi una situazione di pericolo non fronteggiabile adeguatamente e tempestivamente con misure ordinarie» (v. decisione da ultimo cit.);

- che l'ambito di intervento dell'ordinanza ex art. 12, è più ampio di quello previsto dall'art. 38, l. n. 142/90, perché «la prevenzione dai gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini» (contemplata di quest'ultima norma) si allarga a ricomprendere, nel decreto sui rifiuti, la «tutela della salute pubblica o dell'ambiente».

Si vuol dire che l'art. 12 estende, chiaramente ed opportunamente, la potestà extra ordinem ben oltre la protezione della «salute» (bene, comunque, assai più ampio «dell'incolumità pubblica» siccome comprensivo, ai sensi dell'art. 1 della legge n. 833/1978 e dell'art. 1, l. n. 349/1986, della c.d. «qualità bio-psichica della vita») fino a considerare autonomamente (solo) l'ambiente, cioè i beni (pubblici o privati) e le risorse naturali, con rilevanza anche patrimoniale, senza alcuna incidenza diretta o indiretta sulla pubblica incolumità o sulla salute pubblica (donde la disgiuntiva - «o»- posta nell'art. 12).

Le cennate specificazioni costituiscono la premessa giuridica necessaria per dimostrare la non pertinenza di larga parte dell'iter argomentativo del giudice di merito il quale ha creduto di negare valore scriminante (se non formalmente di «disapplicare») all'ordinanza adottata dall'imputato, il 9-8-1986, sotto il profilo:

- della non ricorrenza «dello stato di necessità», con chiaro riferimento all'esimente di cui all'art. 54 c.p.;

- della insussistenza delle condizioni di «contingibilità ed urgenza» (quale «causa di giustificazione non codifica») intese, in senso restrittivo, come «pericolo di danno non altrimenti evitabile» sulla falsariga, ancora una volta, dello stato di necessità (riferibile, com'è noto, esclusivamente al grave pericolo alla vita o all'integrità fisica delle persone o a beni attinenti alla personalità).

L'art. 12, per quanto appena detto, riveste invece funzioni anche solo preventive e richiede presupposti non necessariamente riconducibili allo «stato di necessità» (cfr., in tal senso, Cass. pen., sez. III del 28-2-1989, ric. Porto, in Foro it. 1989, II, 357, che fanno proprio il rilievo, contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui il sindaco, pur non potendo invocare lo stato di necessità, «avrebbe potuto e dovuto provvedere..., nel silenzio della Regione..., facendo ricorso all'art. 12, per continuare a smaltire rifiuti in discariche non autorizzate»), essendo volto, autonomamente, «alla tutela» della salute o dei beni «ambientali», in ipotesi non connessi alla salvaguardia della «salute» (da tener distinta, nel suo valore alto e positivo, appena segnalato, dalla «incolumità dei cittadini» o delle singole persone. Sui rapporti tra i singoli beni ambientali, di pertinenza pubblica o privata, e la nozione unitaria di «ambiente», v., la fondamentale decisione della Corte cost. n. 641/1987).

VIII. La «deroga» alle disposizioni vigenti.

Rammentato che, per legge, il contenuto dell'ordinanza riguarda, per ragioni di materia e territorio, «l'ordine del ricorso temporaneo a speciali forme di smaltimento di rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti», va disattesa la affermazione della decisione d'appello secondo cui, sulla scorta di precedenti pronunce di questo giudice (v. Cass. pen., 3° sez., 2-12-1993, n. 11041; Id. 2-7-1994, n. 7537; ma, in senso contrario, stessa sezione, 23-3-1994, n. 3511 e, in precedenza, 6 sez. 20-10-1992, n. 3109) «il sindaco non può autorizzare se stesso a gestire una discarica.. non essendo imprevisto ed imprevedibile il problema igienico scaturente da una corretta gestione dei r.s.u.».

Tali limiti non sono rinvenibili nel testo della norma, appena richiamato, né ricavabili dai principi amministrativi che governano l'esercizio di detta potestà pubblica, extra ordinem, onde non appare corretto inserirli, additivamente, in via ermeneutica.

Ed, in vero, riconducendo tali provvedimenti nel più ampio capitolo degli «atti necessitati e delle ordinanze di necessità» (ove li colloca la più autorevole dottrina amministrativistica), non può coerentemente negarsi che l'art. 12, ove ne ricorrano i presupposti (v. oltre):

- ha per destinatari tanto i terzi (cfr. Cons. Stato 17-12-1993, n. 1098, relativamente alla legittimità di un ordinanza sindacale che imponeva ad un'impresa privata specializzata di attivare, per il tempo massimo di due anni, una discarica in una località predeterminata) quanto lo stesso sindaco (quando, per avventura , si tratti di smaltire i r.s.u. oggetto della sua privativa, da confinare in una discarica comunale);

- concerne ogni tipologia di rifiuti, ai sensi dell'art. 2, del decreto 915;

- si estende a qualsivoglia tecnologia di smaltimento: discarica, incenerimento, innocuizzazione, deposito temporaneo, etc., cioè tanto a sistemi «ordinari», già tipizzati dal d.p.r. n. 915/1982 (in tal senso, cfr. Cass. pen., sez. VI, 20-10-1992, n. 3109) quanto a «speciali forme di smaltimento», cioè a metodiche non contemplate espressamente dalla normativa, amministrativa e/o tecnica di settore.

Ma, il punto più delicato della motivazione dei giudici d'appello, attiene al significato da attribuire alla estensione della potestà sindacale «di deroga alle disposizioni vigenti» ed, in particolare, alla sussistenza di un obbligo di porre, «a contenuto dell'ordinanza..., le norme che tutelano la salubrità dell'ambente, in particolare, le norme tecniche stabilite dalla delibera interministeriale del 27-7-1984..» (cui sarebbe fatto divieto al sindaco di derogare; in tal senso, v. Cass. pen. 27-9-1994, 10153).

Tale ultima affermazione, nella sua genericità, non può essere accolta, perché si pone in rotta di collisione con la lettera dell'art. 12, con i principi generali dell'ordinamento, in materia di potestà extra ordinem, e con una consolidata giurisprudenza di questa Corte di legittimità come del giudice amministrativo, che concordemente riconoscono la possibilità di allontanamento e quindi di deroga sia alle «normali procedure previste dall'ordinamento» sia alla normativa tecnica, proprio in ragione della «contingibilità e dell'urgenza» di provvedere, nel rispetto, ovviamente, di limiti generali di cui subito si dirà.

Come ha osservato anche la migliore dottrina, tali ordinanze, essendo previste e disciplinate dalla legge, rispettano il «principio di legalità» e l'ordine delle competenze costituzionali (cfr. Corte cost. 3-4-1987 n. 100) ma, costituendo eccezione alla regola della tipicità, cioè «creando provvedimenti atipici», sono atti amministrativi «necessariamente derogatori di norme».

Si tratta ora di indicare l'estensione e l'oggetto di tale deroga che, per quanto attiene alla normativa sullo smaltimento (non ponendosi, nella presente vicenda, il distinto problema di verificare la legittimità e l'estensione di introdurre deroghe ambientali, quali l'urbanistica, il paesaggio, l'inquinamento idrico, etc., tenuto conto dell'unicità dell'imputazione e del tenore della motivazione impugnata) si estendono:

- alle procedure amministrative da osservare per ogni distinta fase dello smaltimento (nella specie: alle norme poste dall'art. 6, lettere c) e d), attinenti il regime di approvazione dei progetti di discarica e di autorizzazione alla sua installazione e gestione);

- al sistema delle competenze, come delineato dal d.p.r. n. 915 (nel caso: alla competenza regionale ad autorizzare la discarica comunale);

- alle normative amministrative e tecniche di installazione e gestione di una discarica comunale di cui ai parr. 4.2.2. e ss. della delibera del 27-7-1984 e successive disposizioni tecniche.

Fermo restando, in linea di principio, che la «deroga» al regime ordinario di smaltimento può essere orientata in un duplice senso: come prescrizioni meno severe (più favorevoli) rispetto a quelle previste per legge (per es. utilizzazione temporanea di una discarica senza rispettarne tutte le prescrizioni di autorizzazione) ovvero rafforzando, in chiave di maggiore severità e di più intense cautele, i precetti ordinari sino al limite di negare l'autorizzazione per attività di smaltimento altrimenti (cioè fuori dalla «emergenza») consentite (non diversamente da quanto previsto in altre normative ambientali ove è sempre riconosciuta all'autorità competente al controllo una potestà provvedimentale, generale o puntuale, di deroga «restrittiva» della legge, per ragioni di maggiore protezione della salute, della incolumità pubblica, dei beni ambientali etc.; v., per es., l'art. 32 legge n. 833/1978 e, nella contigua legge Merli, n. 319/1976, l'art. 26).

Devesi pertanto concludere, sul punto, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, che il sindaco di Mongrassano, con l'emissione dell'ordinanza, in oggetto:

1) esercitava una potestà pubblica avente ad oggetto lo smaltimento dei rifiuti urbani;

2) nella specifica «forma di smaltimento», prevista dall'art. 1, costituita dalla «discarica»;

3) senza necessità di richiedere, come altrimenti avrebbe dovuto (e quindi «in deroga alle disposizioni vigenti», ex art. 6) l'autorizzazione regionale;

4) e con potestà di disattendere, in tutto o parte, le normative tecniche previste, per le discariche comunali (si sono peraltro richiamati - supra - i pareri tecnici favorevoli rilasciati in presenza delle cautele assunte).

IX. I presupposti dell'ordinanza e la disapplicazione.

Resta da approfondire, ulteriormente altri due aspetti:

- se l'ordinanza sia stata adottata sui presupposti e nel rispetto dei limiti di legge (come negato dalla Corte di merito);

- quale sindacato aspetti, in materia, al giudice penale.

Va, peraltro, subito avvertito che, nell'ordine argomentativo che si svolgerà, tale ultimo esame non ha nulla a che vedere con il tema del sindacato del giudice penale sul provvedimento amministrativo che costituisce elemento normativo della fattispecie incriminatrice di cui si debba valutare la sola sussistenza o meno, ovvero la legittimità, come requisito del reato (sindacato, comunque, non finalizzato ad una vera e propria «disapplicazione» del provvedimento, in sede penale, nel senso e per gli effetti di cui agli artt. 2 e 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, sul contenzioso amministrativo).

Nella specie, infatti, era pacifico che l'autorizzazione mancava, a fronte della configurazione della fattispecie come «gestione di una discarica non autorizzata».

Il giusto approccio atteneva (ed attiene), invece:

- alla ricorrenza o meno di un'ordinanza «contingibile ed urgente», espressione di una potestà pubblica extra ordinem, della quale è attributario il sindaco ed il cui esercizio lo abilitava ad attivare e gestire una discarica (pubblica o privata) anche senza l'autorizzazione regionale (appunto «in deroga»);

- al riconoscimento che, dell'assenso regionale, l'autorità locale, quale ufficiale di Governo, non (ha) aveva più bisogno, in presenza delle circostanze di tempo e luogo normativamente previste, nel momento in cui essa (è) era autonomamente legittimata «ad ogni forma di smaltimento», in quanto investita di una funzione pubblica, di competenza statale, ex artt. 10 e 38 legge n. 142/90 cit. (nel cui ambito si colloca l'art. 12) e dunque di un «potere-dovere» cui (è) era astretta (e non «nell'esercizio di un diritto», secondo lo schema dell'art. 51 c.p.; per l'applicabilità di tale ultimo disposto, come causa di giustificazione dell'attivazione di una discarica comunale, con ordinanza sindacale d'urgenza e senza autorizzazione regionale, v., invece, Cass. pen. 23-3-1994, n. 3511).

Il giudice di merito non ha seguito, come evidenziato, tale ordine logico-giuridico, enfatizzando l'assenza della autorizzazione regionale (che, per quanto esposto, era fuori discussione) e non soffermandosi, nei termini dovuti, sulla sussistenza o meno dei presupposti di insorgenza di quella potestà pubblica extra ordinem.

In definitiva, il sindacato giudiziale andava (e va) focalizzato e limitato alle norme relative ai presupposti e limiti di esistenza del potere straordinario piuttosto che al corretto esercizio di tale potere (su cui ha lungamente indugiato, invece, la decisione impugnata, lamentando il mancato rispetto delle disposizioni procedimentali e tecniche relative alle discarica, la mancata informazione al ministro della sanità, etc., senza tenere in debito conto del principio ridetto della «deroga»).

X. La motivazione circa la contingibilità.

In tale finale prospettiva ed ai fini dell'immediata declaratoria «delle cause di non punibilità» di cui all'art. 129 c.p.p. con riferimento all'art. 609, stesso codice, risulta evidente dagli atti, in precedenza richiamati (v. par. III), che l'imputato:

- ha rispettato i limiti di materia posti dalle leggi cit. (smaltimento dei rifiuti, nella forma della «discarica»; in deroga, per ragioni di salute pubblica ed ambiente, come risulta dall'esplicito richiamo, nell'ordinanza 9-8-1986, delle due leggi ricordate: n. 833/78 e d.p.r. n. 915/1982, a nulla rilevando la omessa formale menzione rispettivamente degli artt. 32 e 12, di fronte all'univoco tenore testuale e dispositivo del provvedimento con cui «Si ordina con effetto immediato, il trasporto e lo smaltimento.. etc.»);

- si è trovato in presenza di condizioni di «contingibilità» ed «urgenza» da intendere, diversamente da quanto opinato in sentenza, rispettivamente come «impossibilità di fronteggiare l'emergenza con i rimedi ordinari» (contingibilità) e quale «assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile», a fronte della necessità di smaltire i flussi giornalieri dei rifiuti comunali (v. retro par. III, lettera b), in attesa del provvedimento regionale (v., ex plurimis, Cons. Stato nn. 1098/1993; 926/1994, 1015/1995, proprio in tema di discariche comunali, aperte e gestite in assenza di autorizzazioni regionali, ex art. 12).

E' stato accertato, in punto di fatto, dal giudice di merito (v. par. III), che la discarica, in questione, fu aperta proprio per rimuovere una situazione pregressa (ed in atto) di pericolo ingravescente all'igiene pubblica derivante da una precedente discarica, del tutto incontrollata, «che presentava caratteristiche di idoneità..,»; che, a seguito di tale chiusura, il sindaco doveva (in forza della indicata «privativa» ex art. 3), immmediatamente (cioé dal giorno successivo... alla chiusura dell'unica discarica inagibile) provvedere a raccogliere, trasportare e confinare, in altro sito, i circa cento quintali settimanali di r.s.u. del Comune di Mongrassano, i quali, altrimenti, sarebbero rimasti abbandonati nelle strade pubbliche, all'interno del centro abitato...., in assenza di discariche «rispondenti a legge» nei comuni viciniori... (San Marco Argentano, Mongrassano, Cervicati) ed in attesa della costituzione di un consorzio fra detti (ed altri) Comuni, su cui tardava a pronunciarsi la Regione; dopo la rituale presentazione, a quest'ultima, della domanda di autorizzazione alla discarica prescelta; acquisiti, su di essa, preventivamente, tutti i pareri tecnici ed amministrativi di idoneità (analiticamente menzionati nella motivazione dell'ordinanza ed elencati a par. III).

Resta, poi, acquisito, in punto di diritto, che la motivazione dell'ordinanza-provvedimento amministrativo può «ricavarsi per relationem dagli atti istruttori posti in essere nel corso del procedimento, quali pareri, proposte, rapporti tecnici, richiamati nel preambolo», come nel caso, in forza dell'art. 3, comma 3, della legge sul procedimento amministrativo, n. 241/1990, purché siano indicati gli estremi dell'atto richiamato (giurisprudenza pacifica: v., prima della legge n. 241 cit., Cons. Stato, sez. V, 6-12-1988, n. 793).

XI. L'urgenza.

La accertata (e sopra descritta) situazione di fatto, sulla scorta dei principi giuridici elaborati da questa Corte, come dai giudici amministrativi, configura, all'evidenza, anche ai fini dell'applicazione dell'art. 129 c.p.p., il secondo presupposto giuridico dell' «urgenza» (a provvedere), ex art. 12 cit., una volta costatata la impossibilità di «fronteggiare tale emergenza-rifiuti, con i mezzi ordinari» (e cioé attendendo dalla Regione, come altrimenti si imponeva, l'esito della domanda di autorizzazione alla discarica comunale, prima di attivarla e gestirla, secondo il procedimento tipizzato dall'art. 6 lettere c) e d) citt. ovvero l'avvenuto compimento della costituzione, formazione, sempre ad opera dell'ente sovraordinato).

Devesi, in proposito, specificare - in relazione agli «addebiti» mossi dal giudice d'appello circa le responsabilità tanto della Regione (per i ritardi della pronuncia sulla domanda o per l'attuazione del previsto consorzio ovvero per la ultimazione dei piani regionali di smaltimento) come del sindaco (per le eventuali omesse sollecitazioni verso l'autorità sovraordinata, peraltro smentite dalla documentazione rassegnata) - che:

- tali motivazioni risultano del tutto ultronee rispetto alla verifica di legittimità dei presupposti giustificativi dell'ordinanza «la quale trova compiuta ed esaustiva giustificazione in una obiettiva situazione di emergenza non fronteggiabile con i rimedi alternativi a quelli eccezionali di fatto utilizzati» (in tal senso, Cons. Stato, n. 1098/93 e n. 926/1994 citt.);

- che detta «emergenza» può derivare, infatti, anche da omissioni e/o ritardi ascrivibili all'autorità di programmazione e controllo e/o allo stesso sindaco; ma le loro eventuali responsabilità, rilevabili, se del caso, in sede penale, non escludono l'eventuale formarsi di una situazione di fatto legittimante il ricorso alle ordinanze extra ordinem ove ne ricorrano le condizioni di legge;

- che l'ordinanza contingibile ed urgente - diversamente dll'ulteriore asserzione, secondo cui il «ricorso all'art. 12 è giustificato solo se vi è pericolo di grave danno non altrimenti evitabile», con sottovalutazione del momento «preventivo» - «va attivata non appena si verifica una situazione di pericolo non fronteggiabile con misure ordinarie.. perché sarebbe un comportamento irresponsabile della P.A. quello che attendesse il verificarsi di una situazione di danno per intervenire con rimedi adeguati..» (sic Cons. di Stato n. 1098/1993 cit.), con l'aggiunta che tale «pericolo», come sottolineato supra, può riguardare anche solo i beni «ambientali» (di proprietà pubblica o privata) la cui alterazione non necessariamente reagisce sulla salute delle persone (v. retro, par. VII).

XII. Preesistenza della situazione e «temporaneità» dell'intervento.

In ordine alle ulteriori argomentazioni del giudice di merito - secondo cui la situazione fronteggiata dall'imputato durava da tempo - merita rilevare, in punto di diritto, conformemente ad una giurisprudenza soprattutto amministrativa, confortata dalla migliore dottrina, che la «contingibilità» non viene meno «per il motivo che la situazione di pericolosità duri da tempo».

Quello che conta, infatti, «è l'effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente» cioé, di un pericolo che richieda la sua eliminazione immediata con l'intervento extra ordinem (v., già, Cons. Stato, sez. V, 21-12-1984, n. 2960 in Cons. Stato, 1984, I, 1522) anche se tale situazione ha dato luogo a precedenti provvedimenti d'urgenza.

Quanto all'intrinseco e connesso carattere della «temporaneità», questo Collegio non può condividere il pensiero del giudice di merito là dove, dalla «durata della situazione di emergenza» e dalla mancanza «... de facto della indicazione del periodo della sua operatività», nega i presupposti della «contingibilità» (v., analogamente, Cass. pen., 26-01-1995, 3280, per un caso di «prefissione di un termine posto in via meramente indicativa, fino al rinvenimento di una discarica autorizzata»).

Va chiarito, in proposito, che se la «temporaneità» è certamente un carattere immanente di siffatta ordinanza, essa non va ricercata, necessariamente, nella formale ed estrinseca indicazione di una data finale o di decadenza del provvedimento (nella specie mancante).

Ciò che deve essere accertato, per vero, ai sottolineati fini di verifica della sussistenza e limiti della potestà sindacale, è che detto strumento non sia utilizzato «per imprimere un assetto definitivo» alla situazione che ha dato luogo all'intervento della P.A., ossia per dare «continuità e stabilità di effetti» ad una realtà che deve nascere e restare «emergenziale» (in tal senso, v. già Cons. Stato, sez. V, 19-11-1992, n. 1322).

Non può, invece, affermarsi che l'efficacia temporale dell'ordinanza debba comunque essere di modesta entità, in termini cronologici (che non si saprebbe, poi, come fissare a priori), per la evidente ma sostanziale ragione che tale provvedimento (e la relativa potestà pubblica che lo sottende) ripete la sua legittimità dalla sussistenza di una situazione «contingibile ed urgente» sicché il limite della sua efficacia, sotto il profilo sostantivo e temporale, dipende e va commisurato, anche implicitamente, alla durata della «necessità ed urgenza».

Letta in tal senso, l'ordinanza adottata dall'imputato indica chiaramente, anche se implicitamente, il termine finale della sua efficacia nel momento in cui richiama (e segue) la già inoltrata domanda di autorizzazione e motiva la sua necessità (non per regolare definitivamente lo smaltimento con il sistema temporaneamente adottato ma) per fronteggiare la situazione emergenziale descritta.

Cioé, più esplicitamente: «per il tempo necessario» ad ottenere il provvedimento regionale ovvero a confinare i r.s.u. del Comune della discarica consortile erigenda (cfr., in tal senso, Cass. pen. sez. 3, 24-5-1994, n. 7537, la quale limita la «assoluta temporaneità.... alla persistenza della situazione eccezionale verificatasi» e non ad un termine estrinseco da apporre formalmente. Peraltro, la stessa decisione, confina il concetto di «eccezionalità» con riferimento esclusivo ad «eventi naturali straordinari.... sopravvenuti....» quali «....terremoto, inondazione, incendio, disastro, epidemia, etc.», creando limiti ristrettissimi alla potestà extra ordinem- rispettivamente del sindaco, del Presidente della giunta regionale, del Ministro dell'ambiente o della Sanità - che non risultano previsti né dall'art. 12, per quanto esposto, né dal sistema delineato, (già dal T.U. comunale e provinciale, ex art. 152, n. 3, legge 915 ed ora) dagli artt. 10 e 38 l. n. 142/1990, e che si pongono in evidente dissonanza con la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi sulle condizioni e limiti di esercizio di tale funzione).

XIII. Il sindacato giudiziale dell'ordinanza.

Resta da dire se, oltre a verificare le norme e le condizioni di esistenza (e limiti) della potestà pubblica in esame - nella specie, dopo quanto rilevato, sussistenti - il giudice penale si debba spingere a sindacare anche l'osservanza delle norme di «ottimale esercizio» di detto potere della P.A., secondo i noti parametri della competenza, dell'eccesso di potere e della violazione di legge. Nella decisione di merito ci si è spinti a tanto, rilevando:

a) difetti di motivazione; mancata indicazione espressa dei termini di efficacia del provvedimento; contenuti prescrittivi non conformi alle delibere interministeriali ed alle circolari regionali per una corretta gestione di discarica (v. retro, par. III). Ovvero «contestando», al sindaco di Mongrassano, al fine di negare, con giudizio a posteriori, la legittimità della sua iniziativa d'urgenza:

b) di aver adottato l'ordinanza de qua anziché sollecitare più energicamente le autorità regionali, il Ministro dell'ambiente; per non aver utilizzato al meglio le risorse finanziarie atte a consentire un più proficuo intervento in tale settore «ed, in particolare»....lo strumento normativo statale che consentiva alla P.A. di accedere a rilevanti canali di finanziamento oltre quelli ordinari.... di cui alla legge n. 441/1987; di non aver affrontato oneri economici aggiuntivi per trasportare altrove i rifiuti comunali, etc.

Ancora una volta, questo Collegio non può condividere tali argomentazioni.

Per un verso (sub a), esse sono frutto di un malinteso in ordine: 1) alla effettiva estensione del principio di derogabilità «delle disposizioni vigenti» ex art. 12 (che si estende, come chiarito, a quelle amministrative statali, alle prescrizioni tecniche di indirizzo e coordinamento, alle circolari regionali sulle modalità di gestione di una discarica di r.s.u., etc.: v., retro, par. VIII) ed 2) al significato della nozione di «temporaneità» (su cui v. par. XII).

E, per altro verso, non pertinenti.

Sotto questo secondo profilo, va ribadito che il giudizio di merito non era chiamato a sindacare la legittimità o meno delle modalità di esercizio della potestà provvedimentale dell'imputato, in termini di sussistenza di un elemento normativo della fattispecie (di «gestione di discarica non autorizzata»); ma, in tutt'altra direzione, a giudicare della presenza delle norme e dei presupposti di fatto che giustificavano «l'atto necessitato d'urgenza» (come presenza o meno del potere e non di buon o cattivo esercizio di esso; tale corretta prospettiva, anche se minoritaria, è stata, di recente, formulata da Cass. pen. 31-8-1995, n. 2578, sulla scorta di una precedente decisione, sempre di questa Corte, del 22-1-1993, n. 2235, ove si distingueva nettamente, proprio con riferimento al sindacato giudiziale di un'ordinanza, ex art. 12 cit., il profilo del vizio dell'atto amministrativo, con particolare riguardo all'eccesso di potere nelle sue diverse manifestazioni - «il cui sindacato è sottratto ai poteri del giudice penale» - dall'ipotesi di «carenza di potere....», che inerisce all'esistenza stessa del potere, per il quale «....è del tutto legittimo il sindacato da parte del giudice penale»).

Solo in un senso potrebbero rilevare i vizi propri del provvedimento-ordinanza.

Nel caso in cui dai vizi dell'atto o dal suo contenuto precettivo il giudice penale sia in grado di risalire, per la loro macroscopicità, alla carenza stessa dei presupposti dell'atto o allo sfondamento dei limiti di tale potere (come nel caso esaminato dalla dottrina della violazione di principi costituzionali, sul presupposto che non può attribuirsi all'organo avente potere di ordinanza una potestà maggiore di quella che spetta al legislatore ordinario; ovvero in ipotesi di allontanamento da norme primarie imperative; dai principi generali dell'ordinamento giuridico, ex art. 38, comma 2 l. 142/90 cit., etc.).

Ma, dopo quanto esposto, non risulta dagli accertamenti di merito svolti, insindacabili in questa sede, che «le deroghe» dell'ordinanza si spingessero oltre l'obbligo di attendere il rilascio dell'autorizzazione regionale e l'adozione di metodiche di gestione non integralmente conformi ad alcune prescrizioni tecniche della delibera del Comitato interministeriale, del luglio 1984 cit. (peraltro «derogabili» in via «temporanea»); nè che detta ordinanza comportasse alcuna limitazione o pericolo di lesione ai diritti dei cittadini; nè, infine, che essa fosse priva di motivazione (ancorché per relationem).

XIV. Le scelte discrezionali della P.A.

Merita più attento esame (sub b, del par. precedente) la censura con cui si «addebita» al sindaco di Mongrassano di aver fatto ricorso all'ordinanza d'urgenza anziché adottare, per tempo, altre e più proficue iniziative, come: sollecitare insistentemente la Regione; invitare il ministro competente ad attivare i suoi poteri sostitutivi, farsi parte diligente per ottenere i previsti finanziamenti, affrontare delle spese per trasportare altrove i rifiuti, etc.

Tali reiterate e plurime omissioni, nella motivazione del giudice di merito, renderebbero genericamente colpevole la condotta anteatta del ricorrente (comunque «non scusabile») sicché la situazione di emergenza venutasi a creare, successivamente, essendogli in qualche modo «imputabile», gli impedirebbe di invocare il presupposto del suo potere d'ordinanza ( cioè «la contingibilità ed urgenza»).

Questo Collegio non ritiene condivisibile questo modo di argomentare.

Si è già detto, per tale ultimo aspetto, che le eventuali omissioni o inerzie, anche penalmente rilevanti, di enti sovraordinati o dello stesso sindaco quale Ufficiale di Governo, nell'esercizio di competenze statali) intenda adottare per fronteggiare e/o risolvere situazioni specifiche (di emergenza) al fine di tutelare, al meglio, gli interessi pubblici di cui è attributaria.

In tale ambito, non era consentito alla Corte di merito (sindacare per poi) negare i presupposti di validità all'ordinanza 9-8-1986, sulla considerazione, affatto ipotetica, che l'imputato avrebbe potuto, meglio e/o per tempo e/o con un maggiore impegno finanziario...., provvedere alla tutela della salute o dell'ambiente - contro i rischi da smaltimento dei r.s.u. - con soluzioni o mezzi diversi da quelli prescelti con l'apertura di una discarica.... (per alcune ipotesi di ingerenza del giudice penale in aree riservate alla P.A., cui si intendeva far compiere o non compiere, previo sindacato sulla erroneità e/o illegittimità delle sue opzioni, determinati atti e/o interventi - censurata dal giudice delle leggi, in sede di conflitto di attribuzione - v. Corte Cost. n. 70/1985, la quale sottolinea come non spetta al giudice ordinario alcun potere di intervento nell'esercizio di funzioni costituzionalmente riservate agli enti di autonomia locale; né alcun potere di indirizzo amministrativo o di suggerimento e/o di determinazione di strumenti di intervento e/o di tempi o modi di attuazione di tali indirizzi. Dello stesso tenore, cfr. Corte Cost. n. 150/1981, relativamente ad un'ordinanza pretorile che imponeva il divieto di pesca su tutto il territorio nazionale, previa disapplicazione di un decreto ministeriale; analogamente: Corte Cost. n. 283/1986, circa un provvedimento pretorile che disponeva il raccordo fra due piste sciistiche con il taglio di parte di un bosco.

XV. Conclusioni.

Le considerazioni che precedono inducono il Collegio ad assumere le seguenti conclusioni:

- ai Comuni compete, ex art. 3 cit., il pubblico servizio di smaltimento dei r.s.u. (c.d. «privativa»), in forma diretta o indiretta, ai sensi dell'art. 8, salvo il dovere giuridico, penalmente sanzionato dall'art. 25, comma 2 di (chiedere ed) ottenere l'autorizzazione regionale per installare o gestire una discarica, ex art. 6, comma 3, lettera d);

- tale ultimo provvedimento è riservato alla Regione per la cura di interessi pubblici sovracomunali (id est, regionali) connessi alle sue funzioni legislative e di programmazione dei «piani di organizzazione dei servizi di smaltimento dei rifiuti» su tutto il territorio regionale in forza dell'art. 6;

- a fronte di «eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute o dell'ambiente», ex art. 12, da riportare, concettualmente, ai presupposti di fatto legittimanti l'esercizio del potere di «ordinanza contingibile ed urgente» prevista, in via generale, dagli artt. 10 e 38 l. n. 142/1990, il sindaco, quale Ufficiale di Governo, è investito, di un'autonoma e distinta potestà pubblica, in materie di competenza statale, che prevale (sulla) e deroga alla competenza regionale, nei limiti precisati, per la necessità di immediata e tempestiva tutela di interessi pubblici (salute o ambiente) che, in ragione della situazione di emergenza, non potrebbero essere protetti, in modo altrettanto adeguato, ricorrendo alla via ordinaria (nella specie: attendendo l'esercizio del controllo preventivo della Regione, tramite autorizzazione);

- il giudice penale ha sindacato sulla sussistenza e sui limiti del potere extra ordinem del sindaco, non invece sul rispetto delle regole del suo corretto esercizio, non vertendosi in un'ipotesi di atto costituente elemento normativo della fattispecie di reato, fermo restando l'ampio controllo di legittimità e merito dell'ordinanza contingibile, riservato ai Tribunali amministrativi regionali (ai sensi dell'art. 7, comma 1, l. n. 1034/1971 e dell'art. 1, n. 3, del T.U. 26-8-1924 n. 1508);

- l'esercizio di una funzione pubblica (potere-dovere di provvedere in via d'urgenza) autonomamente attribuita dall'art. 12 cit., non consente di sussumere la condotta del sindaco, che si esprime in un atto amministrativo ad intensa discrezionalità, nella fattispecie dell'esercizio del diritto, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 51 c.p. ovvero in quella tipica del fatto commesso in stato di necessità, ex art. 54 stesso codice, non potendosi comunque confondere né identificare - necessariamente - i presupposti di fatto richiesti da quest'ultimo disposto con quelli propri dell'ordinanza de qua (assai più ampi).

In definitiva, venendo meno il precetto giuridico, penalmente presidiato (l'obbligo di preventiva titolarità di un'autorizzazione per aprire o gestire la discarica) - a fronte di un autonomo titolo legittimante, nella forma specifica della titolarità di una potestà pubblica intrinsecamente derogatoria della disciplina di settore - non è giuridicamente configurabile, nella presente vicenda, l'ipotesi di reato contestata.

Il secondo motivo del ricorso risulta pertanto fondato, con assorbimento del terzo e del quarto motivo.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 129 e 609, comma 2, c.p.p., la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, poiché il fatto non costituisce reato.

    (Omissis).

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La Corte di Cassazione ritorna, con una ampia ed approfondita decisione sul tema della rilevanza penale dell'esercizio da parte del sindaco del potere, di cui all'art. 12 d.p.r. 915/1982, di attivare in via di urgenza una discarica di rifiuti, con propria ordinanza, senza seguire il procedimento ordinario, che prevede la preventiva autorizzazione regionale.

Sottolinea la decisione in esame che il «sindacato giudiziale va focalizzato e limitato alle norme relative ai presupposti e limiti di esistenza del potere straordinario piuttosto che al corretto esercizio di tale potere»: correttezza che, secondo la Corte, non può essere valutata sulla base del rispetto di tutte le fasi del procedimento autorizzativo ordinario, poiché la natura derogatoria ed eccezionale del provvedimento (e dei poteri) di cui all'art. 12 escludono in radice la necessaria osservanza delle ordinarie regole procedurali.

Nell'evidenziare il contenuto dei presupposti di urgenza e contingibilità dell'ordinanza sindacale ex art. 12 d.p.r. 915 cit., la Corte precisa, citando giurisprudenza del Consiglio di Stato, che l'ordinanza «trova compiuta ed esaustiva giustificazione in una obiettiva situazione di emergenza non fronteggiabile con i rimedi alternativi a quelli eccezionali di fatto utilizzati», e che l'emergenza può derivare anche da omissioni o ritardi ascrivibili all'autorità di programmazione e controllo ovvero allo stesso sindaco; ma le loro eventuali responsabilità, anche se autonomamente rilevabili in sede penale, non escludono l'eventuale formarsi di una situazione di fatto legittimante il ricorso alle ordinanze extra ordinem ove ne ricorrano le condizioni di legge.

L'ordinanza contingibile ed urgente, secondo la sentenza in esame, e secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiamata, va attivata non appena si verifica una situazione di pericolo non fronteggiabile con misure ordinarie.. perché sarebbe un comportamento irresponsabile della P.A. quello che attendesse il verificarsi di una situazione di danno per intervenire con rimedi adeguati; e tale «pericolo» può riguardare anche solo i beni «ambientali» (di proprietà pubblica o privata) la cui alterazione non necessariamente reagisce sulla salute delle persone.

In argomento la Corte è già intervenuta su molteplici aspetti relativi all'applicabilità dell'art. 12 d.p.r. 915/1982.

Secondo Cass. sez. III, 27 febbraio 1995, n. 1986 (ud. 11-11-1994, pres. Tridico, rel. Raimondi, imp. Cima, in questa Rivista, 1995, n. 4, 339 ss.), l'art. 12 d.p.r. 10 settembre 1982, n. 915 non pone al Sindaco limiti di sorta nel reperimento delle aree da impiegare per lo smaltimento dei rifiuti occorrendo soltanto che il relativo provvedimento sia giustificato da eccezionali e urgenti necessità. In tali presupposti l'art. 12 citato consente l'adozione delle ordinanze in deroga alle norme poste a tutela anche di altri interessi, ivi comprese quelle introdotte dalla legge 8 agosto 1985, n. 431 a protezione dell'ambiente, senza che il rilievo costituzionale a questo riconosciuto negli ultimi anni possa menomare la priorità nel nostro ordinamento del diritto alla salute (art. 32 Cost.) e senza che il richiamo all'ambiente nello stesso art. 12 possa indurre a ignorare la gerarchia delle norme.

Secondo Cass. sez. III, 24 settembre 1994, Meraglia (ivi), Il potere attribuito al presidente della giunta regionale ovvero al Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 12 d.p.r. n. 915/1982, per essere legittimo, deve avere carattere temporaneo e non può essere ispirato a generiche finalità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, ma deve in concreto essere esercitato per assicurare il rispetto di tale finalità. Per cui la difficoltà di reperire siti idonei quali discariche di rifiuti solidi urbani non può essere superata con ripetute proroghe di ordinanze contingibili ed urgenti che autorizzano il selvaggio accumulo su una discarica preesistente o in un nuovo luogo non attrezzato allo scopo.

Analogamente sottolinea l'esigenza della temporaneità Cass. sez. III, 23 marzo 1994 (ud. 17 gennaio 1994) n. 3511, Cerchiara (ivi).

Secondo Cass. sez. III, 2 dicembre 1993 (ud. 3 novembre 1993), n. 11041, Serafini (ivi), il potere del Sindaco di emanare ordinanza con la quale venga disposto il ricorso temporaneo a speciali forme di smaltimento dei rifiuti, anche in deroga alle vigenti disposizioni e ai sensi dell'art. 12 d.p.r. 10 settembre 1982, n. 915, non può estendersi alla autorizzazione di apertura e gestione di discarica, per la quale deve imprescindibilmente richiedersi l'autorizzazione dei competenti organi regionali, essendo caratterizzata la discarica, che è attività distinta rispetto allo smaltimento, dall'assenza di un carattere di temporaneità per quanto attiene all'ammasso e al deposito dei rifiuti.

La giurisprudenza più risalente della Suprema Corte è saldamente ancorata ad una concezione dello strumento offerto dall'art. 12 cit. come mezzo assolutamente eccezionale di risoluzione del problema rifiuti, che non può costituire una sorta di aggiramento del generale e rigido sistema di controllo dello smaltimento degli stessi stabilito dalla legge per tutti i soggetti, pubblici e privati. In materia, cfr. Cass. sez. III, 23 giugno 1989 n. 2695 (ud. 07/06/89), Greco, secondo la quale il provvedimento urgente adottato dal Sindaco ai sensi dell'art. 153 T.U. 4 febbraio 1915 n. 148 è legittimo quando sia di efficacia limitata nel tempo in relazione alla necessità e all'urgenza, sia adeguatamente motivato, sia conforme ai principi dell'ordinamento giuridico, e sia ragionevolmente adottato sotto il profilo della ineluttabilità delle scelte di contenuto, non diversamente realizzabili.

Sull'inevitabilità del pericolo cfr. Cass. 21 gennaio 1994 (ud. 21-10-1993) n. 2180, Baffoni, secondo la quale «il presupposto della eccezionale e urgente necessità deve essere interpretato in senso stretto, e significa che il sindaco può derogare alla normativa sui rifiuti solo per tutelare la salute pubblica o l'ambiente davanti a un pericolo imprevedibile o inevitabile. Inevitabilità del pericolo non è data quando questo può evitarsi altrimenti, anche con rimedi finanziariamente costosi (quali il ricorso a regolari discariche disponibili, vicine o lontane che siano)» (analogamente anche Cass. sez. III, 27 settembre 1994, n. 1280, Ortis),

Ha rilevato Cass. sez. III, 31 gennaio 1995 (ud. 16 novembre 1994, Carpinelli) che «una discarica comunale di rifiuti urbani non autorizzata è sempre abusiva ed illegittima. L'emanazione di un'ordinanza del sindaco, ex art. 12 d.p.r. 10 settembre 1982 n. 915, che continui a consentire l'afflusso di rifiuti in una discarica comunale non autorizzata contrasterebbe con i principi generali di cui all'art. 1 e renderebbe solo apparentemente legittima una situazione obbiettivamente grave per l'ambiente, che è compito primario del sindaco rimuovere e sanare. Il potere di ordinanza del sindaco ex art. 12 cit. è condizionato a precisi presupposti per essere legittimo: a) la temporaneità; b) l'eccezionalità dell'evento verificatosi; c) la necessità e l'urgenza di provvedere; s) la salvaguardia della salute e dell'ambiente; e) l'individuazione delle concrete e positive misure con cui si deve realizzare la forma temporanea di smaltimento; f) una motivazione specifica e dettagliata.».

Ancòra, secondo Cass. sez. III, 30 giugno 1995 (ud. 16 maggio 1995, Alfieri), «l'esercizio di discariche comunali di rifiuti senza autorizzazione regionale costituisce non solo un reato in senso formale per violazione dell'art. 25 d.p.r. 10 settembre 1982 n. 915, ma anche un reale pericolo per la salute e per l'ambiente. Tale reato non può essere evitato surrettizziamente con il ricorso all'art. 12 d.p.r. 915/1982, in quanto quel che conta è assicurare in concreto la salvaguardia della salute e dell'ambiente, dimostrando di aver non solo disposto, ma realizzato una serie di misure pratiche atte a ridurre sensibilmente l'impatto negativo delle situazioni esistenti con l'ambiente circostante».

Va ricordato che alcune regioni hanno tentato di sottrarre per via legislativa i sindaci all'obbligo dell'autorizzazione regionale all'attivazione delle discariche: tra queste la Regione Basilicata con la legge 22/1986, i cui artt. 3 e 16 sono stati dichiarati illegittimi dalla Corte cost. (sent. 18-1-1991 n. 14), la quale ha individuato negli artt. 1 e 2 d.p.r. 915/1982 norme recanti principi generali che vincolano tutte le regioni (v. sent. n. 198/1987).

(Giorgio Pica).