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Il fine di lucro previsto dal reato di illecita duplicazione di software esclude la punibilità

delle attività di copia compiute per uso personale e non per finalità di commercio

 
Pret. Cagliari,   26 novembre 1996.  (n. 5156196 R.G. G.I.P).
Est. Deplano.
 
Lo scopo di lucro di cui all'art. 171-bis della legge n. 633/1941 vuole indicare la finalità di illecito
commercio del software, e non lo scopo di mero godimento del software per uso proprio, ipotesi
questa che esula dalla fattispecie predetta, rinetrando nel più ampio concetto di profitto.

 

    (Omissis).
                                                                            In Fatto e in Diritto
    Il 16 settembre 1996 personale del Nucleo Regionale di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza si recò
in via YYY, presso XXX.
    I verbalizzanti trovarono che la società utilizzava per lo svolgimento della propria attività commerciale (relativa,
come si evince dal verbale, ad accertamenti catastali) tre personal computer: un Athena pentium 90, un Datastar
486, uno Staver 386. Essi accertarono altresi’, mediante l’uso del programma d'intercettazione Spaudit, che su
tutti i personal era stato caricato il programma OFFICE della Microsoft (contenente i programmi Word, Excel,
PowerPoint, Schedule e Access) nonostante XXX fosse in possesso di una sola licenza d'uso relativa al programma
OFFICE montato sul computer Athena.
    Da cio’ gli agenti dedussero che il programma era stato duplicato e caricato, a loro avviso illecitamente, sui
computers Datastar e Staver e procedettero al sequestro del software contenuto nella memoria rigida delle
ultime due macchine sul presupposto che la duplicazione del programma da parte del XXX costituisse violazione
della norma di cui all'art. 171 bis della legge 22-4-1941.
    In data 8 novembre 1996 il P.M. presso questa Pretura, competente per il reato indicato, chiedeva la fissazione
di un’udienza camerale per l’applicazione di pena concordata con l'indagata.
    Si ritiene doveroso rilevare che, sulla scorta degli atti allegati alla richiesta, dev'essere pronunciata immediatamente,
ex art. 129 c.p.p., sentenza di assoluzione del XXX poichè il fatto contestatole non costituisce reato per mancanza
del fine di lucro richiesto nella fattispecie in esame per la punibilità della condotta tenuta dal XXX.
    L'articolo 171-bis della legge sul diritto d'autore è stato introdotto con l'art.10 del decreto legislativo del 29
dicembre 1992, emanato in attuazione della Direttiva 91/250/CEE.
    Tale normativa (in particolare l’articolo 1 del decreto citato) ha riconosciuto, ai programmi per elaboratore
il valore di opere letterarie ed artistiche e la conseguente meritevolezza della tutela offerta dalla legge n. 633 del 1941.
    Non è questa la sede appropriata per soffermarsi a riflettere sulla scelta operata dal Legislatore Italiano (uniforme
d'altro canto a quella di numerosissimi altri Stati), preceduta comunque da una oramai consolidata giurisprudenza
di legittimità e, in parte, dei giudici di merito univoche nel riconoscere ai programmi per elaboratore lo status di opera dell'ingegno, e ad apprestarne la conseguente tutela (per tutte si richiamano: Pretura Pisa 11-4-1984 e Corte di
Cassazione, terza sezione, 24-11-1986).
    Si appalesa peraltro la necessità di soffermarsi sugli aspetti penalistici della norma incriminatrice.
    L'articolo 171-bis citato evidenzia, al pari delle fattispecie individuate dall’articolo 171, una chiara finalità
sanzionatoria, di ulteriore tutela dell'opera dell'ingegno già dettagliatamente regolamentata dalle norme privatistiche.
    Con la sanzione penale si cristallizzano e si ribadiscono i valori già attribuiti dall'ordinamento alle opere dell'ingegno
ed ai diritti su di esse spettanti ai loro autori.
    L’articolo in questione ha la marcata finalità di garantire al titolare del programma i vantaggi economici che
derivano dalla sua commercializzazione in contrasto netto e conflittuale con il diffuso fenomeno del commercio
clandestino di programmi duplicati e contraffatti ( il cosiddetto campo dei computer crimes).
    La struttura della norma è composita e volta ad individuare in modo analitico le diverse condotte punibili.
    Si tratta con tutta evidenza di norma a più fattispecie o norma mista cumulativa, che prevede differenti condotte
materiali punibili.
     L'articolo 171-bis individua le condotte sanzionabili nel duplicare programmi a scopo di lucro o (sapendo o
avendo motivo di sapere che si tratta di copie illecitamente riprodotte) nell'importare, distribuire, detenere a scopo commerciale, nel concedere in locazione programmi o strumenti atti ad eludere i locks ossia i sistemi di protezione
degli stessi software.
    Appare utile ad un inquadramento generale della norma porre in luce che le condotte consistenti nel duplicare i
Programmi a fine di lucro e nel detenere programmi abusivamente riprodotti a scopo commerciale costituiscono con
certezza, sotto il profilo della condotta, un’anticipazione del momento consumativo del reato rispetto alle altre fattispecie individuate (importazione, vendita, distribuzione e locazione ) esse sono in realtà inquadrabili come reati di pericolo,
senza danno effettivo per il legittimo proprietario-produttore dell'opera e presentano dalle condotte di per sé non
offensive in concreto degli interessi tutelati dalla norma.
    La duplicazione e la detenzione acquistano rilievo penale in tanto in quanto siano finalizzate rispettivamente al lucro
ed alla commercializzazione.
    Tali condotte sono pertanto sanzionate solo se sorrette dal dolo specifico indicato.
    In particolare deve ritenersi che, di per se, la duplicazione del programma non solo non assurge in alcun modo
fatto penalmente rilevante, ma è senza dubbio consentita dalla normativa attuale in tenia di diritto d'autore.
    Ciò si ricava in primo luogo dall’art. 5 D.1.GS. n°518/92 che, nell'introdurre l'art.64 ter della L. n°633/1941, al
secondo comma dello stesso non consente che si imponga al compratore il divieto di effettuare una copia di riserva
del programma stesso. Ma ancor meglio si evince dall’articolo 68 della L 633/1941 che permette, ed anzi indica come
libera la riproduzione di singole opere o loro parti per uso personale dei lettori (rectius fruitori) con il limite del divieto
di spaccio al pubblico di tali beni onde logicamente evitare la lesione dei diritti di utilizzazione economica spettanti al
titolare del diritto sul l'opera. .
    Si può pertanto escludere che violi la fattispecie citata il soggetto, pubblico o privato che detenga per utilizzarla
una copia abusivamente duplicata del programma. L’elemento che rende invece penalmente illecita la duplicazione
é dato dal fine di lucro, dalla volontà diretta specificamente a lucrare dalla riproduzione.
    Deve infatti garantirsi al titolare dei diritti sull’opera il vantaggio esclusivo di mettere in commercio il programma,
e quindi di lucrarvi ( articolo 17 legge sul diritto d’autore ) senza dover patire e subire danni da illecite concorrenze.
    Invero il fine di lucro connota tutte le fattispecie focalizzate dall'art. 171-bis, ma il suo significato dev'essere chiarito.
    Il termine lucro indica esclusivamente un guadagno patrimoniale ossia un accrescimento patrimoniale consistente nell'acquisizione di uno o piu’ beni; esso non coincide in linea di principio con il termine profitto, che ha un significato
ben più' ampio. Il profitto può implicare sia il lucro, quindi l'accrescimento effettivo della sfera patrimoniale, che la mancata perdita patrimoniale ossia il depauperamento dei beni di un soggetto.
    In altri termini nel profitto può rientrare anche la mancata spesa che un soggetto dovrebbe, per ipotesi, affrontare per ottenere un bene.
    Il lucro costituisce solo ed esclusivamente l’accrescimento positivo del patrimonio; il profitto anche la sola non
diminuzione dello stesso.
     Alla luce di quanto riportato si può concludere sostenendo cheXXX, che svolgeva attività relativa ad accertamenti
catastali su immobili ( come si legge dal verbale che indica che nella sua banca dati v'erano migliaia di visure catastali )
nel duplicare le copie del programma OFFICE della Microsoft e con l’utilizzarle esclusivamente per la sua attività non
era mossa da fini di lucro, ma eventualmente di profitto, consistente nell'evitare la spesa necessaria ad acquistare le
altre due copie del programma e pertanto non ha violato la fattispecie contenuta nella norma incriminatrice, perché
nella condotta dalla stessa tenuta non è ravvisabile il fine di lucro.
    XXX dev’essere assolta perchè il fatto non costituisce reato, ferma restando la sua responsabilità sotto altri profili
diversi da quello penalistico.
P.Q.M.
    Visti gli articoli 171-bis L. n. 633/1941, 129 c.p.p. assolve XXX dal reato ascrittole perchè il fatto non costituisce
reato.
    Cagliari 26-11-1996.
(Omissis).